CC - T1103-2008

Sentencia T-1103/08

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Doble carácter DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales de reconocimiento DERECHO A LA SALUD-Su fundamentalidad depende de su inherencia a la persona humana INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede ACCION DE TUTELA-Autorización de tratamiento de ortodoncia ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y REGLA DE RECOBRO PARCIAL FIJADA EN LEY 1122/07-No se puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir por no haberse tramitado adecuadamente la solicitud de la demandante

Referencia: expediente T-1924144

Acción de tutela instaurada por Carlos Eduardo Torres Jaramillo contra Coomeva EPS y el FOSYGA

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente Expediente T-1924144 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga en la acción de

tutela instaurada por Carlos Eduardo Torres Jaramillo contra Coomeva EPS y el FOSYGA

I. ANTECEDENTES El pasado seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007), el ciudadano Carlos Eduardo Torres Jaramillo interpuso acción de tutela ante el Juzgado Trece Civil Municipal de Bucaramanga, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por

Coomeva EPS. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Carlos Eduardo Torres Jaramillo, de 43 años, se encuentra inscrito al régimen contributivo en salud como cotizante afiliado a la EPS COOMEVA (folio 8). 2.- El 3 de marzo de 2007 una junta de médicos adscritos a la EPS le diagnosticó apnea obstructiva del sueño severa, sobrepeso y síndrome de ronquido de origen multifactorial y le ordenaron valoración por máxilofacial y polisomnografía (folios 11, 13 y 17). En virtud de ello fue remitido al cirujano máxilofacial quien, el 12 de abril de 2007, le diagnosticó anomalía dentofacial y le ordenó una solución quirúrgica con ortodoncia previa y posterior (folio 12 y 34), como parte del manejo de su patología obstructiva (folio 34). 3.- El peticionario solicitó el tratamiento de ortodoncia a la EPS (folio 35), el cual fue negado el 26 de julio de 2007 por encontrarse excluido del POS al ser un tratamiento estético (folio 36).

4.- Afirmó el accionante que no posee los recursos necesarios para sufragar el tratamiento de ortodoncia, que cuesta alrededor de $3.000.000 (folio 59), pues recibe un salario de $1.394.623 (folio 37) con el cual debe cancelar, mensualmente, las cuotas de cuatro créditos que suman 2 Expediente T-1924144 $828.494 (folios 38-40), los cuales adquirió para atender una enfermedad que sufrió su padre, quedando lo demás ($566.129) para su manutención y la de su madre (folio 59). Indicó que de lo anterior se desprende que el hecho de sufragar el tratamiento con sus propios recursos afectaría su derecho al mínimo vital (folio 10). 5.- Señaló el peticionario que el tratamiento de ortodoncia es un requisito previo e indispensable para proceder a realizar la cirugía correctiva de la anomalía dentofacial que padece, la cual hace parte del tratamiento de la apnea obstructiva del sueño que le ha sido diagnosticada. Indicó que esta enfermedad le dificulta respirar, lo cual puede derivar en una asfixia nocturna, y le impide disfrutar del descanso nocturno que toda persona necesita pues no puede dormir bien. Solicitud de Tutela 6.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Carlos Eduardo Torres Jaramillo solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital que considera han sido vulnerados al negarse la entidad demandada a autorizarle el tratamiento de ortodoncia señalado. Como consecuencia de ello pide ordenar a COOMEVA EPS el suministro del tratamiento de ortodoncia

correctivo de su anomalía dentofacial. Respuesta de las entidades demandadas 7.- Mediante escrito recibido el día 8 de enero de 2007, COOMEVA EPS expresó que al peticionario se le había recomendado bajar de peso y seguir un tratamiento nutricional como requisito primordial para tomar la conducta a seguir, y no se tiene indicio de que haya cumplido con ello, razón por la cual el accionante debe cumplir con las indicaciones dadas para realizar el procedimiento requerido (folio 46). Además, indica que, debido a que el tratamiento solicitado está excluido del POS, se deberá probar la incapacidad económica del demandante, teniendo en cuenta que reporta un ingreso base de cotización de $1.548.000 (folio 48). 8.- El 26 de noviembre de 2007, el Ministerio de Protección Social, en representación del FOSYGA, solicitó que se le exonerara de toda responsabilidad debido a que el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 señala que, cuando el procedimiento médico requerido se encuentre excluido del POS y el paciente carezca de capacidad económica, deberá acudir a las IPS que tengan contrato con el respectivo Departamento, quienes deberán suministrarle el servicio cobrándole una cuota de recuperación de acuerdo a su capacidad de pago (folios 76-77). 3 Expediente T-1924144 Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 9.- El Juzgado Trece Civil Municipal de Bucaramanga resolvió tutelar los derechos fundamentales del demandante y ordenar a COOMEVA EPS realizar el tratamiento de ortodoncia según la orden del médico tratante. El despacho afirmó que, en este caso, se cumplían con todos los

requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para conceder un tratamiento médico excluido del POS. Por último, señaló que la EPS puede repetir contra el FOSYGA. Impugnación 10.- Coomeva EPS impugnó el fallo de primera instancia el 20 de noviembre de 2007. La inconformidad de la demandada con el fallo estriba en que considera que el peticionario cuenta con capacidad económica para asumir el costo de tratamiento que solicita pues su ingreso base de cotización es de $1.548.000 (folios 72-75). 11.- El Ministerio de la Protección Social también apeló la sentencia de primera instancia el 28 de noviembre de 2007, pues consideró que no se debió autorizar a la EPS a recobrar lo gastado en exceso al FOSYGA ya que, como indicó en la contestación de la demanda, en este caso el paciente debe acudir a las IPS que tengan contrato con el respectivo Departamento, razón por la cual es este ente territorial el que debe correr con estos gastos, y no el FOSYGA (folios 78-79). Sentencia de segunda instancia

12. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga decidió revocar la sentencia de primera instancia y negar el amparo solicitado.

Según el juez de segunda instancia “no se encuentra en el proceso relación que justifique el procedimiento de ortodoncia para el tratamiento de apnea de sueño que padece el señor Carlos Eduardo Torres Jaramillo, ni que este padecimiento le ocasione una malformación maxilofacial”, razón por la cual este tratamiento es, en este caso, puramente estético (folio 15).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia 4 Expediente T-1924144 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si Coomeva EPS vulneró el derecho constitucional fundamental a la salud del peticionario al negarse a autorizarle el tratamiento de ortodoncia señalado. 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la protección del derecho a la salud mediante acción de tutela; (ii) los requisitos para la inaplicación de las reglas de exclusión del POS; (iii) y (iv) el caso concreto. La protección del derecho a la salud mediante la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia 4.- Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional y servicio público1-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. Señala el artículo 49 de la Constitución Nacional que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a

las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado social de derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución: 1En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T304 de 2005, entre otras. 2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 5 Expediente T-1924144 “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” 5.- La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional. Son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud3. El artículo 25 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán 3 El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la

Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.” 6 Expediente T-1924144 adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.” La Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó que: “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera de texto)4.” 6.- En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de esta Corte -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros reconocidos en su calidad de derechos fundamentales susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, vistos como derechos de orden prestacional requeridos, por tanto, de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento. Desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió, sin embargo, que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados directamente por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el derecho fundamental a la vida u otro derecho fundamental, postura que se denominó “la tesis de la

conexidad”. Como se ve muy bien, el asunto más relevante respecto de la conexidad no se ligaba tanto con el carácter fundamental de los derechos sino, se vinculaba, más bien, con la manera misma de hacerlos efectivos en la práctica. 7.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva5. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer 4 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). 5 Ver las sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud, T585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. 7 Expediente T-1924144 estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). En este sentido, todos los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional, y por ello

su implementación práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria. En este orden de ideas, despojar a los derechos prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resulta no sólo confuso sino contradictorio, pues si se adopta esta tesis de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos ya mencionados, que hacen parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Constitución. Como se vio, en ellos se ha superado esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica. 8.- De acuerdo con la línea jurisprudencial expuesta y que reitera la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y

democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los 8 Expediente T-1924144 profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). 9.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad. En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación

de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. 10.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de procedibilidad de la tutela consistente en la conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las solicitudes de inaplicación de las normas legales o reglamentarias que rigen el sistema de salud únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional6 y/o (iii) implica poner a la persona afectada en 6 En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de 9 Expediente T-1924144 una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. 11.- La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud,

se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales. 12.- De otra parte, en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela la Corte ha estimado que, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud

(P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección. su edad – niños, niñas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. 10 Expediente T-1924144 Requisitos para la inaplicación de las exclusiones del POS. Reiteración de jurisprudencia 13.- La Corte Constitucional ha precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario que excluye un medicamento o un tratamiento, se deben demostrar unos requisitos jurisprudenciales específicos, que tienen el propósito de asegurar, de un lado, la protección de los derechos fundamentales de las personas, y del otro, el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud7. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha considerado entonces, que se deben acreditar los siguientes requisitos:

(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales de la persona, en especial, su derecho a la salud. (ii) Que se trate de un medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. (iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud, y (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo8. Caso concreto 14.- En el caso concreto, el señor Carlos Eduardo Torres Jaramillo considera vulnerado su derecho a la salud debido a que Coomeva EPS le negó la autorización del tratamiento de ortodoncia que le ordenó un cirujano maxilofacial adscrito a la EPS mencionada, el cual es requisito previo de la cirugía correctiva de una anomalía maxilofacial, que a su vez hace parte del tratamiento de la apnea obstructiva del sueño que sufre. 7 T-004 de 2008, T-414 de 2001 y T-488-01, entre muchas otras. 8 Sentencia T-004 de 2008, entre otras. 11 Expediente T-1924144 Afirmó el accionante que no posee los recursos necesarios para sufragar

el tratamiento de ortodoncia, que cuesta alrededor de $3.000.000, pues recibe un salario de $1.394.623 con el cual debe cancelar, mensualmente, las cuotas de cuatro créditos que suman $828.494, quedando lo demás ($566.129) para su manutención y la de su madre. La descripción de la anterior situación basta para concluir que la acción de tutela es procedente en este caso por la presunta violación el derecho a la salud del accionante pues, según la jurisprudencia ya anotada, la tutela procede cuando la persona se encuentra en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho fundamental, en este caso, su derecho fundamental a la salud9. Analizada la procedibilidad de la acción de tutela en el caso se pasan a considerar las pretensiones del accionante. 15.- Esta Sala no comparte la decisión tomada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga consistente en negar el amparo solicitado pues, como se verá, en este caso se cumplen todos los requisitos que ha señalado esta Corporación para otorgar, por vía de tutela, un tratamiento excluido del POS. En primer lugar, la falta del tratamiento de ortodoncia excluido por el POS, al ser considerado estético, vulnera el derecho constitucional fundamental a la salud del accionante. Como resulta acreditado por las pruebas que obran en el expediente, este procedimiento es un requisito previo de la cirugía correctiva de una anomalía maxilofacial, que a su vez hace parte del tratamiento de la apnea obstructiva del sueño que sufre el señor Torres Jaramillo, según lo indicó la médica otorrinolaringóloga adscrita a la EPS demandada (folio

34). No es cierto, como lo señaló el juez de segunda instancia, que no exista relación alguna entre la ortodoncia y el manejo de la apnea obstructiva del sueño. En este orden de ideas, el tratamiento de ortodoncia, en este caso, es fundamental para corregir la apnea obstructiva del sueño severa que fue diagnosticada al peticionario, la cual afecta significativamente su salud y su calidad de vida: le impide tener un sueño reparador lo que conduce un estado de somnolencia durante el día, el cual perjudica la memoria, la 9Consideración número 10 de la presente sentencia. 12 Expediente T-1924144 atención y la concentración y puede favorecer la aparición de complicaciones cardiovasculares (folio 57). Esta Corporación, en varias ocasiones10, ha considerado que los tratamientos odontológicos que, en principio, pueden ser considerados meramente estéticos, deben ser suministrados a los pacientes cuando tienen por objeto permitir la superación de dolores o el mejoramiento de problemas funcionales de las personas que resultan determinantes en su calidad de vida física y psicológica, como sucede en el caso concreto. En tales casos, es innegable que el tratamiento puede generar como consecuencia adicional fines de corte estético, pero estará sustentado de fondo en la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente11. En segundo lugar, no hay prueba alguna de que el tratamiento pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, ni la EPS demandada se ha pronunciado en este sentido. Si bien, como lo afirma la EPS, al peticionario se le recomendó bajar de peso y seguir un

tratamiento nutricional, estas órdenes no tienen relación con el manejo quirúrgico de la anomalía maxilofacial, sino con su problema de sobrepeso, dos patologías diferentes, con tratamientos distintos, que inciden en su problema de apnea, según ha sido determinado por los médicos tratantes (folio 34). En tercer lugar, está probado que el paciente no puede sufragar el costo del tratamiento requerido, que cuesta tres millones de pesos aproximadamente (folio 59), pues recibe un salario de $1.394.623 (folio 37) con el cual debe cancelar, mensualmente, las cuotas de cuatro créditos que suman $828.494 (folios 38-40), quedando lo demás ($566.129) para su manutención y la de su madre (folio 59). Resulta evidente que, obligar al peticionario a sufragar el costo del tratamiento de ortodoncia que requiere con urgencia, afectaría su mínimo vital y el de su madre, pues el costo del mismo excede con creces sus ing