CC - T1089-2005

Sentencia T-1089/05

ACCION DE TUTELA-Condiciones de procedibilidad para reliquidación pensional ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia cuando se evidencia perjuicio irremediable DERECHO A LA IGUALDAD EN PENSION DE JUBILACIONSalario a tener en cuenta para reliquidación pensional es el realmente devengado PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Criterio para determinar la procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un término razonable, de suerte que de un lado se permita la protección inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados y, del otro, se evite el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica. ACCION DE TUTELA-Término razonable de presentación

Referencia: expediente T-1149502

Acción de tutela instaurada por Jesús Javier Montes González contra la Caja Nacional de Previsión -Cajanal EICE-.

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Tercero

Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Jesús Javier Montes González contra la Caja Nacional de Previsión -Cajanal EICE-.

I. ANTECEDENTES El actor instaura acción de tutela con el fin de que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad, al mínimo vital, a la protección de los débiles físicos y psíquicos y como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida en un porcentaje del 85% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. De igual manera solicita, que al determinar la asignación mensual correspondiente, se tengan en cuenta todos los factores salariales.

1. Hechos

1. Señala el demandante que el día 10 de noviembre de 2004, presentó un derecho de petición ante CAJANAL EICE, donde solicitó que en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1.993 -que para su caso es la norma más favorable- , se procediera a reliquidar su pensión de vejez con el 85% del salario promedio del último año de servicios teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales como son: salario básico, prima de navidad, de servicios, vacacional, especial, la bonificación por servicios, por compensación y demás adehalas al salario básico.

2. Tal petición la hizo teniendo en cuenta que cotizó para la pensión por más de 1.425 semanas y como el retiro del servicio se realizó el 1º de junio de 1.994, y

la Ley 100 empezó a regir el 1º de abril de 1.994, puede acogerse a la misma.

3. De igual manera pretende, que la pensión le sea liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales, pues para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1.985, tenía más de 18 años y medio de servicio al Estado y 58 años de edad, lo que le da derecho a que se tengan en cuenta todos los factores salariales percibidos y no solo los factores base de cotización.

4. Precisa que la Subgerente de Prestaciones Económicas de Cajanal EICE, mediante Resolución No. 31.549 del 27 de diciembre de 2.004, negó la petición aduciendo que la Ley 33 de 1.985 había establecido que se debían tener en cuenta como factores salariales únicamente aquellos sobre los cuales se cotizara para la pensión. Igualmente, adujo que el señor Montes González no cumplía con el requisito de 1.200 semanas, pues solo tiene 1.071.

5. El actor argumenta, que la documentación anexada demuestra que tiene más de 1.400 semanas de cotización y cuestiona el poco cuidado que tuvo el funcionario sustanciador al revisar su expediente, pues deduce que no miró con atención todos los certificados que acreditan el tiempo de servicio al Estado y de cotización en pensión a CAJANAL EICE y que igualmente está tan alejado del tema, que habla de 1.200 semanas, cuando lo que pide la Ley son 1.400, que él las cumple, para obtener el 85%, pues con las 1.200 semanas solo se llega a un 73%.

6. Frente a la decisión adoptada por la Subgerente de Prestaciones Económicas

de Cajanal EICE, presentó recurso de reposición, con el fin de que la misma funcionaria que expidió el acto administrativo, entrara a reconsiderar y a estudiar a fondo su caso, tomando en cuenta las certificaciones de tiempo de servicio anexadas. Manifiesta que sorpresivamente quien entró a resolver el asunto fue el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., quien entró a plantear cuestiones totalmente diferentes a las analizadas por el funcionario que conoció en primera instancia del asunto pues éste acepta que tiene derecho al 85%, en cuanto al régimen, pero el argumento que da para no concederle la reliquidación es que no le alcanzan las semanas cotizadas, pues no llegó a las 1.400, (para ellos a las 1.200), cuestión que no es cierta.

