CC - T1114-2008

Sentencia T-1114/08

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por la existencia de condiciones para impugnar el auto aprobatorio de acuerdo conciliatorio y por la inexistencia de perjuicio irremediable

Referencia: expediente T-1944353

Acción de tutela instaurada por Anny Margarita Jordi de Ostau de Lafont, en su calidad de Procuradora Cuarta Judicial Administrativa, contra el tribunal de arbitramento que, mediante auto dictado el día 22 de noviembre de 2007, aprobó el acuerdo conciliatorio sobre el Contrato de Concesión Nº 447 de 2 agosto de 1994, suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO - y la Sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de tutela instaurado por Anny Margarita Jordi de Ostau de Lafont, en su calidad de Procuradora Cuarta Judicial Administrativa, contra el tribunal de arbitramento que, mediante el auto dictado el día 22 de noviembre de 2007, aprobó el acuerdo conciliatorio sobre el Contrato de Concesión Nº 447 de 2 agosto de 1994, suscrito por el

Instituto Nacional de Concesiones – INCO - y la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A.

I. ANTECEDENTES El día 19 de diciembre de 2007, la ciudadana Anny Margarita Jordi de Ostau de Lafont, actuando en su calidad de Procuradora Cuarta Judicial

Expediente T-1944353 2 Administrativa instauró una acción de tutela contra el tribunal de arbitramento que, mediante auto dictado el día 22 de noviembre de 2007, aprobó el acuerdo conciliatorio sobre el Contrato de Concesión Nº 447 de 2 agosto de 1994, acuerdo suscrito entre el INCO y la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A., por cuanto considera que esta providencia vulnera los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia. La acción de tutela está fundamentada en los siguientes hechos:

1. El día 2 de agosto de 1994, se suscribió el Contrato de Concesión Nº 447 de 1994, entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, y la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A. En la cláusula primera del contrato se estableció que su objeto era “ejecutar por el sistema de concesión según lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Santafé de Bogotá (Puente El Cortijo) – Siberia – La Punta – El Vino, del tramo de carretera Santafé de Bogotá – La Vega, ruta 54, en el Departamento de Cundinamarca.” El contrato ha sido objeto de

varias modificaciones, a través de contratos adicionales, otrosíes, actas y resoluciones. En el contrato se convino una cláusula compromisoria, de acuerdo con la cual las diferencias que se susciten con relación al contrato serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros colombianos.

2. En 2004, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – cedió y subrogó en el contrato al Instituto Nacional de Concesiones – INCO -, con lo cual el INCO quedó vinculado por la cláusula compromisoria.

3. El 23 de enero de 2006, la sociedad Concesión Sábana de Occidente S.A. demandó al INCO ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento.

De común acuerdo entre las partes se dispuso nombrar como miembros del tribunal de arbitramento a los abogados David Luna Visbal, Carlos Martínez Simahán y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. El Tribunal se instaló el 8 de febrero de 2006. Posteriormente, después de varias audiencias de conciliación fallidas, y luego de que se allegara al proceso una serie de dictámenes periciales y de que se hubieran practicado distintas pruebas, los apoderados de las partes solicitaron, de común acuerdo, citar una audiencia de conciliación. A partir de ese momento se realizaron distintas actividades tendientes a procurar un acuerdo conciliatorio.

Finalmente, el 31 de agosto de 2006, los apoderados de las partes presentaron un documento suscrito el día 30, denominado “Acta de acuerdo conciliatorio

entre el Instituto Nacional de Concesiones y la Sociedad Concesión Sábana de Occidente S.A.” y un “Anexo técnico-financiero acuerdo conciliatorio Concesión Sábana de Occidente S.A. Instituto Nacional de Concesiones.” Expediente T-1944353 3

5. El 21 de septiembre de 2006, el Procurador Segundo Judicial Administrativo, Felipe Alberto Nauffal, presentó el concepto del Ministerio Público, en el cual se formulaban distintas objeciones al acuerdo. Del concepto se corrió traslado a las partes.

