CC - T1108-2008

Sentencia T-1108/08

(Bogotá DC, noviembre 6 de 2008) DERECHO A LA VIDA-Fundamental por conexidad SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede SECRETARIAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES-Obligaciones respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales dentro del régimen subsidiado DERECHO A LA SALUD-Cirugía de bypass gástrico por obesidad mórbida excluída del POS DERECHO A LA SALUD-Línea jurisprudencial en torno a la obesidad mórbida DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la cirugía de By pass Gástrico por obesidad mórbida excluida del POS INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para las práctica de la cirugía bariátrica-bypass gástrico Aparte del cumplimiento de tales requisitos, que son básicamente los señalados por esta Corporación para inaplicar las normas que regulan las exclusiones de prestaciones del POS, para el caso en particular de la cirugía bariatrica (bypass gástrico etc.), dada la peligrosidad de este procedimiento, se debía obtener el “consentimiento informado del paciente”, así como tener la valoración técnica realizada al paciente “candidato” de la cirugía, por parte de “un grupo interdisciplinario de médicos”, realizada antes de la emisión de la orden médica en el que se le prescriba dicho procedimiento. PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión de la cirugía Bypass gástrico

ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Procedencia para autorización de procedimiento de bypass gástrico por laparoscopia

Referencia: expediente T-1.972.624

Accionante: Mary Girleza Troya Cortés

Accionado: Empresa Promotora de Salud CÓNDOR S.A.

Fallo objeto de revisión: sentencia del 27 de febrero del 2008 del

Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto. Expediente T-1.972.624 2 Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda de tutela. 1.1. Derechos fundamentales vulnerados: A la salud en conexidad con la vida digna, e integridad personal. 1.2. Hecho vulnerador: Omisión de cirugía bariátrica formulada por el médico especialista tratante adscrito a la entidad demandada, para superar el problema de obesidad mórbida III que padece, por estar fuera del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. 1.3.- Pretensión: autorización y realización de cirugía bariátrica.

2. Respuesta de la entidad accionada. 2.1. Empresa Promotora de Salud CONDOR S.A1: - La accionante se encuentra afiliada al nivel 2 del sisben desde el 1º de abril de 20002 y la cobertura en salud está a cargo de la EPS SALUD CÓNDOR S.A., del

Régimen Subsidiado.

-. La señora Troya Cortés fue remitida por medicina general a valoración por cirugía general, después de un examen físico y ecográfico, diagnosticándosele coledocolitiasis y obesidad, para lo cual se le formula colecistectomía y cirugía bariátrica. - Dado que el Acuerdo 306 de 2005 “por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen de Salud Subsidiado”, contempla la colecistectomía dentro del POS-S, se le autorizó a la actora la práctica de ese procedimiento quirúrgico. En cuanto a la cirugía bariátrica3, aclara que según el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, la cirugía bariátrica no está incluida en el POS-S. - Aduce que este tipo de procedimiento debe ser efectuado por el ente territorial correspondiente. Para el caso le corresponde realizarlo al Instituto Departamental de Salud de Nariño, encargado de la atención a la población pobre y vulnerable no afiliada al departamento de Nariño, y de los eventos NO POS-S del régimen subsidiado. 1 A través de apoderado judicial, la EPS-S Cóndor S.A. dio respuesta a la acción de tutela. 2Ficha No. 72021. 3La colecistectomía y la cirugía bariátrica fueron ordenadas el 23 de enero de 2008, por el Dr. Germán Rosero. Expediente T-1.972.624 3 - Recuerda que el Acuerdo 306 de 2005 no cubre la totalidad de las patologías, procedimientos y eventos que las personas requieran, como tampoco lo hace el