7. Asevera que con tal proceder se le está violando el derecho a la igualdad, pues CAJANAL EICE, ha expedido innumerables resoluciones, donde reconoce el 85% del salario promedio del último año a innumerables funcionarios y exfuncionarios que han cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1.993 y han cumplido con las 1.400 semanas de cotización o más, así aquellas vinieran de otro régimen.

8. En tal sentido, sostiene que a personas retiradas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el año de 1.994, y que se pensionaron con otro régimen, que ya tenían su resolución de pensión con anterioridad, se les ha reliquidado su pensión como es el caso de Ana Cecilia Sarasti Aparicio, Martha

Castillo de Reinoso, Ricaurte Idrobo Muñoz, Alicia Rivera Romero, Fabiola

Giraldo de Navia, Olga Estrada Vásquez, Stella Valencia de Estrada, María Esther Bocanegra Hernández. Lo mismo ha ocurrido con innumerables funcionarios y exfuncionarios de la rama judicial, como son Uriel Gómez Ceballos, Beatriz Jaramillo Botero, Hilda Gómez Pardo, Mario Ángel Gómez. También se ha reliquidado la pensión gracia de los maestros, así se hayan retirado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993.

9. Advierte que si como afirma el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL E.I.C.E., no es posible reliquidar su pensión a pesar de haber cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1.993, deberían entonces proceder a devolver las cotizaciones teniendo en cuenta que no tenían entonces éstas objeto alguno.

10. Señala que con tales decisiones se le está afectando el mínimo vital, pues es una persona cabeza de hogar, de la tercera edad (tiene 77 años), que está gravemente enfermo y con problemas cardiovasculares y tener que acudir a una vía contencioso administrativa sería una ilusión perdida, además si se tiene en cuenta que supera en varios años el límite de edad promedio de vida de los colombianos.

11. Manifiesta que de la pequeña pensión que devenga, tienen que comer y sobrevivir él y su anciana esposa, quienes viven en un apartamento que ni siquiera es propio, y por ello ven afectados y violados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital, a pesar de tener derecho a que su pensión se reliquide como lo establece la Ley 100 de

1.993, dentro de la cual cotizó, y como lo ha hecho CAJANAL EICE con innumerables funcionarios y exfuncionarios afiliados a esa entidad, que se encuentran en su misma situación. Peticiones -Que se amparen los derechos fundamentales invocados y en tal medida se ordene a CAJANAL EICE, que proceda a dejar sin valor la Resolución No. 31.549 del 27 de diciembre de 2.004 expedida por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la entidad, así como la Resolución No. 0665 del 08 de febrero de 2.005, dictada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma, para que dentro del término improrrogable que se otorgue, se expida por la Subgerencia de Prestaciones Económicas y/o por la Gerencia General de la entidad una nueva resolución reliquidando su pensión de vejez con el 85% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1.993. -Adicionalmente solicita que para determinar la asignación mensual promedio, se tengan en cuenta todos los factores salariales, como son el salario básico, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima vacacional, la prima especial, la bonificación por servicios, bonificación por compensación y demás adehalas al salario básico. -Como petición subsidiaria, reclama la devolución de los aportes realizados por él con posterioridad al 1º de agosto de 1993, por no cumplir los mismos ningún efecto para pensión, según lo afirmado por el Asesor Jurídico de CAJANAL EICE.

2. Pruebas

En el expediente obran entre otras, las siguientes:

1. Fotocopia del derecho de petición.

2. Fotocopia del memorial del recurso de reposición debidamente sustentado.

3. Fotocopia de las resoluciones mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión.

4. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor donde aparece que el mismo nació el 27 de diciembre de 1927.

3. La omisión de la Caja Nacional del Previsión Social (CAJANAL).

La acción de tutela fue notificada a la Caja Nacional de Previsión Social mediante Oficio del 29 de abril de 2004, sin embargo, la entidad pública mencionada no rindió el informe requerido por el juez de primera instancia (fl.65-67 del Cuaderno No.2).