6. El 30 de octubre de 2006, en atención al concepto del Ministerio Público y con el objeto de precisar el contenido del acuerdo, las partes presentaron una “Modificación del acta de acuerdo conciliatorio celebrada el 30 de agosto de 2006 entre el Instituto Nacional de Concesiones y la Sociedad Concesión

Sábana de Occidente S.A.”

7. De la modificación se corrió traslado nuevamente al Procurador Segundo Judicial Administrativo. Este rindió su nuevo concepto el día 27 de noviembre de 2006 y en él solicita que el Tribunal de Arbitramento impruebe el acuerdo conciliatorio, por ser abiertamente violatorio de la Constitución y la ley.

8. Después de varias suspensiones del proceso, el 15 de agosto de 2007, los apoderados de las partes presentaron la “Segunda modificación del acta de acuerdo conciliatorio celebrado entre el 30 de agosto de 2006 y modificado el día 27 de octubre de 2006 entre el Instituto Nacional de Concesiones y la

Sociedad Concesión Sábana de Occidente S.A.”

9. El día 28 de agosto de 2007, luego de surtidos varios procedimientos, se dio

traslado de la segunda modificación al Ministerio Público. La nueva representante del Ministerio Público, la Procuradora Cuarta Judicial Administrativa, Anny Margarita Jordi de Ostau de Lafont, solicitó que le fuera ampliado el plazo para presentar su concepto, dada la complejidad del proceso y que ella había sido asignada recientemente al mismo.

10. El 11 de septiembre de 2007, el Tribunal concedió al Ministerio Público un nuevo término para rendir su concepto.

11. El mismo día 11 de septiembre, los apoderados de las partes presentaron un documento titulado “Documento integrado – Acuerdo conciliatorio entre el Instituto Nacional de Concesiones y la Sociedad Concesión Sábana de Occidente S.A.”, en el cual se compilaron en un solo texto el acta de acuerdo conciliatorio del 30 de agosto de 2006, la modificación del 27 de octubre de 2006 y la segunda modificación del 15 de agosto de 2007. Este documento fue remitido a la Procuradora.

El proceso arbitral había sido convocado con el objeto de que, en el marco de la obligación del Estado de garantizar el tráfico y los ingresos mínimos del proyecto, se restableciera el equilibrio económico del contrato, el cual había sido afectado por el constante déficit vehicular y de recaudo de peaje. La sociedad convocante había solicitado la instalación de una caseta de peaje Expediente T-1944353 4 adicional y, en su defecto, el traslado de la existente para lograr asegurar un mayor flujo de vehículos. Sin embargo, esas pretensiones fueron descartadas, técnica y económicamente, por los peritos designados.

En el acuerdo conciliatorio se decidió remover definitivamente las causas del déficit vehicular y de recaudo y asegurar la conexión de la vía al sistema vial nacional. Para ello se determinó, entre otras cosas, suprimir la cláusula de garantía de tráfico e ingresos mínimos, a cambio de sustituir el modelo financiero del contrato original por uno nuevo, el cual se fundamenta en la consecución de la Tasa Interna de Retorno – TIR – del proyecto por parte del contratista. En consecuencia, se dispuso que el plazo máximo de la concesión se establecería con fundamento en la obtención por parte del concesionario de la TIR. Además, el INCO se obligó a entregarle a la sociedad convocante un nuevo tramo de concesión, adyacente al que ya posee, y la sociedad se obliga a cambio a habilitar la vía La Vega – Villeta y a asumir otras obligaciones. También se contemplan en el acuerdo nuevos recursos para la concesión, que provienen de la cesión de los ingresos de otra caseta de peaje a la sociedad concesionaria y de aportes de la Nación y de la misma concesionaria.