régimen contributivo, aunque este último es más amplio; y hasta tanto estos dos regímenes sean unificados por el Consejo de Seguridad Social en Salud, los servicios no incluidos en el POS-S deben cubrirse por el Estado a través de la Dirección Municipal de Salud, cuando los procedimientos sean del Nivel I de atención, y a la Dirección Seccional de Salud, en los servicios de los niveles II o III de atención, tal como lo establece la Ley 715 de 2001. - Sostiene que el Estado ha organizado el Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado con un plan de beneficios claramente establecidos en el Acuerdo 306 de 2005, en la Ley 715 de 2001 y en la Resolución 555 de 2004. También está estipulado que los eventos fuera del POS-S están a cargo del propio Estado, a través de las entidades territoriales, Secretarías Departamentales y Distritales. En este caso, no puede pretenderse que la EPSS-S accionada haga las veces de Estado, o supla sus funciones. Además, el dinero para solventar los eventos NO POS-S es destinado por el CPPES mediante el Sistema General de Participaciones. - Los artículos 49 y 356 de la C.P., en armonía con los artículos 43, 47, 48 y 49 de la Ley 715 de 2001, permiten concluir que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) deben cubrirse por el Estado a través de la Dirección Municipal de Salud, cuando los procedimientos son de Nivel I de atención y de la Dirección Seccional de Salud, en los servicios de los niveles II y II de atención, proporcionando una atención integral con cargo a los recursos del

sistema general de participaciones. - Así entonces, las entidades que deben prestar los servicios requeridos por el accionante son las siguientes: La Dirección Seccional de Salud en este caso el Instituto Departamental de Salud de Nariño con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, cuando se trata de prestar el Servicio de Salud no POSS de II y III nivel y a la Dirección Municipal de Salud (Secretaría de Salud del Municipio de Pasto con cargo a los recursos de Subsidio a la Oferta), cuando corresponden al nivel I. - De igual manera recuerda que en los casos en que se requieran servicios en salud excluidos del POSS (art. 31 del Dcto. 806/98), el afiliado podrá igualmente acudir a las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales están en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. - En ese orden de ideas, solicita no amparar los derechos reclamados por la accionante, por cuanto la EPS SALUD CÓNDOR no vulneró los derechos fundamentales de la misma, pues la cirugía bariátrica no se encuentra contemplada en el POS-S. En el evento que se profiera sentencia en su contra, se autorice el recobro ante el Estado, en este caso, ante el Instituto Departamental de Salud, por el 100% de los costos en que se incurra, estableciendo un término perentorio para dicho desembolso a partir de la presentación de la respectiva cuenta de cobro. Expediente T-1.972.624 4 2.2. Instituto Departamental de Salud de Nariño:4 - Precisa que la señora Troya Cortés se encuentra afiliada al régimen subsidiado a través de Salud Cóndor S.A., y requiere de cirugía bariátrica como tratamiento para

su obesidad mórbida y cirugía de vesícula, tal como se enuncia en los hechos de la tutela. - El Acuerdo 306/2005, establece el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S), y la Resolución 5261 de 1994 define el Plan Obligatorio de Salud para el Sistema General de Seguridad Social en Salud (POS) y cada uno de ellos tiene determinadas inclusiones y exclusiones. El procedimiento de cirugía bariátrica no se encuentra relacionado en la Resolución 5261 de 1994, por lo que se considera un procedimiento no POS. De igual manera la norma en mención, excluye los tratamientos que no hacen parte de las guías y manejos del protocolo integral, tratamientos de actividades que no se encuentren relacionados en esta resolución y aquellos tratamientos para las patologías crónicas o las congénitas de carácter hereditario.5 - El Instituto Departamental de Salud de Nariño tiene contratado con la Red Pública y Privada servicios de salud, para la atención de población pobre y vulnerable no afiliada y en eventos NO POS-S. En el caso de la referencia, la actora es una persona afiliada a SALUD CÓNDOR S.A., régimen subsidiado, quien puede asumir la CIRUGIA BARIÁTRICA que no se encuentra en el POS-S y hacer recobro al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, situación que no la puede realizar el IDSN por no ser entidad prestadora de servicios de salud. -. Por lo anteriormente expuesto, concluye que es la EPS SALUD CÓNDOR S.A., quien debe autorizar la cirugía bariátrica y de vesícula prescrita por el médico

tratante, y repetir contra el Fosyga. (art. 31 del Decreto 806 de 1998).