4. Decisiones judiciales 4.1 Fallo de primera instancia El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá en providencia del día 11 de mayo de 2005, resolvió negar el amparo al estimar que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, y existiendo para el caso acciones legales a las cuales puede acudir el actor, no es procedente conceder la misma, máximo si se tiene en cuenta que en el proceso no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que esté poniendo en grave riesgo el mínimo vital del accionante. 4.2 Impugnación Dentro de la oportunidad legal, el actor impugnó la decisión adoptada, pues señala que si bien el artículo 6° del Decreto 2591 de 1.991, establece que la acción de tutela no procederá “cuando existan otros recursos o medios de

defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, la existencia de dichos medios debe ser apreciada para el caso concreto, en cuanto a su eficacia y atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Precisa además, que es al juez de instancia a quién le corresponde decidir si el amparo se hace en forma definitiva o transitoria, independientemente de que la petición formulada por él, se haya formulado para que se concediera en forma definitiva. Sostiene que con la decisión de CAJANAL EICE de no reliquidar su pensión, se le causa un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que tiene más de 77 años de edad, que ha superado en muchos años el promedio de límite de vida de los Colombianos. Señala que es de público conocimiento la congestión existente en la justicia Contencioso Administrativa y que un proceso en esta jurisdicción puede durar muchos años, lo que conllevaría a que tal vez al admitir una demanda o al dictar una sentencia administrativa, ya hubiera fallecido. Aclara que la acción de tutela se instaura para que se ordene la reliquidación de su pensión de acuerdo con lo reglado por artículo 34 de la Ley 100 de 1.993, como lo ha hecho con innumerables funcionarios que se encuentran en el mismo caso suyo, pues decidir lo contrario supone que se le viole el debido proceso. Recuerda que el funcionario de la entidad demandada que conoció en primera instancia del asunto, no le negó la pretensión porque no tenga derecho a que se

dé aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1.993, sino que le advirtió que no tenía el requisito de las semanas cotizadas exigidas. También asevera, que el Asesor Jurídico de la entidad accionada al decidir en la Resolución No. 0665 de 2005, el recurso de reposición interpuesto, entra a exponer una serie de argumentos muy diferentes a los señalados en la Resolución No. 31.549 de 2004, para luego concluir que no tenía derecho a la reliquidación. Sostiene que en su caso las decisiones tomadas por CAJANAL EICE, por medio de diferentes funcionarios, constituyen una vía de hecho, pues no le han aplicado la norma que corresponde a su caso concreto, es decir el artículo 34 de la Ley 100 de 1.993, por lo cual se le está violando el debido proceso. En ese orden de ideas, reitera lo solicitado en el sentido de que se declare la violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la protección de los débiles físicos, y a la seguridad social, y se ordene a CAJANAL EICE, que en forma transitoria o definitiva según el Despacho lo decida, se ordene dar aplicación al artículo 34 de la ley 100 de 1.993, para liquidar su pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los certificados de tiempo de servicio aportados en la solicitud. 4.3 Fallo de segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá en providencia del 13 de junio del año en curso confirmó el fallo impugnado, al estimar que lo que se pretende en el presente caso, es que se ordene a la entidad

accionada reliquidar la pensión del actor teniendo en cuenta el 85% del salario promedio del último año de servicios (art. 34 de la Ley 100 de 1993), y que al determinar esa asignación mensual se tengan en cuenta todos los factores salariales tales como salario básico, prima de navidad, de servicios, vacacional, especial, la bonificación por servicios, por compensación y otros. A ese respecto señala que, en primer lugar, frente a la eventual vulneración del derecho a la igualdad, debe precisarse que quien considere lesionado tal derecho deberá acreditar un trato injusto e indiscriminado por parte de las entidades en relación con otras personas que tengan iguales derechos y se encuentren en iguales condiciones. Señala que en el presente caso, el accionante no acreditó haber sido objeto de un trato injusto o discriminatorio en relación con otras personas que tengan iguales derechos, pues dentro del expediente no obra prueba alguna que así lo acredite. Razón por la cual no procedía el amparo fundado en el derecho a la igualdad. Por otra parte y respecto al derecho al debido proceso, se tiene que no obra elemento de juicio alguno que permita concluir a la Sala la vulneración a tal derecho. De igual manera debe tenerse en cuenta que existen procedimientos reglados por la misma administración mediante los cuales se pueden controvertir las decisiones de la administración. De igual manera, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá, precisa en su fallo, que la causal que invoca el actor para argumentar la violación del debido proceso, radica en que el recurso de reposición no fue desatado por el mismo funcionario que expidió el acto sino por el Jefe de la

