CC - T1099-2008

Sentencia T-1099/08

AGENCIA OFICIOSA-Legitimidad e interés DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas probatorias empleadas por la Corte Constitucional/DERECHO A LA SALUD-Prueba de la incapacidad económica para asumir costo del medicamento INCAPACIDAD ECONOMICA-Carga de la prueba es de EPS demandada La limitación de un derecho fundamental no puede ser desproporcionada en relación al interés que se pretenda proteger. Puede ocurrir cuando la aplicación de la regla de incapacidad económica genere una afectación injustificada en el derecho fundamental de acceso a la salud. En este sentido, el juez constitucional estudiará el amparo solicitado y ordenará la autorización y práctica de un procedimiento excluido del POS si se cumplen las pautas esbozadas por este Tribunal, teniendo que ponderar que con la mera negación indefinida de la parte accionante, la carga de la prueba de recursos económicos se traslada a la entidad accionada, acreditándose o probándose con la afirmación la ausencia de los mismos. DERECHO A LA SALUD-Atención integral para tratar osteoporosis ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Negligencia por no adelantar solicitud ante el Comité Técnico Científico para la autorización de procedimientos no POS

Referencia: expediente T-1984840

Acción de tutela de Miriam Monje Rojas contra la EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS).

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008) Expediente T-1984840 2 La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva Huila, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Ana María Guarnizo Tovar en calidad de (Personera del municipio de Neiva (Huila), a nombre de la señora Miriam Monje Rojas contra la EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS).

I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de sus funciones y actuando en nombre de la señora Miriam Monje Rojas, Personera del Municipio referenciado, interpuso acción de tutela contra la EPS del Seguro Social por considerar que dicha entidad vulnera el derecho fundamental de la accionante a la salud. Para fundamentar la solicitud de amparo, brevemente manifestó los siguientes:

1. Hechos.

1. Manifiesta que a la señora Monje Rojas se le diagnosticó “osteoporosis y en el año 2007, le fue ordenada una OSTEODENSIOMETRIA DE

COLUMNA LUMBAR”.

2. Sostiene que la paciente acudió al ISS a que le autorizaran el examen OSTEODENSIOMETRIA DE COLUMNA LUMBAR y la EPS negó el

servicio aduciendo que el procedimiento no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud POS.

3. Puntualiza que la señora Monje Rojas “es una persona de escasos recurso económicos y por ello se ve en la necesidad de acudir al mecanismo judicial de la acción de tutela a fin de que la EPS accionada autorice el procedimiento.” Por lo dicho, solicita que se ampare el derecho a la salud y se autorice “la OSTEODENSIOMETRIA DE COLUMNA LUMBAR y demás procedimientos adicionales, medicamentos, prótesis que requiera según el médico tratante y que sean necesarios para que se le garantice su estado de salud, en condiciones dignas, por todo el tiempo que dure su enfermedad”.

2. Contestación de la entidad demandada.

Expediente T-1984840 3 El Gerente de la Seccional del ISS en el Departamento del Huila, se opuso a las pretensiones y solicitó fallar desfavorablemente las suplicas de la demanda por carecer de todo fundamento fáctico y legal. Para el representante de la entidad accionada el examen no se puede autorizar porque el examen de “OSTEODENSIOMETRIA DE COLUMNA Y CADERA”, no se encuentra dentro del POS, lo que infiere que el instituto no puede ir en contravía de la normatividad vigente so pena de las acciones disciplinarias que la inobservancia le genere, por lo tanto citó el Decreto 806 de 1998 que en su Art.28 expresa: “Cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de los servicios adicionales a los incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, deberá financiarlos directamente”. Igualmente, considera que en el presente caso debe estar claramente

demostrado que el afiliado como el resto de su grupo familiar carecen de la posibilidad de asumir los costos del procedimiento. Lo anterior, lo sustenta en la providencia C-9415 2 del Consejo de Estado que expresa “No puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante o su contraparte sino que está obligado a buscar elementos de juicio fácticos que mediante la adecuación información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente para fallar en derecho. Precisamente en razón de esta responsabilidad, en la que se funda parte importante de la Justicia del Fallo, el Juez esta habilitado y aun obligado a requerir informes a las personas, órganos o entidades que le permitan comprobar los hechos”. No obstante, considera que si el fallo es adverso al ISS solicita que se autorice el recobro al Fosyga, por el procedimiento solicitado.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