12. El día 10 de octubre de 2007, la Procuradora Cuarta Judicial Administrativa presentó su concepto, en el cual concluye que “la conciliación no debe ser aprobada.” Expresa la representante del Ministerio Público que, si bien el acuerdo conciliatorio fue modificado en dos ocasiones, las objeciones presentadas por la Procuraduría conservaban vigencia. Al respecto expone que la conciliación en lo administrativo se encuentra reglada en las leyes 23 de 1991, 446 de 1998

y 640 de 2001, “preceptos en los que se condiciona la aprobación de la Conciliación tanto Extrajudicial como Judicial a la concurrencia de tres claros criterios normativos: a) Que no sea contraria a la Ley; b) Que exista el suficiente acervo probatorio que sustente el acuerdo conciliatorio; y c) Que lo acordado no atente contra el patrimonio público.” Después de referirse a las pretensiones formuladas en el momento de iniciación del proceso arbitral y al contenido del acuerdo conciliatorio, expresa: “Pues bien, retomando el primer supuesto de viabilidad de la conciliación en el sentido de que ella no debe ser contraria a la ley, para el Ministerio Público, sin perjuicio de los sanos propósitos que inspiran el contenido de la conciliación que se analiza, las partes adoptan una serie de decisiones que conducen incontrovertiblemente a la configuración de un nuevo Negocio Jurídico, mediante la introducción de modificaciones esenciales al contrato original, con lo cual se transgreden claros preceptos reguladores de la materia. “En efecto, en el presente caso las partes terminan utilizando la conciliación, mecanismo alternativo concebido para resolver conflictos Expediente T-1944353 5 sobre un asunto determinado para propiciar la transformación del contrato originalmente celebrado, en otro contrato que habrá de regularse bajo condiciones diferentes. “Lo expuesto se evidencia al constatar que dentro de las propuestas modificatorias acordadas y con el propósito de superar las dificultades económicas del contrato original, el objeto inicial es adicionado en una proporción vial superior a la existente, con unas implicaciones

económicas igualmente distintas, hasta el punto de que se cambia el modelo técnico económico acordado. “Con base en esas premisas, no cabe duda de que estamos en presencia de un nuevo contrato, so pretexto de un acuerdo conciliatorio modificatorio, sometido a nuevas condiciones operativas y de ejecución, con lo cual se desconocen las reglas legales sobre procedimientos selectivos, como también el principio de selección objetiva, circunstancia toda que es admitida por las partes al reconocer que su propósito es el de transformar el contrato inicial de primera generación en uno de tercera generación.” Por otra parte, la representante del Ministerio Público menciona que “no aparece suficientemente claro en el acuerdo cuál puede ser la conveniencia económica del Estado al celebrar la conciliación, después de analizar las nuevas cargas que en ese sentido se asumen en esta actuación.”

13. El día 22 de noviembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento dictó un auto en el que aprueba el acuerdo conciliatorio. En la parte pertinente de la resolución tomada en el auto se expresó: “Primero. Aprobar el acuerdo conciliatorio respecto del Contrato de Concesión Nº 447 de agosto 2 de 1994 suscrito entre la Concesión Sabana de Occidente S.A. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, el 30 de agosto de 2006, junto con sus modificaciones de 27 de octubre de 2006 y 14 de agosto de 2007 con su ‘Anexo Técnico Financiero Modificado’, documentos que se entienden incorporados a esta Acta y forman parte de la misma. “Segundo. Declarar que la conciliación así aprobada producirá sus efectos a partir de la ejecutoria de esta providencia.

