CC - T1100-2008

Sentencia T-1100/08

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas de procedibilidad VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación DEFECTO FACTICO-Configuración DEFECTO FACTICO-Dimensiones VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Modalidades en que se presenta VIA DE HECHO-Defecto fáctico por omisión en el decreto y práctica de pruebas

DEFECTO FACTICO POR LA OMISION EN EL DECRETO Y

PRACTICA DE PRUEBAS-Línea jurisprudencial DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO PROBATORIO-Alcance VIA DE HECHO-Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio VIA DE HECHO-Defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas

DEFECTO FACTICO POR LA INDEBIDA VALORACION

PROBATORIA-Configuración ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por inexistencia de defecto fáctico

Referencia: expediente T-1.721.396

Acción de tutela instaurada por Patricia Mier Barros contra Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Expediente T-1.721.396

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el ocho (08) de marzo de dos mil siete (2007) y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el cinco (05) de julio de dos mil siete (2007)

I. ANTECEDENTES La Sra. Patricia Mier Barros, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado porque estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de Nulidad Nos. 110010327000 2002 0072 01 (13407) – 2002 007401 (13414) – 2002 009601 (13490), adelantados por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de Occidente S.A. y la ciudadana Patricia Mier Barros. Fundamenta el amparo impetrado en los

2 Expediente T-1.721.396 siguientes,

1. Hechos. 1.1. El seis (06) de agosto de 1998 la Junta Directiva del Fondo de

Garantías de Instituciones Financieras -en adelante FOGAFINexpidió la Resolución No. 1 de 1998, mediante la cual se desarrollaba el artículo 323 literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero1. Dicha Resolución en su artículo 2º implementaba un sistema para la devolución de las primas del seguro de depósitos, el cual estaba estructurado con base en la calificación otorgada por una sociedad de valores al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósitos a término fijo y de certificados de depósitos de ahorro emitidos a corto plazo por las respectivas entidades financieras. El esquema diseñado preveía la devolución del 50% de la suma pagada por un ejercicio anual a las entidades que obtuvieran la calificación de grado de inversión y la devolución del 25% a las calificadas con el grado bueno. Las entidades que no obtuvieran estas calificaciones no serían acreedoras de la devolución de lo pagado2. 1 Esta disposición señala: ARTICULO 323. SEGURO DE DEPOSITOS. La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá organizar el seguro de depósitos con base en los siguientes principios: (…) c. Las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva; (…) 2 El artículo segundo de la Resolución 1 de 1998 señalaba:

ARTÍCULO SEGUNDO. SISTEMA DE DEVOLUCIÓN DE PRIMAS.

1. Las entidades financieras tendrán derecho a la devolución del cincuenta por ciento 50% de la prima

pagada correspondiente al período anual inmediatamente anterior, siempre y cuando que al cierre del 31 de diciembre de tal período cuenten con una calificación de “Grado de Inversión” o su equivalente, asignada al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósito a término o de certificados de depósito de ahorro a término emitidos a corto plazo por la respectiva entidad.

2. Las entidades financieras tendrán derecho a la devolución del veinticinco por ciento 25% de la prima pagada correspondiente al período anual inmediatamente anterior, siempre y cuando que al cierre del 31 de diciembre de tal período cuenten con una calificación de “Grado bueno” o su equivalente, asignada al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósito a término o de certificados de depósito de ahorro a término emitidos a corto plazo por la respectiva entidad.

PARAGRAFO. Se entenderá por calificación asignada al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósito a término y de certificados de depósito de ahorro emitidos a corto plazo por cada entidad, la realizada por una sociedad calificadora de valores de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la resolución 1280 de 1997 expedida por la Superintendencia y demás normas que la modifiquen o complementen. Cuando una misma entidad financiera cuente con calificaciones realizadas por más de una sociedad calificadora de valores, el Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras tendrá en cuenta la menor calificación para los efectos de lo dispuesto de este artículo. 3 Expediente T-1.721.396 1.2. En el año 2000 la Junta Directiva del FOGAFIN expidió la