Oficina Jurídica. Frente a este hecho la Sala advierte, que este último actuó con base en una función delegada, tal como lo precisó al inicio de la Resolución 0665 de 8 de febrero de 2005 a través de la cual se decidió el recurso. En lo que respecta a la violación de los derechos a la vida, la salud, dignidad humana y seguridad social, corren la misma suerte que los anteriores, pues no se arrimó prueba que permita deducir que la conducta de la encausada los vulnere. Frente al derecho a la seguridad social ha insistido la Corte Constitucional que no reviste per se el carácter de derecho fundamental, salvo cuando esté unido inescendiblemente a uno que sí tenga tal naturaleza, lo cual en el presente caso conduce a sostener que no procede en su amparo, pues no está probado que se hallen en riesgo la salud y vida del actor. Además es un hecho indiscutible que éste goza de los recursos provenientes de su pensión de jubilación y de los beneficios de la afiliación a la seguridad social. En cuanto a la procedencia de esta acción como medio idóneo para acceder al derecho de reliquidación pensional, cabe precisar que el Decreto Reglamentario 2591 de 1.991 en su artículo 6º numeral 1º, prevé que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No puede entenderse que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como lo pretende el actor, ya que el perjuicio

que pueda ocasionarse con la conducta de la accionada no es irremediable, pues mediante la acción judicial pertinente se puede establecer el derecho que fije la ley, y como se dijo atrás, el actor goza del pago de recursos provenientes de su pensión de jubilación y de los beneficios de la afiliación a la seguridad social. De modo que no puede pregonarse que se esté ante el evento de un perjuicio irremediable, pues ningún elemento probatorio dentro del expediente deja en evidencia tal circunstancia. Ello cobra aún más importancia, cuando lo que se pide dentro de la presente acción es la reliquidación de la pensión que recibe actualmente el accionante, la cual fue reconocida desde el 13 de julio de 1994, según se observa en la Resolución 0665 de 8 de febrero de 2005 obrante a folios 33 a 35 del expediente. En este orden de ideas, siendo viable la solución del conflicto suscitado a través del ejercicio de la acción contenciosa administrativa, no es posible amparar los derechos pretendidos, ya que la acción de tutela es un remedio excepcional que se hace infecunda en tales eventos y más aún cuando la misma adquiere plena vigencia en relación con derechos que encuentren desarrollo legal en cuanto a la defensa se refiere. Como es sabido la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios; por consiguiente, no puede esta Sala ordenar lo pretendido, pues ello implicaría extender el alcance de la acción de tutela mas allá del ámbito que corresponde, pues no puede hacer que sea apto como recurso adicional o suplementario de los legalmente instituidos, además, el juez de tutela no adquiere competencia

para penetrar en el terreno reservado de otras jurisdicciones, pues, ello implicaría una ruptura de los linderos que la propia carta política ha establecido entre las jurisdicciones.

II CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 22 de julio de 2005, expedido por la Sala de

Selección de Tutelas Número Siete de esta Corporación.

2. Problema jurídico En el presente caso el accionante instaura acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad, al mínimo vital, a la protección de los débiles físicos y psíquicos y como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada reliquidar la pensión de vejez con un 85% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, y que al determinar la asignación mensual, se tengan además en cuenta todos los factores salariales como son el salario básico, la prima de navidad, de servicios, la vacacional, la especial, la bonificación por servicios y demás.