“Tercero. Disponer la terminación del presente proceso arbitral solicitada por voluntad de las partes y la consecuente cesación de sus funciones de este Tribunal. (…)” Después de ocuparse de los aspectos procesales de la conciliación, el Tribunal hace referencia a dos documentos que le sirvieron de base para verificar la Expediente T-1944353 6 legalidad del acuerdo conciliatorio. Por una parte, menciona un estudio preparado por la Oficina de Evaluación del INCO, fechado el 29 de febrero de 2004, titulado “Alternativas de reestructuración para las concesiones de carreteras y ferrocarriles”, que fue presentado como propuesta para un documento CONPES. En el estudio se destacan los beneficios de las concesiones en general. Al mismo tiempo, sin embargo, se menciona el balance que se efectuara en el CONPES 3045 de 1998 sobre los procesos de concesiones en Colombia, en el que se resaltaron las debilidades demostradas por las concesiones de primera generación. De esta manera, en el estudio se expresa que uno de los problemas graves de esa generación de concesiones fue la obligación adquirida por la Nación de garantizar unos ingresos mínimos al concesionario, garantía que ha generado inmensas deudas a la Nación para los concesionarios. Por lo anterior, el estudio recalca que el mismo CONPES 3045 recomendaba tomar medidas para solucionar los problemas de fondo de esas concesiones, con el fin de “mitigar el impacto fiscal de las garantís otorgadas y buscando alternativas que minimicen este impacto”, razón por la cual el estudio proponía que el INCO realizara las gestiones necesarias para renegociar los

contratos de concesión vial y minimizar el impacto fiscal de las garantías y controversias mencionadas anteriormente. Entre las estrategias para cumplir ese cometido se encontraban: “Aumento de los ingresos del proyecto mediante nuevos peajes. Este mecanismo consiste en entregar al concesionario tramos que no estaban contemplados dentro del alcance básico inicial, los cuales se deberán incluir dentro del proyecto, con el propósito de alcanzar mejores condiciones financieras derivadas de la operación de peajes adicionales. El principal incentivo para el concesionario será el aumento en su flujo de ingresos, generado por el mantenimiento y operación de un nuevo tramo. (…) Para cumplir con el concepto de continuidad vial y de corredores integrales en proyectos de infraestructura de carreteras, se sugiere que los tramos sean adyacentes y que se demuestre que el flujo de vehículos sea atractivo, de forma que se obtengan aumentos en los ingresos del concesionario. (…) “(…) “Cambiar el plazo de entrega de concesión por garantías: Los contratos de primera generación establecen un plazo fijo para la reversión de la infraestructura a la Nación. Debido a que el Estado ha otorgado garantías de ingreso mínimo al concesionario se le asegura un nivel de ingresos en un período de tiempo fijo. Una estrategia para reducir el nivel de garantías que el Estado debe pagar debido al desajuste en los tráficos proyectados es la de ampliar o alargar el período de la concesión a cambio de la reducción del ingreso mínimo que se garantizó. Expediente T-1944353 7 “Cambiar esquema de garantías por esquema de ingreso esperado: En

la segunda y tercera generación se introdujo el concepto de la reversión de la concesión una vez que el concesionario haya obtenido el ingreso esperado que se propuso en la licitación. Bajo este esquema, el plazo de la concesión se vuelve flexible y el momento de la reversión entra a depender del comportamiento de los ingresos del concesionario por concepto del pago de peajes. Bajo esta modalidad, el Estado abandonó el esquema de garantías por ingreso mínimo y transfirió el riesgo comercial al concesionario. Al llevar a las concesiones de primera generación al esquema de ingreso esperado, el estado estaría desmontándose del pago de garantías por ingreso mínimo. (…)” El auto también menciona el documento CONPES 3414, por medio del cual “somete a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES, el Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006-2014, a cargo del Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, para ser declarado de importancia estratégica. Adicionalmente, establece los lineamientos de política para la estructuración de proyectos que maximicen los beneficios de su implementación bajo el esquema de concesión.” El documento señala que el esquema contractual ideal es el de las concesiones e identifica el proyecto de la doble calzada Bogotá (El Cortijo) – Villeta entre los proyectos viales que debe ser adelantado. El documento contiene un anexo atinente al manejo del riesgo contractual, en el cual se precisa que “el concepto de ingreso esperado ha sido incorporado en la estructuración de los proyectos de la denominada Tercera Generación de Concesiones con el