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. La accionante de 31 años6 se encuentra afiliada a la Empresa Promotora de Salud CONDOR S.A., del régimen subsidiado junto con su familia desde 1997. 3.2. Por el dolor que padece en una de sus piernas y luego de intentar diferentes tratamientos sin éxito, fue remitida al especialista. Como tenía pendiente una cirugía de vesícula, el médico tratante doctor Germán Rosero, consideró que al realizársele esa intervención quirúrgica (colecistectomía) debía practicársele igualmente la de reducción de estomago o cirugía bariátrica, con el fin de 4 A través de la Directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño. 5 Además indica que la citada Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud” en su articulo 18 señala las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud y entre ellas están: a. Cirugía estética con fines de embellecimiento. (..) d. Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental. (..) g. Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizadas en el Manual de Medicamentos y Terapéutica. (..) i. Actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. (..) ñ. Actividades. intervenciones y procedimientos no expresamente considerados

en el presente Manual. 6 Nació el día 2 Julio de 1977. Expediente T-1.972.624 5 contrarrestar la obesidad grado III que padece, así como el dolor en la pierna que sufre a causa de su sobrepeso. 3.3. Precisa que desde muy temprana edad sufre de obesidad, la cual no se debe a malos hábitos - falta de alimentación adecuada o a sedentarismo o falta de ejercicio físico-; al contrario, su contextura física está determinada por la herencia genética de sus antecesores, lo que significa que a pesar de todos los esfuerzos que haga por disminuir su peso corporal, es difícil lograrlo. 3.4. Asevera que tiene un índice de masa corporal mucho mayor a la normal en la que debería encontrarse, lo cual no le permite llevar una vida en condiciones dignas; a consecuencia de esto, sufre de dolor en una de sus piernas así como en su columna, y no se descarta el riesgo de padecer enfermedades cardíacas. 3.5. Sostiene que solicitó ante la entidad accionada, se le autorizara la cirugía de vesícula y la bariátrica para que ambas se practicaran simultáneamente; sin embargo la EPS-S Cóndor rechazó la solicitud de la cirugía bariátrica debido a que no se encuentra cubierta por el POS del régimen subsidiado. Eso mismo le respondió el Instituto Departamental de Salud. 3.6. Manifiesta que por el trabajo que desempeña (se dedica a realizar labores de aseo en diferentes casas de familia, así como a lavar ropa ajena), requiere de la

cirugía bariátrica para disminuir su masa corporal y poder desempeñar sus actividades diarias, despojada de las molestias que causa el sobrepeso. 3.7. Con fundamento en los hechos expuestos, considera que con la decisión de Salud Cóndor EPS-S de negarle el procedimiento quirúrgico formulado para tratar la obesidad mórbida que padece, se le está vulnerando su derecho a la salud en conexidad con la vida digna. A lo anterior se agrega, su difícil situación económica que no le permite asumir el costo de la cirugía, debido a que es madre cabeza de familia a cargo del sostenimiento de dos (2) hijos menores y sus ingresos no alcanzan a un salario mínimo. 3.8. Anexa fotocopia del carné de afiliada y de la cédula de ciudadanía de la actora; orden médica para la práctica de la cirugía baríatrica expedida por el Dr. Germán Rosero; y respuesta negativa de autorización por parte de la Empresa Promotora de Salud CÓNDOR S.A.7