Resolución No. 5, mediante la cual se modificó la regulación para la devolución de las primas que debían pagar las entidades financieras por concepto de seguro de depósito al FOGAFIN. En ese acto administrativo se fija una formula de matemáticas financieras para determinar el valor de la devolución en cada caso3. 1.3. El 7 de febrero de 2001 el Director del FOGAFIN expidió la Circular Externa 01 en la cual precisaba algunos aspectos operativos para el trámite de devolución de primas y pago adicional de las mismas. En la misma circular se fijaba como plazo para que las entidades financieras entregaran la información requerida para la devolución de las primas pagadas en el año 2001 el 15 de marzo de 2002. 1.4. Mediante la Circular Externa No. 003 de 2002, expedida por el Director General del FOGAFIN, se sustituyó en su totalidad el numeral segundo de la Circular Externa 01 de 2001 en lo relacionado con el procedimiento de devolución de las primas. En el Capítulo II de la nueva Circular se señalan los cinco indicadores líderes (indicador de capital, indicador de cartera, indicador de gestión, indicador de liquidez e indicador de utilidades) que serían tomados en consideración para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades, 3 El artículo tercero de la resolución 05 de 2000 señalaba: “ARTÍCULO TERCERO. Modificar el artículo 2 de la resolución 1 de 1998, el cual quedará así:

ARTÍCULO SEGUNDO. SISTEMA DE DEVOLUCIÓN DE PRIMAS Y ADICIONAL

1. La devolución de primas se realizará con fundamento en la calificación que realice el Fondo de cada una de las entidades financieras, para cuyo efecto usará los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria. Dicha calificación se otorgará en un rango de uno a cinco (1-5) siendo uno (1) la más baja y cinco (5) la máxima posible.

2. El porcentaje de devolución que se aplicará al valor total de las primas pagadas durante el año inmediatamente anterior a aquél en el cual se realiza la respectiva devolución, se calculará aplicando la siguiente formula: Donde F(x) es el porcentaje de prima a ser devuelto y x la calificación otorgada por le Fondo.

3. Si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula descrita en el numeral resulta negativo, el Fondo lo aplicará, expresado en valor absoluto, al monto total de las primas pagadas durante el año anterior; el valor que arroje dicha operación corresponderá al monto adicional que por concepto de seguro de prima de depósitos deberá pagar la respectiva entidad .

PARAGRAFO. La aplicación de los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria, se hará con base en los balances trasmitidos por las entidades a dicha Superintendencia. 4 Expediente T-1.721.396 igualmente se precisa que la calificación total de cada entidad está determinada por la sumatoria ponderada de la calificación promedio mensual de cada uno de los indicadores líderes y se determina la fórmula

del porcentaje de devolución. Las ponderaciones y rangos que operaban para la calificación correspondiente al año 2001, fueron detallados en el anexo número 1 de esta circular. 1.5. La Asociación Bancaria de Colombia mediante comunicación de cuatro (04) de marzo de 2002 solicitó a la Superintendencia Bancaria que le indicara la metodología empleada para la evaluación y calificación de las entidades financieras con miras de precisar el alcance de la Resolución 005 de 2000 del FOGAFIN. Mediante comunicación 200212702-2 del 26 de marzo de 2002 la Superintendencia Bancaria respondió textualmente que: En respuesta a su comunicación de marzo 4 de 2002, respecto del nuevo sistema de devolución de primas de seguro de depósitos y pago de la prima adicional que aplicará el FOGAFIN con respecto de las primas recaudadas a partir del año 2001, me permito informarle que dicho proceso se realizará exclusivamente con fundamento en la calificación que otorgue el Fondo. Si bien es cierto que tal entidad empleará para lo anterior algunos indicadores líderes definidos por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación financiera de cada entidad, vale la pena mencionar que éstos no constituyen en su totalidad el sistema CAMEL de esta Superintendencia. La metodología CAMEL utilizada por la Superintendencia Bancaria es un sistema que comprende varios niveles de análisis, que incluye además información cuantitativa, otras valoraciones cualitativas, la cual está diseñada para el uso exclusivo de esta entidad. Sin embargo, en nuestra página de Internet se divulga periódicamente la mayor parte de los