objetivo de mitigar el riesgo comercial de demanda. Dicho ingreso, que ha sido adoptado como variable de evaluación de los procesos licitatorios, corresponde al volumen de recursos de peaje cuantificados en términos constantes que cada proponente espera recibir en desarrollo del proyecto, en Expediente T-1944353 8 caso de ser adjudicatario de la concesión. En línea con lo anterior, el plazo de la concesión varía en función del tiempo requerido para que el proyecto genere los recursos esperados para el concesionario.” El Tribunal menciona entonces que el estudio de los documentos que reseña le permite concluir “que los acuerdos suscritos por las partes se enmarcan dentro de la política integral del Estado en materia de carreteras, donde la reestructuración de concesiones deficitarias se ha considerado como asunto de vital importancia para permitir la vinculación del capital privado en la modernización de la red vial nacional. “(…) Estos documentos permiten al Tribunal concluir que la reestructuración de las llamadas concesiones de primera generación, a la que corresponde al Contrato 447 de 1994, en las que el Estado garantizó un ingreso mínimo al concesionario y asumió una serie de cargas tanto operativas, técnicas y financieras durante la ejecución de los proyectos, es un asunto de interés público, y aunque persigan inicialmente darle liquidez a las concesiones para hacerlas viables, principalmente buscan que el Estado se libere precisamente de las mencionadas cargas trasladándolas al concesionario, quien en calidad de profesional en el ramo cuenta con mayor experiencia, Expediente T-1944353 9 infraestructura y recursos para asumirlas. Las estrategias para lograr el cambio de esquema contractual permitirán un ahorro fiscal para la

nación de grandes dimensiones y, por ello, la modificación del Contrato 447 de 1994 que se realiza mediante el Acuerdo Conciliatorio no solo no contraviene el orden legal, sino que por el contrario corresponde a una política gubernamental integral que pretende mejorar la infraestructura vial con la participación del sector privado que garantice eficiencia, competitividad y resguardo de las finanzas del Estado, proceso en el que desde hace años vienen participando diferentes autoridades. De tal suerte que el objeto y causa del Acuerdo Conciliatorio, en la forma que se examinaron estos aspectos, no contraviene norma alguna que conlleve la declaratoria de su ilicitud por este Tribunal.”

14. El árbitro Carlos Martínez Simahán salvó su voto. Para ello expone, en primer lugar, distintas objeciones de carácter procesal. Así, manifiesta de manera general que “(…) no tiene competencia el juez del proceso para pronunciarse sobre las pretensiones y hechos no establecidos en la demanda, declarando la terminación del proceso con cargo a pretensiones no sujetas al debate procesal que inicialmente se le encomendó, ni tampoco tienen capacidad las partes para conciliar judicialmente asuntos ajenos a la contienda judicial, en el que pretenden hacer valer el acuerdo para dar por terminado el proceso.”

Expediente T-1944353 10 Luego, con referencia al acuerdo conciliatorio afirma: “En el caso que nos ocupa, se solicita al Tribunal que declare que con posterioridad al laudo del 26 de marzo de 2003, el volumen de tráfico en la vía concesionada ‘siempre ha sido deficitario en más del 30% con relación al proyectado y garantizado por el INCO’ y que tal

situación deficitaria ‘se ha vuelto habitual y constante y no excepcional, con lo cual las partes han tenido que acudir, nominalmente, al mecanismo de compensación en dinero con recursos del Presupuesto nacional establecido en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 447/94, en la forma como fue revisado por el antes citado arbitramento.’ “Y como consecuencia de la anterior declaración se solicita al Tribunal ordenar a título de condena la ubicación de una nueva caseta de peaje o el traslado de la existente. “Entonces, si bien las controversias planteadas en la demanda son de carácter patrimonial, en la medida en que los ingresos de la concesión se obtienen con el recaudo de la caseta de peaje que se pretende trasladar, y en defecto de ese traslado, se mitigaría el déficit en dicho recaudo, a consideración de la convocante, con la ubicación de una nueva caseta en el actual trayecto concesionado; encontramos que a juicio de la demandante esta es la manera o el medio adecuado para Expediente T-1944353 11 resolver la ruptura del equilibrio económico; decisión que a juicio de los peritos no mitiga el desequilibrio. “No se advierte en el texto de la demanda pretensión alguna dirigida a reestructurar financieramente el contrato definiendo una nueva línea de ingreso, modificando la tasa interna de retorno, modificar el plazo del contrato, considerar obras adicionales para solucionar el desequilibrio, ni mucho menos pretensiones dirigidas a que el Tribunal declare la necesidad de adelantar nuevos trabajos y adjudicarlos al concesionario,

