CC - T1087-2005

Sentencia T-1087/05

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos CORTE CONSTITUCIONAL-Única competente para determinar el contenido de sus sentencias PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación de la Ley preexistente a la realización de la conducta PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y FAVORABILIDAD-Una sentencia de constitucionalidad tiene aplicación inmediata El principio de favorabilidad opera en el derecho administrativo sancionador, hasta dar lugar i) al decaimiento del acto, así la sanción estuviere ejecutoriada y la jurisdicción contenciosa se hubiere pronunciado sobre su legalidad y ii) a su revocatoria, debe la Sala establecer si lo mismo puede decirse de las sanciones impuestas a los miembros de las Fuerzas Militares, que pierden ejecutoria en razón de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que las sustentó.

REGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

Y MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓNSi una falta es abolida deben desaparecer los efectos que esta estuviere produciendo DEBIDO PROCESO Y DERECHO AL BUEN NOMBRE DERECHO DE ASOCIACION-Prohibición de ingresar a los sitios de recreación de las Fuerzas Militares por sanción impuesta CLUB MILITAR-Negativa de ingreso a asociado ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Pérdida de fuerza ejecutoria por sentencia C-431/04 De modo que el 6 de mayo de 2004, en razón de la sentencia C-431 de 2004,

perdieron ejecutoria los actos administrativos sancionatorios expedidos con fundamento en la expresión “o mantener amistad con personas vinculadas a estos procederes”, de donde se concluye que la administración no podría ejecutarlos y que, si llegare a hacerlo, el interesado bien puede oponerse e incluso exigir su revocatoria.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y FAVORABILIDAD EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR/DECAIMIENTO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO/REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO “Declarada inexequible la norma que tipifica una falta, el acto que con fundamento en ella disciplinó a un servidor pierde ejecutoria, por desaparición de sus fundamentos constitucionales, situación que el afectado puede esgrimir si la administración pretende ejecutar la sanción o mediante la solicitud de revocatoria directa, asunto al que la autoridad que lo disciplinó tendrá que acceder, en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002, porque una pena sin normativa que la sustente infringe manifiestamente el artículo 29 constitucional. Establecido entonces que el principio de favorabilidad opera en el derecho administrativo sancionador, hasta dar lugar i) al decaimiento del acto, así la sanción estuviere ejecutoriada y la jurisdicción contenciosa se hubiere pronunciado sobre su legalidad y ii) a su revocatoria, debe la Sala establecer si lo mismo puede decirse de las sanciones impuestas a los miembros de las Fuerzas Militares, que pierden ejecutoria en razón de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que las sustentó.

Referencia: expediente T-1128271

Acción de tutela instaurada por Ricardo Nicolás García Chadid contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo adoptado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para resolver el amparo constitucional invocado por Nicolás García Chadid en contra de las Subsecciones A y B de las Secciones Segundas del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respectivamente.

I. ANTECEDENTES El señor Teniente Coronel (R) Nicolás García Chadid interpone acción de tutela, porque las Subsecciones A de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negaron sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, instauradas contra el acto administrativo complejo que dispuso su separación absoluta de las Fuerzas Militares por mala conducta, con fundamento en una norma declarada más tarde inexequible, vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, a la honra y al buen nombre.

1. Hechos

De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

1. Mediante fallo proferido el 3 de noviembre de 1989, el Tribunal Disciplinario presidido por el Coronel Víctor Julio Alvarez Vargas resolvió acoger los veredictos emitidos por los señores Vocales y en consecuencia absolver al señor Teniente Coronel Ricardo Nicolás García Chadid de los cargos que le habían sido imputados, como presunto infractor del inciso c) del artículo 142 del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, contenido en el Decreto 85 de 1989. Señaló la providencia: “En el curso de la audiencia una vez oídas las intervenciones de las partes, mediante el cuestionario No. 14 se preguntó a los señores Vocales por la separación absoluta de las Fuerzas Militares o la permanencia en el servicio del señor Teniente Coronel García Chadid, el que fue respondido por unanimidad de votos en el sentido de que debe permanecer al servicio de la institución.