indicadores financieros empleados para este fin. En síntesis, el FOGAFIN ha establecido un sistema de devolución de primas de seguro de depósitos con base en información que suministra la Superintendecia Bancaria, pero bajo criterios únicamente definidos por el Fondo (…) 1.6. La Sra. Patricia Mier Barrios radicó un escrito el veintiuno (21) de junio de 2002 dirigido al Director y al Secretario General de FOGAFIN en el cual solicitaba se le permitiera acceder al expediente administrativo que dio lugar a la expedición de la Resolución 005 de 2000 y la Circular 003 de 2002. Esta solicitud fue denegada por el Director de FOGAFIN, por medio de la comunicación DJU 5516 del ocho (8) de julio de 2002, quien alegó la reserva legal de documentos señalada en el artículo 323 numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La ciudadana peticionaria interpuso recurso de insistencia el cual finalmente fue 5 Expediente T-1.721.396 repartido a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.7. Igualmente la Sra. Mier Barrios radicó un escrito el veintiuno (21) de junio de 2002 ante la Superintendencia Bancaria con el fin de que le fuera entregada copia de la documentación intercambiada entre esa entidad y FOGAFIN en relación con los indicadores líderes aludidos en la Resolución 005 de 2000. Esta solicitud fue denegada por la Superintendencia Bancaria, por medio de la comunicación 2002035347-2 de diecisiete (17) de julio de 2002, con el argumento que dichos

documentos se encontraban sometidos a reserva. La ciudadana peticionaria interpuso recurso de insistencia para acceder a la información solicitada. 1.8. Mediante comunicación radicada el veinticinco (25) de junio de 2002 el Sr. Sergio Rodríguez Azuero, actuando en nombre y representación de algunas entidades financieras y como agente oficioso de todas aquellas que se encontraban en la misma situación de hecho, presentó un escrito ante la Junta Directiva de FOGAFIN, mediante el cual solicitaba (i) información sobre el contenido y alcance de la reglamentación de la devolución de primas de seguro de depósitos, (ii) la revocatoria del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 expedida por la Junta Directiva de FOGAFIN y (iii) la inaplicación de la Circular 003 de del 2002 expedida por el Director de FOGAFIN. 1.9. Por medio de la comunicación DJU 6234 del veintinueve (29) de julio de 2002 el Director de FOGAFIN respondió de manera negativa a las anteriores solicitudes. 1.10. La ciudadana Patricia Mier Barros impetró demanda de nulidad contra el artículo 3 de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la Junta Directiva del FOGAFIN y contra la Circular 03 de 21 de marzo de 2002 expedida por el Director del FOGAFIN ante la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. Las pretensiones formuladas por la actora fueron las siguientes: (i) Que se declarara la nulidad de la Circular 03 de 21 de marzo de 2002 expedida por el

Director del FOGAFIN; (ii) que se declarara la nulidad del artículo 3 de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la Junta Directiva del FOGAFIN; como pretensión subsidiaria de la primera principal pidió que se declarara inaplicable el artículo 3 de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la Junta Directiva del FOGAFIN; (iii) que se condenara a FOGAFIN al pago de costas y de las agencias en derecho a que diera lugar el proceso. 6 Expediente T-1.721.396 1.11. Como fundamentos de hecho alegó la demandante los enunciados en los numerales anteriores de esta sentencia, como fundamentos de derecho para sustentar la nulidad de la Circular 003 de 2002 adujo los siguientes: (i) El Director de FOGAFIN usurpó facultades correspondientes a la Junta Directiva de dicho organismo porque la mentada Circular regula la materia de devolución de las primas de los seguros de depósitos y añade elementos esenciales –al definir cuales serían los indicadores líderes que serían tomados en cuenta para la devoluciónlos cuales no estaban presentes en la Resolución 005 de 2002; (ii) La fórmula matemática establecida en la Resolución 005 de 2002 para la devolución de las primas reducía la devolución a su mínima expresión y frustraba las expectativas de las entidades financieras; (iii) La Circular Externa 003 de 2002 fue aplicada de manera retroactiva para definir la devolución de las primas correspondientes al año 2001, (iv) el