4. Fallo de instancia.

El Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto, mediante providencia del 27 de febrero de 2008, negó el amparo solicitado al considerar que la señora Mary Girleza Troya Cortés, no agotó la instancia ordenada por ese despacho judicial, para que acudiera al Instituto de Medicina Legal8 con el propósito de que esa entidad determinara si la cirugía bariátrica era imprescindible para su salud o si 7Fls. 7-11 del expediente. 8 La valoración por parte del Instituto de Medicina Legal se ordenó mediante Auto del 13 de

febrero de 2008 (fl. 16 del expediente). Expediente T-1.972.624 6 existían otros procedimientos sustitutos dentro del POS-S que fueran suficientes para tratar la patología que padece. De otro lado, resalta que la orden para la práctica de cirugía bariátrica, que obra en la historia clínica que se anexa, indica que por padecer la actora de obesidad mórbida III, “se considera la posibilidad de realizar dicho procedimiento”. Del texto anterior deduce que la orden dada en la fórmula médica descarta la inmediatez y el requerimiento urgente, pues la misma no indica que de no practicarse el procedimiento podría estar en peligro la vida de la actora, o que ésta es imprescindible para mejorar su calidad de vida. Tampoco menciona la orden médica que la obesidad haya desmejorado la salud de la paciente, o su parte psicológica, ni se adujo que las alternativa que brinda el POS-S no surtieron efecto. Sobre el particular sostiene, que ninguna prueba se adujo al respecto. Es más, el Juez de instancia, al no obtener respuesta a las comunicaciones escritas enviadas a la accionante, llamó al abonado telefónico de la señora Troya Cortes, informándole la persona que atendió la llamada que a la tutelante ya se le había practicado la colecistectomía.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 1º de agosto de 2008 de la Sala de Selección de

Tutela No. Ocho de la Corte Constitucional.

2. El Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si en el presente caso la EPS-S Cóndor S.A., ha vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal de la actora, al negarse a realizarle la cirugía bariátrica que necesita para superar la obesidad mórbida III que padece. Para resolver la cuestión planteada estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) El derecho a la salud en un Estado Social de Derecho; (ii) la acción de tutela para la obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S, y las formas de protección de los derechos fundamentales frente a servicios no incluidos en los planes Obligatorios de Salud; (iii) las competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado (iv) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud pública de obesidad mórbida y la autorización de la cirugía bariática. Luego procederá al análisis del caso concreto.

3. Consideraciones generales.

Expediente T-1.972.624 7 3.1. Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la salud y la conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas dentro de un Estado Social de Derecho. El derecho a la vida humana se encuentra establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución Política, como un valor superior que debe asegurar la organización política y que vincula tanto a las autoridades públicas como a los particulares. Los artículos 11 y 13 Superiores consagran la inviolabilidad del derecho a la vida y

establecen como un deber del Estado, su protección, en especial para personas que por su condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. A su vez, el artículo 48 de la Carta, proclama que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establece la ley; y el artículo 365 ibídem, señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el ente estatal un deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual manera, esta Corporación en diferentes providencias9 ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos; y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral, correspondiendo a una noción de “existencia digna”, conforme con lo dispuesto en el artículo 1º Superior que establece que la República se funda “en el respeto de la dignidad humana.” 3.2. La acción de tutela para la obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S y las formas de protección de los derechos fundamentales frente a servicios no incluidos en los planes Obligatorios de Salud. En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P. y la Ley 100 de 1993, se ha reglamentado el servicio público esencial de seguridad social en salud, estableciendo diversos planes de beneficios. En particular, se han diseñado los Planes Obligatorios de Salud para los afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado10, pudiendo ellos contener exclusiones y limitaciones de servicios, con

fundamento en el criterio de la escasez de recursos del sistema y en el carácter programático y de desarrollo progresivo de los derechos prestacionales, restricciones constitucionalmente admisibles por cuanto pretenden salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. 9 Ver entre otras, las Sentencias T-706 y T-274 de 2004. 10La finalidad del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas que no tienen capacidad de cotizar. La vinculación al sistema se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de la solidaridad de que trata la Ley 100 de 1993. Al Régimen Subsidiado, pertenecen las personas de los sectores más pobres y vulnerables de la población (estratos 1 y 2), brindado una mayor protección especial en razón de sus propias condiciones socioeconómicas a las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. Expediente T-1.972.624 8 No obstante, este tribunal ha previsto que, en determinadas situaciones, la aplicación de las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de