En efecto, de lo que se pudo establecer tanto en la investigación disciplinaria como en el curso de la audiencia es suficientemente claro, que si bien es cierto que el señor oficial acepta sin vacilaciones haber mantenido amistad anterior a los hechos con el señor Abraham Mahuat, también lo es que según aparece plenamente respaldado en las sumarias, y lo afirma el Coronel García, el particular mencionado era conocido en la región como persona de buenas costumbres personales y sociales, dedicada al cultivo y comercialización del arroz y colaborador de las unidades militares y policivas acantonadas en el área. Así las cosas, como lo

afirmó el oficial en su intervención, no existía razón alguna para predicar de Abraham Mahuat un comportamiento irregular e indigno que hiciera con él incompatible la amistad de las personas honestas que deben ingresar nuestra (sic) institución y mal haríamos al responsabilizar disciplinariamente al señor Coronel García por asuntos que de existir, eran desconocidos absolutamente por el oficial”.

2. El 2 de enero de 1990, el Comando General de las Fuerzas Militares declaró contraevidente el fallo antedicho y convocó nuevo Tribunal, para que “analice califique y juzgue nuevamente la conducta del Teniente Coronel RICARDO NICOLAS GARCIA CHADID”, como quiera que “se puede deducir sin mayor esfuerzo que efectivamente MAHUNA (sic) HERNANDEZ ABRAHAM tiene nexos con el narcotráfico, que goza del aprecio y amistad del señor Teniente Coronel GARCIA CHADID, razón por la que el mantenimiento de dicha amistad tipifica la falta constitutiva de la causal de mala conducta contenida en el Literal C del articulo 142 del Decreto 85 de

1989 (..)”.

3. El 24 de enero de 1990, el Tribunal Disciplinario presidido por el Coronel Manuel Alberto Morales Vargas resolvió acoger el veredicto emitido por unanimidad por los señores Vocales y en consecuencia “condenar a la separación absoluta de las Fuerzas Militares por Mala Conducta al señor Teniente Coronel RICARDO NICOLAS GARCIA CHADID”, por infringir el literal c) del artículo 142 del Decreto 85 de 1989, fundado, entre otras

consideraciones, en que “de la misma prueba testimonial allegada al informativo surge plena prueba de la estrecha amistad que une al T.C. GARCIA CHADID con el particular ABRAHAM MAHUAT HERNANDEZ y de este último se sabe a través de la investigación que se presentó en la finca “La Moneda” para sobornar con sumas millonarias al personal de Oficiales y Suboficiales que participaron en la operación de incautación de cuatro mil (4.0000) kilos de cocaína logrando que cambiara tres mil (3.000) kilos por sal”. El 8 de marzo de 1990 el Comandante General de las Fuerzas Militares, en grado de consulta, confirmó la decisión.

4. El 2 de mayo del mismo año, el Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por el artículo 140 del Decreto 95 de 1989, dispuso “separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares al Teniente Coronel RICARDO NICOLAS GARCIA CHADID -6632555-, orgánico del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 28 Colombia, por haber sido hallado responsable de la comisión de faltas constitutivas de causal de mala conducta, descritas en el literal c) del artículo 142 del Decreto 85 de 1989 y de conformidad con el fallo de segunda instancia de fecha 8 de marzo de

1990”.

5. El 19 de julio siguiente, el actor, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó “el acto administrativo complejo integrado por los actos que a continuación se relacionan, lo mismo que la nulidad de cada uno de estos, por ser violatorio

de la ley (..) el fallo de carácter disciplinario de fecha 2 de enero de 1990, (..) el fallo de primera instancia, de fecha 24 de enero de 1990 (..), el fallo de fecha 6 de febrero de 1990, el fallo de segunda instancia emitido por el Comandante General de las Fuerzas Militares con fecha 8 de marzo de 1990 (..) el decreto N0. 920 de 2 de mayo de 1990”, y en consecuencia solicitó: “(..) se ordene el reintegro del Teniente Coronel Ricardo Nicolás García Chadid a las Fuerzas Militares, con todos los honores y privilegios que su grado comporta; que se haga efectivo el derecho que tiene de ascender en el escalafón militar, computándose para tal efecto el tiempo que permaneció por fuera de las fuerzas militares, como si lo hubiera servido efectivamente y en general se ordene tomar todas las medidas de carácter reglamentario que sean procedentes para el cabal y efectivo restablecimiento del derecho lesionado, considerando para tales efectos que no ha existido solución de continuidad en su vinculación a las Fuerzas Militares. Asimismo, en atención a lo anteriormente pedido, que se condene a La Nación-Ministerio de Defensa Nacional al pago de todos los perjuicios materiales y morales que se le hayan ocasionado a mi poderdante; al pago de los salarios, con los correspondientes aumentos que se decreten, desde el momento en que dejó de pertenecer a las Fuerzas Militares, hasta la fecha en que efectivamente se produzca su reintegro; (..)” El apoderado del actor, para fundamentar sus pretensiones, entre otras