Sentencia única de instancia. El 18 de marzo de 2008, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Neiva (Huila), negó el amparo solicitado. Los argumentos del Juez se fundamentaron en darle la razón a la entidad accionada, ya que después de analizar los presupuestos para que por medio de la acción de tutela se ordenen procedimientos no POS, la entidad solo se opuso a lo relacionado con la capacidad económica de la accionante para acceder directamente al examen. El Juzgado, para verificar la capacidad económica de la paciente, intentó comunicarse telefónicamente con la afectada y con la Personera, pero no pudo contactarlas, para lo cual concluyó que ante la ausencia de prueba y ante la

mera afirmación de que “la señora Monje Rojas es una persona de escasos recursos económicos para sufragar el valor del examen OSTEODENSIOMETRIA DE COLUMNA LUMBAR, sin haberlo probado siquiera en forma sumaria”. Expediente T-1984840 4 Por lo tanto, ante el no cumplimiento por la falta de prueba de uno de los requisitos para acceder a la tutela del derecho a la salud (capacidad económica), denegó el amparo. El fallo no fue impugnado.

III. Pruebas.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Miriam Monje rojas y del carné de afiliación al ISS (folio 8). - Fotocopia de recetario medico por medio del cual se ordena el examen

OSTEODENSIOMETRIA DE COLUMNA LUMBAR (folio 9).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, esta Sala de revisión resolverá si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Miriam Monje Rojas, por no recibir autorización para la practica del examen denominado “OSTEODENSIOMETRIA DE COLUMNA LUMBAR”, por parte del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS), para el tratamiento de la enfermedad

denominada, “osteoporosis”. Con el objetivo de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará, si en el caso bajo revisión está dada la legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela. Posteriormente, se reiterará la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) el recobro al Fosyga cuando se niegan servicios médicos excluidos del POS; (iii) la prueba de la falta de capacidad económica para acceder a prestaciones excluidas del POS y por ultimo; (iv) la solución del caso concreto.

3. Legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela.

Expediente T-1984840 5 Interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que son titulares de la acción de tutela las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que son éstas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa o por intermedio de sus representantes o apoderados1. También, en los casos en que los titulares de los derechos violados no están en condiciones de promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su cargo el conocimiento de la acción. Al respecto el Decreto 2591 de 1991, dispone: “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser

ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. “También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.2 Subrayado por fuera del texto original. En el caso objeto de revisión la señora Lina María Guarnizo en calidad de personera municipal de Neiva (Huila), legitimada por el aparte subrayado del articulo 10 del Decreto 2591 de 1991, interpuso la presente acción de tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de la señora Miriam Monje Rojas. Por los anteriores motivos, esta situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del decreto 2591 de 1991, en la medida que quien ejerció la presente acción de tutela se encuentra legitimada para hacerlo, razón por la cual la Sala procede a estudiar el tema de fondo.

4. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de 1 Así, en Sentencia T-899 de 2001, esta Corporación sostuvo que: “(…) .La exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que

la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo”. 2 Fuente: www.secretariasenado.gov.co Expediente T-1984840 6 tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección. A partir de la Sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela. En efecto, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a

sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.3 (Subrayado fuera del texto original). Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “ calidad, oportunidad y eficiencia , con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Subrayado fuera del texto original). Con posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo. Sin embargo también ha reconocido que la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia y por cuanto la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y separables4. En efecto, en la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos 3Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998.