acto administrativo fue expedido de manera irregular y carecía de motivación. 1.12. Sustentó la solicitud de declaratoria de nulidad o de inaplicabilidad del artículo 3 de la Resolución 005 de 2000 en los siguientes cargos: (i) El enunciado normativo demandado violaba los artículos 318 y 323 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero porque no regulaba una parte esencial del sistema de devolución de las primas del seguro de depósitos, en esa medida la Junta Directiva del FOGAFIN había incurrido en una omisión en el ejercicio de sus funciones al no definir los indicadores líderes que serían empleados para calificar a las entidades financieras; (ii) la fórmula consignada en el artículo demandado vulneraba el principio de igualdad. Dentro de las pruebas la demandante solicitaba que se decretara y practicara una prueba pericial para que dos peritos, técnicos en materia financiera, absolvieran distintos interrogantes relacionados con la razonabilidad de los indicadores líderes señalados en la Circular Externa 003 de 2002. 1.13. La demanda fue repartida a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el trámite del proceso se decretó y practicó la prueba pericial solicitada por la actora. El perito rindió dictamen el cuatro (04) de febrero de 2004 en el cual absolvía dos cuestionarios presentados por la parte demandante. 1.14. El apoderado de FOGAFIN solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial. La complementación a esta prueba fue radicada por el perito el veintiuno (21) de febrero de 2005.

1.15. El día dieciocho (18) de octubre de 2006 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con 7 Expediente T-1.721.396 ponencia de la magistrada Ligia López, profirió sentencia denegando todas las pretensiones formuladas en la demanda, entre ellas que se declarara inaplicable el artículo 3 de la Resolución 005 de 2000. Respecto de los cargos de nulidad planteados por la demandante sostuvo el Consejo de Estado: - Artículo 3 de la Resolución No 005 de 2000  Cargo 1. REGULACION INCOMPLETA DEL SEGURO DE DEPÓSITO. “Para declarar la inaplicabilidad de un acto administrativo, debe acreditarse que la Administración no cumplió una obligación establecida expresamente por normas superiores, la Ley y la Constitución, u omitió alguno de los requisitos exigidos expresamente para perfeccionar dicho acto o bien para que pueda producir efectos Jurídicos. En relación con la supuesta indefinición de la expresión “ indicadores lideres” contenida en el artículo 3 de la Resolución acusada, la Sala observa que los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el comportamiento financiero de las vigiladas se basan en la metodología CAMEL, con lo cual se representa una clara referencia a los instrumentos de medición del riesgo que debían ser tenidos en cuenta por el Fondo a efectos de la calificación de las entidades financieras. En conclusión, la norma acusada no prescindió de ninguno de los requisitos exigidos por las disposiciones que regulan las primas de seguro

de depósitos, ni omitió aspectos que debieron definirse en dicho acto, de tal forma que no sea posible su aplicación o que no produzca efectos jurídicos”  Cargo 2

FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LOS INDICADORES Y LA

CALIFICACIÓN ASIGNADA, Y LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. “Para la Sala, no es suficiente considerar como lo hace manera subjetiva la parte demandante, que la calificación obtenida al aplicar la formula establecida en la norma acusada no es proporcional con el monto de la devolución, porque ello por si solo no implica un tratamiento preferencial o discriminatorio. No puede perderse de vista que el principio de igualdad implica aplicar el mismo tratamiento entre iguales y diferente entre desiguales. No se exige una igualdad matemática como la que pretende la actora. En el presente caso, quienes obtengan la misma calificación y estén en las mismas circunstancias relevantes, estarán en idéntica posibilidad de acceder a la devolución de la prima pagada o de cancelar un excedente.” - Circular Externa 03 de 2002.  Cargo 1 FALTA DE COMPETENCIA “Para la sala cuando el Director del FOGAFIN señaló el procedimiento para la calificación de las entidades, no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósito, porque estos ya estaban regulados en la Resolución 005 de 2000 de la Junta Directiva. La Circular contiene 8 Expediente T-1.721.396 información sobre la voluntad de la Administración, en cuanto el procedimiento para efectos de la devolución de primas y prima adicional, es un acto de organización interna para el cumplimiento de una