consideraciones, señaló: “Así pues, mi patrocinado fue vinculado al proceso disciplinario como antes se ha dicho, única y exclusivamente por el vínculo de amistad que mantenía con el señor Abraham Mahuat y para tales efectos se le imputó como norma posiblemente trasgredida el ordinal c) del artículo 142 del Decreto 85 de 1989, que considera como causal de mala conducta, entre otros comportamientos, “mantener notoria amistad con personas vinculadas a estos procederes “(narcotráfico), no obstante que como acaba de decirse y se encuentra suficientemente demostrado en el proceso, Abraham Mahuat no era y no está aún demostrado que lo sea, una persona vinculada al narcotráfico (..) Las explicaciones dadas por el procesado sobre el cargo imputado fueron claras, coherentes y ciertamente merecedoras de toda credibilidad, por lo cual el fallo del Tribunal Disciplinario acogió el veredicto de los tres vocales que en forma unánime votaron a favor de que el procesado continuara prestando sus servicios en las Fuerzas Militares y consecuentemente se pronunciaron en contra de la otra única alternativa que era justamente su separación absoluta de la institución. (..) Lo que siguió resulta obvio. El nuevo Tribunal Disciplinario en cumplimiento de la orden y criterios fijados por el superior, que no solo era el fallador ad quem, sino el segundo en jerarquía dentro de la estructura castrense colombiana (después del Ministro de Defensa) procedió a condenar a mi patrocinado a la otra única alternativa posible, que era justamente la separación absoluta de las fuerzas militares, mediante providencia de fecha 24 de enero de

1990 que recogió el veredicto de los vocales. Este veredicto curiosamente, también fue unánime, pero en contra del procesado, aunque en el acerbo probatorio no había sufrido variación de importancia y las pocas que se sucedieron, fueron todas a favor del inculpado, desde el anterior fallo absolutorio de primera instancia que fuera declarado contraevidente. (..) Con todo lo anterior se ha inflingido una lesión jurídica cuya víctima es mi representado, ya que tales actuaciones adolecen de ilegalidad, como lo demostraré en el ejercicio de la acción incoada, por lo cual se impone restablecerlo en su derecho e indemnizarlo por los perjuicios que inmerecidamente se le han ocasionado, que son tanto más graves en la medida en que se trata de un distinguidísimo oficial con mas de 20 años de servicio, que presenta una brillante carrera dentro de la institución, como que obtuvo, entre otras distinciones, el haber ocupado el primer puesto de su arma, la infantería, en el curso de condecoraciones y registra 56 felicitaciones. La evaluación que hizo el General Comandante de la Décima Brigada, su jefe inmediato de su desempeño como Comandante de Batallón fue “ Superior a lo normal”; todo lo cual obra en el informativo y está reconocido expresamente en el proceso disciplinario”.

6. El 18 de febrero de 1994, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó las declaratoria de nulidad y solicitud de restablecimiento ya referidas, toda vez que “no resultando acreditadas las afirmaciones de la demanda de que, los actos

acusados estén viciados por violación de dichos preceptos del Decreto 85 de 1989 y de los artículos 16 y 26 de la C.N. entonces vigente, ni que estos actos incurran en interpretación errónea de la ley, dándosele un alcance mayor del que tiene y un sentido del que carece, ni que la prueba haya sido manejada parcializada o arbitrariamente, ni que haya habido error de hecho o de derecho al proferirse esos actos, como tampoco se probó en ellos vicio alguno de falsa motivación o desviación de poder, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados (Arts. 192, 193 C.N. , 66 C.C.A. 1777 C. de P.C. normas vigentes) y en consecuencia deben negarse las pretensiones de la demanda”. Para el efecto el fallador de instancia sostuvo que “el TC GARCÍA CHADID, acepta a través de toda la investigación que su amistad con el particular ABRHAM MAHUAT HERNANDEZ viene de mucho tiempo atrás”, y que el antes nombrado “tiene nexos con el narcotráfico (..) razón por la que el mantenimiento de dicha amistad tipifica la falta constitutiva de causal de mala conducta en el literal “c” del artículo 142 del Decreto 85 de 1989 (..)”, señala la Subsección A accionada: “De autos se conoce que la incautación de la cocaína en la finca “La Moneda” ocurrió el 19 de agosto de 1989, que en la mencionada fecha el TC GARCIA CHADID no se encontraba en la Unidad Táctica por tener permiso autorizado; que el día 19 de