tendientes a eliminar el taponamiento que existe en la zona del Cune, o dirigidas a extender la vía concesionada con el trayecto denominado Ruta al Sol 1ª, motivo por el cual no le asiste competencia ni a las partes ni al Tribunal para aprobar la conciliación en lo que atañe al debate judicial que ocupa a las partes.” A renglón seguido, manifiesta que el acuerdo conciliatorio más que duplica el valor del contrato original, con lo cual en realidad se genera un contrato distinto al original: “En efecto, conforme con la información que reposa en el expediente, y concretamente en las actas aprobatorias de la conciliación y sus modificaciones emitidas por el Comité de Conciliación del INCO, así cono en la comunicación dirigida a por la entidad estatal al Ministerio del Interior, se advierte que el valor estimado del contrato de concesión Expediente T-1944353 12 actual se acerca al billón de pesos, no obstante, en el anexo financiero de la conciliación se lee que el valor final del contrato, luego de las modificaciones introducidas por el acuerdo conciliatorio se estima en suma superior a los dos billones de pesos concretamente, expresado en Mill $2.373.040.080. “Con lo anterior se advierte que, incluido el valor de las inversiones que se realicen por cuenta de las obras de adecuación del sector del Cune y la adición del trayecto nuevo a la concesión, el valor total estimado del contrato, luego de la modificación, se supera en más del cien por ciento (100%) el contrato actual; siendo este elemento además de ajeno al libelo de la demanda por no estar incluido en las pretensiones de condena, resulta abiertamente ilegal pues las partes de

un contrato estatal no están dotadas de una total y absoluta esfera negocial. El objeto que integra el contrato y que fue la base de la licitación sigue sirviendo el fundamento para negar modificaciones al mismo. En nuestro ordenamiento jurídico lo adicional al contrato tiene carácter excepcional. Sólo razones de conveniencias públicas lo justifican pero no de una manera abierta sino enmarcado dentro de los parámetros iniciales que configuraron el negocio. “En este preciso caso, es de tal magnitud lo adicional que se agrega vía conciliación, que en realidad acaba por constituirse lo adicional en principal y lo inicialmente pactado deviene en secundario. La simple Expediente T-1944353 13 comparación de cifras, kilómetros, tiempos de contrato, etc. lo confirman.” También reprocha el árbitro que con el acuerdo se violan los principios de la contratación estatal: “(…) En efecto, nuestro ordenamiento jurídico se monta sobre la base que la regla general de escogencia lo constituye la licitación o concurso público. La excepción y, por ende, de interpretación restrictiva, es la contratación directa. Engendra desviación o abuso de poder la actuación estatal, unilateral o bilateral, que violente este principio. “En el caso concreto que ahora nos ocupa, lo atinente a la Ruta del Sol hace parte de un proyecto que por su cuantía y magnitud reclama el uso de la licitación pública como mecanismo de selección. Todos los colombianos e incluso extranjeros que posean la capacidad técnica y financiera para adelantar esas obras tienen el derecho a ser llamados a un proceso en donde en igualdad de condiciones, se escoja al mejor.