competencia específica: Calificar a cada una de las instituciones financieras e informar sobre lo mismo a los representantes legales del sector financiero.”  Cargo 2 DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. “Puede observarse que el sistema de devolución de primas sigue existiendo, el sistema no fue modificado, lo que varió fue la entidad encargada de calificar el riesgo de las entidades financieras, pues ahora es el FOGAFIN. Concluye la Sala que no hay un derecho preestablecido a la devolución de primas, ni se presenta un incremento patrimonial ilegítimo por parte de FOGAFIN.”  Cargo 3 RETROACTIVIDAD DE LA CIRCULAR “Cabe anotar que la Circular 1 del 5 de febrero de 2001 ya había señalado que las devoluciones o primas adicionales a partir del 2002, en relación con los pagos realizados durante el 2001, se realizarían de acuerdo con los criterios de la Resolución 5 de 2000, con fundamento en la calificación que realice el Fondo mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria. Es decir, antes de iniciar el pago de las primas durante el año 2001, las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de prima adicional en el 2002, luego no hubo ningún elemento nuevo o sorpresivo en la Circular demandada. En este caso, la Circular es un acto de organización interna y de información y por tanto es exigible al interior del FOGAFIN desde el momento de su expedición, en todo en lo que lo vincula, pero en aquellos deberes que se impongan a los particulares, sólo serán exigibles a partir

de su comunicación o publicación, lo que ocurra primero. Lo anterior resultaría suficiente para negar la pretensión de nulidad con fundamento en la supuesta retroactividad de la Circular, sin embargo, la Sala considera pertinente insistir en que el Director del FOGAFIN no creó, modificó ni extinguió la situación jurídica de las instituciones sujetas a calificación, diferente de la ya existente al tiempo de proferir la Circular demandada.”  Cargo 4 RAZONABILIDAD DE LOS INDICADORES UTILIZADOS. “En este caso el propósito de los indicadores es el de evaluar las entidades financieras para fijar primas diferenciales entre ellas para cubrir el seguro de depósitos atendiendo a sus indicadores financieros y de solvencia. Debe tenerse en cuenta la finalidad que tuvo la modificación del sistema 9 Expediente T-1.721.396 cuando las reservas estaban afectadas por la crisis financiera de los años 1998 y 1999, lo que hacía necesario fortalecer dichas reservas para que el FOGAFIN pudiera hacer frente a posibles siniestros. Atendiendo la finalidad de los indicadores, no se demuestra que resulten irracionales. Cabe anotar, que según reportes oficiales, en la medida que se ha recuperado el sector financiero después de la crisis de finales de la década pasada, la calificación de las entidades financieras también ha mejorado y por ende el monto definitivo de prima viene disminuyendo. Para la Sala no es irrazonable que para el año 2001 en el contexto existente en ese momento las calificaciones de las instituciones resultaran inferiores a las actuales.”  Cargo 5

MOTIVACIÓN Y VINCULACIÓN DE TERCEROS.

“En relación con la aplicación de los artículos 14, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo que obligaban a vincular a terceros, a comunicar la actuación en curso y darles oportunidad de intervenir antes de adoptar las decisiones, la Sala reitera que la Circular demandada es un acto de carácter general operativo, de información e instrucción y por tanto no requería de las exigencias citadas para la expedición de actos particulares.” 1.16. La anterior providencia no fue objeto del recurso extraordinario de revisión por parte de los demandantes. Así, la sentencia quedó debidamente ejecutoriada.

2. Solicitud de tutela La actora solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por la decisión proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, dentro los procesos acumulados de nulidad radicados con los números 110010327000 2002 0072 01 (13407), 2002 0074 01 (13414) y 2002 0096 01 (13490), adelantados en virtud de demandas impetradas respectivamente por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de