Así las cosas, la Corte deberá analizar si en el presente caso es procedente la tutela para amparar los derechos fundamentales invocados por el actor y en tal medida, sí a través de este mecanismo se puede ordenar la reliquidación de la

pensión de vejez que reclama el actor. Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala, que previamente debe referirse a la jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones judiciales anteriores, que versan sobre temas relacionados con el asunto sub-exámine.

3. Consideraciones jurídicas previas en relación con el asunto bajo estudio. 3.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.

Reiteración de Jurisprudencia. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. En efecto, según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional en diferentes providencias tales como las dictadas en las Sentencias T-776 y T-245 de 2005, M.P., Alfredo Beltrán Sierra, T-607 y T-562 de 2005 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T692 y T-487 de 2005 y T692 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, pues por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o

violación. Esta posición se fundamenta en el carácter excepcional, subsidiario y residual de ese mecanismo de amparo constitucional, según se desprende del artículo 86 de la Carta Política y de la jurisprudencia de esta Corporación. Además, afirmar lo contrario implicaría que se desnaturalizara: “la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones.” No obstante lo afirmado, la Corte ha señalado que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular. En tal sentido esta Corporación ha precisado que la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad.

En tales casos, se ha considerado que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional, tiene entonces como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...” Ahora bien, no sobra aclarar en este punto, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. En la Sentencia T-463 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, al referirse a la acción de tutela y los adultos mayores, la Corte señaló lo siguiente: “Entre los sujetos de especial tutela constitucional se encuentran los adultos mayores, quienes al alcanzar cierta edad ven disminuida su

capacidad física y con ello la posibilidad de ejercer en toda su dimensión algunos de sus derechos. Dada esta pérdida progresiva deentre otras cosasla fuerza laboral, es probable que la única fuente de ingresos que puedan percibir sea la pensión de jubilación - quienes lograron acceder a ella, por supuesto -. Es por esto que resulta especialmente grave la no cancelación o la cancelación parcial de las mesadas pensionales, pues ello puede menoscabar el derecho a disfrutar de condiciones de vida digna, el derecho a la salud y el derecho al mínimo vital , entre otros, de las personas ancianas. Ha dicho esta Corporación al respecto: "Si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una

solución mecánica para todos los casos sino que debe analizarse individualmente a cada uno de ellos " ¿ Qué sucede entonces, cuando una persona que tiene una edad avanzada pero no ha cumplido 71 años, estimados como límite mínimo de la ancianidad, reclama la protección de derechos fundamentales cuyo objeto está constituido por pretensiones no requeridas previamente ante la administración? En primer lugar, y de acuerdo con la jurisprudencia sobre la materia, para que el no pago de las mesadas pensionales - o su reajuste (cid:31)constituya una vulneración directa de derechos fundamentales, aquel debe afectar de manera grave la posibilidad fáctica de subsistencia del accionante, es decir, el perjuicio que ocasiona la omisión de un deber legal debe redundar en un menoscabo desproporcionado de los derechos fundamentales de la persona. Se sigue de lo anterior que si el actor no acredita, al menos sumariamente, la grave afectación de su mínimo vital o de su derecho a la vida digna como consecuencia del no pago - o no reconocimientodel reajuste pensional, la tutela no será la vía adecuada para demandar el cumplimiento de sus pretensiones.” En efecto, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad -como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna-, e igualmente que al darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación

particular del actor. Con fundamento en el criterio general expuesto según el cual, la acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales únicamente cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de un perjuicio irremediable, circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados con: (i) La edad para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) La condición física, económica o mental; (iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) La existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; (v) El despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos. 3.2 El principio de igualdad. Criterios que justifican diferencia en el trato. El principio de igualdad ha dicho la Corte, constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico pues se deriva de la dignidad humana, y se genera al reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias. De igual manera est