agosto llamó telefónicamente desde Cartagena, al particular ABRAHAM MAHUAT HERNANDEZ, para preguntarle si sabía que estaban bombardeando la finca mencionada; que el día 20 del mismo mes y año citado el alto oficial regresó al Batallón y cuando llegó al aeropuerto de Montería, lo esperaba el señor MAHUAT HERNANDEZ, con quien se desplazó en el vehículo de la Policía (..) que había sido coordinado para recogerlo en el aeropuerto; que el recorrido hasta Caucasia duró hora y media; que en la base de Caucasia el TC GARCÍA CHADID invita al señor MAHUAT HERNANDEZ a compartir el almuerzo, luego le sugiere que se quedara a ver el partido de futtboll (sic) entre Colombia y Paraguay, que se trasmitía por televisión, que éste no aceptó el ofrecimiento de ver el espectáculo; que durante el almuerzo conversaron sobre el valor de un filo de cocaína, también hablaron sobre el operativo de la finca la moneda (sic), que el señor TC. GARCIA CHADID se preocupó mucho por la suerte de su amigo ABRAHAM, cuando éste se despidió en la base militar, lo (ilegible) CHADID que en una ocasión le regaló unos pantalones y una camisa que la razón por la que no logró comunicarse telefónicamente con ABRAHAM fue porque éste se trasladó a la finca la moneda (sic) a lograr su propósito de cambiar la cocaína por sal, que se comunicó telefónicamente con el Teniente CANO VALLEJO, comandante del Operativo para advertirle que “

Cuidado con dejarse cambiar la cocaína por azucar”, que el argumento de estar amenazado por los dueños de la cocaína que ABRAHAM MAHUAT manifestó en la finca la moneda ante el TE. CANO VALLEJO fue el mismo que le comentó al TC GARCIA CHADID, durante el trayecto del aeropuerto de Montería, hacia la base de Caucasia y por ello le pidió “Ayuda” que el señor “MAHUAT”, le dijo en la finca la moneda (sic) cuando propuso la millonaria suma al personal de la misión de orden público que se encargaría de quien se opusiera al cambio de la cocaína por sal, que aunque el señor MAHUAT no le figuraran antecedentes judiciales ni de policía, que en concepto del TD. GARCIA CHADID, el particular MAHUAT HERNANDEZ tiene buena reputación en Caucasia”.

7. El actor impugnó la decisión antes reseñada, como quiera que “si bien se prohíbe a los militares mantener notoria amistad con personas vinculadas al narcotráfico, lo cierto es que el señor Mahuat Hernández no era persona vinculada al narcotráfico pues así no quedó probado, ya que dicha persona no fue condenada por ese ilícito e incluso falleció antes de culminar proceso penal en su contra, y aun cuando dicha persona hubiera tenido esos nexos debe tenerse en cuenta que para él eran desconocidos, pues dicho personaje fue reputado como un hombre de bien dedicado al comercio”.

8. El 2 de octubre de 1996, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la

providencia que negó al actor su pretensiones i) porque “no existe una subordinación de la acción disciplinaria frente a la acción penal” ; ii) dado que “el hecho de que la Procuraduría Regional de Montería no lo haya vinculado disciplinariamente (..) no constituye siquiera un indicio de la inocencia de un funcionario público”; iii) debido que así como algunos declarantes afirman que el señor Mahuat Hernández era un hombre de bien “hay versiones que afirman lo contrario”; y iv) porque en el proceso disciplinario le fue respetado al actor su derecho de defensa.