Lo mínimo a que pueden y deben aspirar es a poder concursar y ese derecho no puede ser conculcado bajo ninguna forma ni al amparo de ninguna figura jurídica. En este preciso caso, vía conciliación se impide esa participación y se selecciona sin ningún tipo de procedimiento a un contratista.” Expediente T-1944353 14 El árbitro también expone razones de tipo sustancial para oponerse al auto del Tribunal de Arbitramento. De esta manera, en relación con las pruebas obrantes en el proceso, expone que “[n]o se advierte en el expediente prueba alguna tendiente a demostrar que el valor del desequilibrio (que es el asunto sometido a debate judicial) equivalga a la suma conciliada a título de inversión en obras nuevas ($385.000.000.000) y menos que se requiera para establecer este equilibrio que el valor total del contrato deba reflejar a 24 años de operación, una suma superior a los dos billones de pesos, que es el valor indicado como valor total estimado del contrato conforme al Anexo Técnico – Económico del acuerdo conciliatorio.” Igualmente, menciona que en el año 2003 se profirió un laudo arbitral sobre el contrato, precisamente con el objeto de remediar el desequilibrio económico generado por la menor afluencia de vehículos. En el laudo arbitral se decidió modificar el parágrafo de la cláusula trigésimo sexta del contrato, referente a la manera de cancelar los déficits que se presentaran. Con base en lo anterior, manifiesta que “en el marco del contrato de concesión actual existe una fórmula para los eventos en que el déficit supere el 30%, y no aparece

probado en el expediente, si aplicada la fórmula establecida en el Tribunal, se mantiene el desequilibrio, es decir, si pagada la compensación al concesionario, existe incidencia negativa en la economía del contrato.” Expediente T-1944353 15 Por otra parte, considera que el acuerdo conciliatorio no se ajusta a la ley. Después de referirse al art. 27 de la Ley 80 de 1993, sobre la preservación del equilibrio contractual, y a la teoría sobre la imprevisión, expresa que en el caso que se analizaba “se advierte que en virtud del acuerdo no solo se restablecen plenamente las condiciones inicialmente establecidas en el contrato de concesión, sino que se concede mucho más de aquello que el contratista pudo prever, dentro del alcance del acuerdo que inicialmente celebró; y dicho sea de paso con algunas connotaciones legales en materia contractual. “Al respecto, entonces, se advierten cuatro elementos (i) el aumento del valor total estimado del contrato por encima del 50% (…), y (ii) la adición del plazo del contrato en 20 años, considerando que el plazo de vencimiento del contrato actual es de 4 años y se encuentra en etapa de operación; (iii) la inclusión de 50 Km de vía considerada por las entidades de planeación (documentos CONPES) como parte de una licitación internacional, y se incluye como vía adyacente a la concesión actual.” Finalmente, expresa que la conciliación es lesiva para los intereses del Estado, por cuanto “es claro que para ‘compensar’ un desequilibrio de una caseta de peaje, se entregan obras por un cuantioso valor sin que esté claro la razonabilidad y proporcionalidad entre lo uno y lo otro.”

Expediente T-1944353 16

15. El día 19 de diciembre de 2007, Anny Margarita Jordi de Ostau de Lafont, actuando en su calidad de Procuradora Cuarta Judicial Administrativa, instauró una acción de tutela contra el auto dictado por el tribunal de arbitramento, el día 22 de noviembre de 2007, en el que se aprobó el acuerdo conciliatorio convenido entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO - y la sociedad Concesión Sabana de Occidente S.A sobre el Contrato de Concesión Nº 447 de 2 agosto de 1994.

Fundamenta la procedencia de la acción de tutela con el siguiente argumento: “En el entendido de que la tutela es de carácter residual e improcedente cuando, a voces del numeral 1° del art. 6° del Decreto 2591 de 1991, existan otros medios o recursos de defensa judicial, a menos que éstos sean ineficaces, se observa que el eventual recurso de reposición que pudiese existir contra el auto impugnado sería completamente ineficaz por cuanto debía interponerse y sustentarse dentro de la misma audiencia en que se dio lectura al fallo correspondiente, según lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil al respecto, circunstancia que hacía inviable el derecho de defensa a ejercer por el Ministerio Público al con