Salud, pueden ocasionar la vulneración de derechos fundamentales, lo que impone para el caso, la inaplicación de la reglamentación excluyente del tratamiento o medicamento requerido, y la orden de autorización o suministro del mismo. Con esto se busca evitar que una regulación legal o administrativa afecte las garantías constitucionales y los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de las personas.11 En desarrollo del postulado anterior, la Corte ha planteado los requisitos que deben verificar las autoridades para otorgar la protección del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud, a saber: i) La falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física, pues no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. ii) El medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el POS o en el POS-S o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. iii) El paciente no puede sufragar el costo de lo requerido. iv) El medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. o a la EPS-S a la cual se halle el paciente que demanda el servicio.12 De lo afirmado resulta entonces, que cuando se cumplen los eventos descritos anteriormente, las EPS o las EPS-S (ARS)13, se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes, el medicamento o tratamiento requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado

oficial. De igual manera, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las EPSS (A.R.S.) de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud argumentando que el procedimiento que se requiere no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud. 3.3. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado. Con la expedición del Acto legislativo 01 de 2001 que en su artículo 2° modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se fijó la distribución de los recursos y las competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios. En desarrollo de lo anterior se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los Departamentos en materia de salud, así: “ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de 11 Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998. 12 Estas condiciones han sido reiteradas en diversos fallos como T-840, T-766, T-420, T-299, T-073 de 2007, T-045 de 2007, T044 de 2007, T-038 de 2007, T-028 de 2007, T-026 de 2007, T-936 de 2006, T-384 de 2006, T928 de 2003 13La Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social

en Salud y se dictan otras disposiciones”, determinó que las entidades que administran el régimen subsidiado (ARS), en adelante se denominarán Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Expediente T-1.972.624 9 Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental. (…) 43.2. De prestación de servicios de salud (…) 43.2. De prestación de servicios de salud 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental. 43.3. De Salud Pública (…)”. En cuanto a las competencias de los Municipios la misma ley dispone: “ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal: (…) 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin. 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia. 44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías. (…) 44.3. De Salud Pública (…)”. De acuerdo con la normatividad anterior, los entes territoriales tienen asignadas obligaciones respecto del régimen subsidiado. Así, a los Municipios les corresponde identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar los beneficiarios para afiliarlos a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS-S). Los Departamentos, por su parte, son competentes para financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco de cobertura.14 14 Reiterada en la Sentencia T-568 de 2007. Expediente T-1.972.624 10 Ahora bien, para identificar plenamente las competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el artículo 49 de la Ley 715

de 2001, las define dependiendo de la complejidad de la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005, cuando señaló: “De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró: (..) “A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (Negrillas fuera de texto). Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.

De acuerdo con el precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (…)”. (Se Subraya). Así mismo, la Resolución número 5261 de 1994, por el cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, determina los niveles de complejidad, en donde se establece que los departamentos son los encargados de los tratamientos médicos cuyo grado de complejidad supere el primer nivel.” En concordancia con lo expuesto, el Acuerdo 306 de 2005 estableció tres niveles de complejidad en el régimen subsidiado: el nivel I que implica atención básica con el médico general, y los niveles II y III que requieren atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos no cubiertos por el plan básico de salud, entonces deberá el municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III respectivamente. 3.4. Línea jurisprudencial en torno al problema de salud pública que representa la obesidad mórbida y la autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –bypass gástrico-. Respecto al problema de la obesidad mórbida, que es una dolencia que puede dar lugar a la cirugía bariátrica como procedimiento prescrito y excluido del POS, esta Expediente T-1.972.624 11 Corporación15 ha analizado las dificultades que representa esta patología para la salud y calidad de vida de una persona. En sentencia T-384 de 200616 la Corte17, afirmó que la obesidad mórbida, “es una

enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas18, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad”.19 De igual manera explicó que, en la mayoría de los casos relacionados con esa dolencia “se ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos”, por lo que la cirugía bariátrica, - como procedimiento quirúrgico que consiste “en reducir, mediante distintas técnicas (principalmente la