2. Pruebas En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos: -Extracto de la hoja de vida del señor Teniente Coronel (R) Ricardo García Chadid que da cuenta, entre otros aspectos, de los cursos, cargos,

condecoraciones y felicitaciones recibidas durante su carrera militar, como también de que fue retirado de las Fuerzas Militares “por mala conducta”. -Fotocopia de las providencias proferidas el 3 de noviembre de 1989, por el Tribunal Disciplinario presidido por el Coronel Víctor Julio Alvarez Vargas; y el 2 y el 24 de enero de 1990 por el Comando General de las Fuerzas Militares y por el Tribunal Disciplinario presidido por el Coronel Manuel Alberto Morales Vargas respectivamente. -Fotocopia del Decreto 920 de 1990, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el artículo 140 del Decreto 95 de 1989, para separar en forma absoluta al actor de las Fuerzas Militares. -Fotocopia de la demanda presentada el 19 de julio de 1990 por el señor

Teniente Coronel García Chadid, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra los actos que dispusieron su retiro de las Fuerzas Armadas por mala conducta. -Fotocopia de las sentencias adoptadas en primera y en segunda instancia, el 18 de febrero de 1994 y el 2 de octubre de 1996, por las Subsecciones A y B de las Secciones Segundas del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respectivamente, para negarle al actor sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y confirmar la negativa en su orden.

3. La Demanda El señor Teniente Coronel (R) Ricardo Nicolás García Chadid, por intermedio de apoderado, invoca la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la honra y al buen nombre, porque “un reciente pronunciamiento de inexequibilidad emanado de la H. Corte Constitucional, ha abierto la posibilidad (..) de que se revise a través de la acción de tutela el contenido, tanto de las decisiones administrativas de carácter disciplinario, como de los actos jurisdiccionales que las respaldaron por medio de sentencias condenatorias impuestas contra el mencionado oficial”.

El señor apoderado se detiene en los hechos ya reseñados en esta providencia, destaca que tanto el proceso disciplinario adelantado en contra de su representado como el Decreto que dispuso su separación de las Fuerzas Militares, al igual que las decisiones de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que negaron la nulidad de las decisiones, se fundaron en una

de las disposiciones del reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas militares declaradas inexequibles mediante sentencia C-431 de 2004 –artículo 58.1° Ley 836 de 2003y concluye que los derechos fundamentales del señor Teniente Coronel deben ser restablecidos, como quiera que “desde los días subsiguientes a la ocurrencia de los hechos viene soportando una situación moral injusta y extremada (sic), lo cual además le ha producido severo desmedro económico patrimonial y la pérdida efectiva de importantes derechos como oficial, dado su buen nombre y comportamiento dirigido francamente al logro de su esperado y legitimo avance dentro de su carrera de oficial militar al servicio del Ejército Nacional”. Afirma que su representado “en ninguna oportunidad [negó] su personal amistad conocimiento y trato con el señor Abraham Mahuat Hernández”, e insiste en que “nunca se demostró a través del plenario que dicha persona (..) hubiese desplegado comportamientos indicativos o propios de narcotraficante, sino por el contrario, “era ostensible en la localidad donde ocurrieron los hechos que se trataba de un comerciante destacado del lugar y que, además, era informante del ejército (..)”. En conclusión solicita que se dejen “sin valor las decisiones administrativas y jurisdiccionales, que han quedado individualizadas en el curso de este escrito (..)”, y que como consecuencia de la decisión se restablezca al actor “mutatis mutandi, según criterio del fallador, de acuerdo con lo solicitado en el petitum de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (..)”.

4. Intervención pasiva La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la demanda, a la vez que dispuso notificar a las partes la iniciación del asunto y vincular a la actuación al Ejército Nacional.

Por conducto de la abogada Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional interviene para solicitar que la acción que se revisa se niegue por improcedente, como quiera que las disposiciones del Decreto 2591 de 1991, que permitían instaurar acciones de amparo contra providencias judiciales ejecutoriadas, fueron declaradas inexequibles por esta Corporación. Destaca que las actuaciones administrativas que dieron lugar a separar al actor definitivamente de las Fuerzas Militares, al igual que las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que negaron la nulidad de los actos que dispusieron dicha separación se encuentran en firme, de donde colige que deberán mantenerse, porque su desconocimiento atentaría contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Sostiene que el T.C. García Chadid no puede ser absuelto de los cargos que le fueron imputados, como el mismo lo pretende, en razón de la inexequibilidad declarada mediante sentencia C-431 de 2004 y con fundamento en el principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Carta, puesto que el nombrado “no se encuentra incurso en un proceso o cumpliendo una sanción”, aunado a que su separación de las fuerzas militares por mala