4 Ver sentencia T-016 de 2007. Expediente T-1984840 7 derechos se hacen efectivos en la realidad.

Al respecto se señaló: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede dependerde la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). “Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original.

Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos

internacionales de distinto orden,5 por ejemplo por lo estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: 5 Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. Expediente T-1984840 8 “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los

programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Subrayado por fuera del texto original. Enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció: “…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho

servicio6. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional. “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de 6 Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. Expediente T-1984840 9 tutela7. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamentalpor medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original. En efecto, la Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las

personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección.8 A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS. Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el

juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones: 7 Sentencia T-557 de 2006. 8Ver sentencia T-016 de 2007 Expediente T-1984840 10 “i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”. ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”9 No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará

acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protección especial.

5. Del recobro al Fosyga cuando se niegan servicios médicos excluidos del POS. Reiteración de jurisprudencia.

Cabe recordar, que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud que pertenezcan al régimen contributivo, cuando prestan servicios o entregan medicamentos no contemplados en el POS, tienen la posibilidad de recobrar contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, con el fin de preservar el equilibrio financiero, por no estar legalmente obligadas a soportar dicho gasto, tal y como lo había señalado esta Corporación de conformidad con la ley10. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 200711, el tema del recobro total al Fosyga fue modificado, ya que en la referida Ley se estipula lo siguiente: “ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. “(…) 9Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las Sentencias T-648/07, T-1007/07, T-139/08, T-144/08, T-517/08, T-818/08, entre otras. 10 Sentencias T-134/01, T-488/01, T-1100/02, T-261/03, T-868/05, T-361/07, T-468/07, entre otras. 11Ley 1122 de 2007 (enero 9). Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

Expediente T-1984840 11 “A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: “a) (…) “j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”. En la Sentencia C-463 de 2008, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido” de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”. En efecto, en los casos en que se soliciten servicios médicos que no estén contemplados en el POS del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración de sus respectivos Comités Técnicos Científicos dichas solicitudes. Si la solicitud no se estudia oportunamente ni se tramita ante el respectivo comité y la persona se ve obligada a acudir a la acción de tutela para lograr la entrega de medicamentos, el suministro de un servicio u otra

prestación, y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, tendrá como consecuencia que los costos sean cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. De otra parte, en el caso de entidades que pertenezcan al régimen subsidiado, conforme quedó plasmado en la referida Sentencia C-463/08, el costo de los servicios médicos no contemplados en el POS, deberá entenderse en el sentido que “la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”.12

6. De la prueba de la falta de capacidad económica para acceder a prestaciones excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.

Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para obtener una prestación médica excluida del POS por parte de una EPS es el relacionado con la falta 12Sentencia C-463/08. Criterio que puede verse plasmado entre otras en las Sentencias T-607/04, T-540/06, T-557/06, T -565/07. Expediente T-1984840 12 de capacidad económica del usuario, presupuesto que en el presente caso fue determinante para denegar la tutela, la Sala se referirá al tema específico de la prueba de la capacidad económica. La importancia de acreditar la capacidad económica se afinca en la necesidad de preservar el equilibrio financiero de las entidades promotoras de salud y en general del sistema de salud. La Corte, ha plasmado en su jurisprudencia que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los beneficios excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, debe “demostrar su

incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” Por esta razón los afiliados al sistema de seguridad social en salud que posean capacidad de pago para costear las prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les corresponda. Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad de pago.13 No obstante, dicha presunción no opera de manera absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso.14 Así, la jurisprudencia ha otorgado la autorización de un servicio medico no contemplado en el POS con la mera negación indefinida de la parte accionada en lo relativo a su incapacidad económica15, como se puede observar en la Sentencia T-683 de 2003, la cual trató los requisitos a tener en cuenta en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la capacidad económica del solicitante de tutela que reclama la autorización de procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos o materiales post-operatorios excluidos del POS de la siguiente manera: “(i