Occidente S.A. y la ciudadana Patricia Mier Barros. A juicio de la accionante la Sección Cuarta del Consejo de Estado para decidir sobre los cargos planteados contra el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se concluía –siempre según la actoraque la disposición demandada era una regulación incompleta puesto que para

hacer cualquier cálculo de la devolución o prima adicional de una entidad debía conocerse la Circular Externa 003 de 2002. Sostiene, entonces, que el órgano judicial ignoró una prueba debidamente solicitada, decretada y 10 Expediente T-1.721.396 practicada en el proceso; la cual era determinante para establecer la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000. Añade que el Consejo de Estado, por una parte no valoró el dictamen pericial y que adicionalmente al referirse a esta prueba en la sentencia atacada, incurre en una contradicción probatoria pues en una primera oportunidad calificó favorablemente su contenido y en una segunda ocasión desestimó los argumentos expuestos por el perito. Sostiene, así mismo, que la decisión del Consejo de Estado además de desconocer el peritaje riñe con otras pruebas que obran dentro del proceso tales como la respuesta de la Superintendencia Bancaria a una solicitud de información presentada por la parte actora, en la cual se afirma que los indicadores empleados por esta entidad no son tenidos en cuenta en su totalidad por el FOGAFIN. Alega que la sentencia atacada en sede de tutela es contradictoria pues por un lado consigna que los indicadores líderes a los que hace alusión el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no fueron dados a conocer por los riesgos interpretativos que podría acarrear su publicidad, pero por otra parte la misma providencia señala que las entidades financieras tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de la prima adicional durante el mismo ejercicio anual. Considera que la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de

lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tampoco tiene en cuenta el dictamen pericial en relación con la aplicación retroactiva de la Circular Externa 003 de 2002, lo que también configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Concluye por lo tanto que el órgano judicial incurrió en una vía de hecho “por haber proferido un fallo ajeno al acervo probatorio que contundentemente demostró la imposibilidad de aplicar la Resolución 03 de 2000 (pretensión segunda principal) y la nulidad absoluta de la Circular Externa 03 de 2002 (pretensión primera principal)”.

3. Intervención de la Corporación demandada y del apoderado de

FOGAFIN.

Mediante escrito presentado el veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007) la Consejera Ponente del fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela impetrada debido a 11 Expediente T-1.721.396 que el mecanismo de protección de los derechos fundamentales no es la vía idónea para controvertir providencias judiciales. También intervino el apoderado de FOGAFIN quien sostuvo que el amparo impetrado no podía prosperar ya que la actora contaba con otro medio de defensa judicial pues podía interponer recurso de revisión contra la sentencia atacada en sede de tutela, en la medida que el defecto alegado podía entenderse cobijado por la causal sexta del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo4. Añadió que debido a la existencia

de otro medio de defensa judicial debió solicitarse el amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que no fue alegada ni demostrada. Agregó que no se había configurado una vulneración del derecho al debido proceso pues la valoración probatoria hecha por la Sección Cuarta en la sentencia atacada en sede de tutela no incurre en los defectos fácticos alegados por la actora porque (i) no hubo omisión en la valoración del dictamen pericial prueba que a la cual se hace alusión en distintos acápites de la sentencia; (ii) la Sección Cuarta no tenía que fallar con base exclusivamente en las conclusiones del perito pues debía apreciar las pruebas en su conjunto y al examinar el dictamen debía a su vez valorar los demás elementos probatorios que obraban en el proceso había ignorado el dictamen pericial; (iii) la interpretación hecha por el juzgador del acervo probatorio no fue caprichosa, arbitraria ni equivocada; (iv) el apoyo probatorio en el cual se basó la Sección Cuarta no fue absolutamente inadecuado ni hubo una valoración defectuosa del material probatorio pues la sentencia no se aparta de los hechos debidamente probados.

4. Pruebas aportadas al proceso.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente:  Copia de la acción de nulidad impetrada por Patricia Mier Barros contra el artículo 3 de la Resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva de FOGAFIN y la Circular Externa 003 de 2002 del Director de FOGAFIN (folios 17 a 73 Cuaderno 1 del expediente).  Copia de la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de

lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de Nulidad Nos. 110010327000 2002 0072 01 (13407) 4 Esta causal señala: “6. Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no cabe recurso de apelación”. 12 Expediente T-1.721.396 – 2002 007401 (13414) – 2002 009601 (13490) (folios 74 a 136 Cuaderno 1 del expediente).  Copia del dictamen pericial rendido por Juan Carlos Vargas S.