conducta es “COSA JUZGADA y han trascurrido más de 10 años de los hechos”. Se detiene en los efectos de las decisiones de inexequibilidad, y concluye que del texto de la sentencia C-431 de 2004 no se desprende “que ésta tendría efectos retroactivos, por lo cual solamente tiene efecto hacia el futuro”. 5 Decisión que se revisa La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado rechaza por improcedente la tutela interpuesta por el señor Teniente Coronel (R) García Chadid, contra la Subsecciones B y A de las Secciones Segundas de las Salas de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación y del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca respectivamente. Para sustentar su decisión, el fallador de instancia reproduce apartes de las discusiones adelantadas en el seno de la Asamblea Constituyente en materia de acción de tutela contra providencias judiciales, también de las sentencias C-543 de 1992 y SU-960 de 1999 y así concluye que la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, que se desprende de la sentencia de unificación antes anotada, no tiene que ser acatada por ser contraria “a la decisión de la Constituyente” y a lo resuelto por esta Corte en 1992, “la cual sí es obligatoria”. Los Magistrados María Inés Ortiz Barbosa y Juan Angel Palacio Hincapié aclaran su voto. La Consejera para destacar que “como organismo competente en materia de acción de tutela la Corte Constitucional extendió su competencia a las revisiones de sentencia judicial (sic) con posterioridad a la

sentencia C-543 de 1992”, y el Consejero Palacio Hincapié para dejar sentado que acompaña la decisión, en cuanto “del estudio del expediente se desprende que no hay vía de hecho (..)” y advertir que “si se presentara vía de hecho mi voto sería distinto”, indica al respecto: “En efecto, en reiteradas oportunidades he sostenido y aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, cuando éstas constituyen más un pálpito de inferencia jurídica de un juez que una expresión razonada de los fundamentos que llevan al mismo a adoptar una decisión que corresponda a los hechos que constituyen el fundamento para que una norma jurídica pueda ser activada en protección de los derechos de quien acude a la justicia. Por eso cuando la decisión judicial, producida bajo la autonomía del juez no contiene una verdadera decisión que guarde armonía entre los hechos probados, el ámbito de la norma que se solicita se aplique y el respeto del debido proceso para llegar a ella, nos encontramos frente a una expresión de voluntad que no tiene de providencia judicial sino la apariencia externa, pero cuyo contenido es una manifestación que contradice las elementales reglas de la administración de justicia y desembocan en una vía de hecho. Por esas razones creo que la tutela sí procede contra decisión judicial, obviamente, cuando no exista otro medio judicial idóneo para hacer prevalecer el derecho”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las anteriores decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por selección de la Sala Número Siete,

mediante providencia del 15 de julio del año en curso.

2. Problema jurídico planteado El señor Teniente Coronel (R) Ricardo Nicolás García Chadid reclama el restablecimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la honra y al buen nombre, porque el Gobierno Nacional dispuso su separación de las Fuerzas Militares por una falta disciplinaria, declarada más adelante contraria al ordenamiento constitucional y en razón de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunció sobre la legalidad de la actuación que dispuso su retiro.

Ahora bien, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado niega la protección, porque el amparo constitucional contra providencias judiciales en firme no procede en ningún caso, de modo que esta Sala deberá inicialmente pronunciarse sobre el punto, a fin de decidir si el asunto debe estudiarse de fondo, siguiendo para el efecto los dictados del artículo 86 de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, por cuya virtud toda persona tiene acción de tutela para reclamar sobre la vulneración o la amenaza de sus derechos fundamentales, cualquiera fuere la autoridad pública que los vulnera o amenaza, salvo que el ordenamiento disponga de otro instrumento de igual eficacia y la situación no requiera de la intervención transitoria del juez de amparo. Para el efecto se tendrán en cuenta las consideraciones que llevaron a los Consejeros María Inés Ortiz y Juan Angel Palacio a aclarar su voto, en cuanto, efectivamente, como lo expone la doctora Ortiz Barbosa, esta Corte con la autoridad que le señala el ordenamiento, cuenta con una jurisprudencia

abundante y reiterada de la que no se deriva la improcedencia absoluta de la acción de tutela contra providencias judiciales sino su prosperidad excepcional, siempre que “nos encontramos frente a una expresión de voluntad que no tiene de providencia judicial sino la apariencia externa”, como lo sostiene el doctor Palacio Hincapié. Solo de llegar a establecerse la procedencia de la acción, es decir si el actor no cuenta con otra vía para que la sentencia C-431 de 2004 se proyecte en sus relaciones con las Fuerzas Militares, la Sala resolverá si las