CC - T1117-2002

Sentencia T-1117/02

ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Régimen especial/PERSONA NO RESIDENTE-Límites DERECHO A LA LIBRE CIRCULACION-Límites/DERECHO A LA LIBRE CIRCULACION-Función de registro y no de control por la OCCRE FUNCIONARIO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Restricción irrazonable por la OCCRE para ingresar al archipiélago de San Andrés FUNCIONARIO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Discriminación en entrega de tarjetas de residencia por la OCCRE/DERECHO A LA IGUALDAD-Trato discriminatorio LIBERTAD DE LOCOMOCION-Valores constitucionales que justifican su restricción

Referencia: expediente T-510126

Acción de tutela de Omar Alfredo Ramírez Piña contra la Oficina de Control y Circulación de Residencia, OCCRE

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil dos (2002) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela de Omar Alfredo Ramírez Piña contra la oficina de Control y Circulación de Residencia, OCCRE. 2 El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto de junio

17 de 2002 proferido por la Sala de Selección Número Seis y repartido a la Sala Tercera de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Omar Alfredo Ramírez Piña presentó el 26 de junio de 2001 acción de tutela contra la Oficina de Control y Circulación de Residencia, OCCRE (San Andrés, Islas), por considerar que la decisión adoptada por dicha entidad de negarse a otorgarle una tarjeta de residencia viola su derecho constitucional al trabajo, a la igualdad, a la libre circulación y al debido proceso. La decisión no sólo cobijó al accionante sino a un grupo de personas que se encontraban en la misma situación, por lo que presentaron ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, despacho que adelantaba la actuación judicial, un escrito mediante el cual coadyuvaban la acción presentada por el señor Ramírez Piña.1 Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado son los siguientes: 1.1. Mediante Resolución 05095 de junio 16 de 2000 emanada del Contralor General de la República, se estableció el sistema de selección o concurso de méritos de la Contraloría General de la República, como lo estableció el

decreto sobre el régimen especial de carrera administrativa. 1.2. La reestructuración de la entidad creó nuevas dependencias y nuevos cargos destinados a mejorar el desempeño global de la entidad, lo que exigió, especialmente en el nivel departamental, la necesidad de realizar concursos para proveer las nuevas vacantes. 1.3. La Contraloría General de la República suscribió un contrato con la

Universidad Nacional de Colombia2 para que esta institución se encargara de levantar los perfiles de los cargos, realizar las convocatorias, hiciera las pruebas y publicara los resultados. El concurso fue debidamente convocado y publicitado. En los niveles departamentales la Universidad Nacional, sostiene el accionante, no efectuó algunas etapas del proceso como la entrega de formularios, el análisis de requisitos mínimos y las inscripciones, para lo cual se determinó que habría un equipo de funcionarios de la Gerencia de Talento Humano que asistiría a las gerencias departamentales en dichos procesos. 1.4. El 12 de septiembre de 2000 se publicó la lista de admitidos y no admitidos a concurso en la sede de la Contraloría General de la República y en 1 El Tribunal aceptó la coadyuvancia de Alfredo Bettin Verbel, Gustavo Armando Castro Cárdenas, Juan Diego Marulanda Cerón, Alejandra Mejía Jaramillo, Maritza Peláez Falla, Lorena Margarita Pérez Franco, Fener Arsenio Pérez Parra y Juan Manuel Uribe Gutiérrez, quienes alegaban estar en la misma situación. Igualmente se aceptó la coadyuvancia de Carlos Ossa Escobar, Contralor General de la República y Heber Esquivel Benítez, Gerente Departamental de la Contraloría, San Andrés, Islas. 2 Contrato número 029 de 21de junio de 2001. 3 las Gerencias Departamentales. Los resultados fueron publicados en la prensa, carteleras de la Contraloría General, en la Universidad Nacional, en el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), otras universidades y en el página en internet de la Contraloría General.

1.5. El grupo de personas que coadyuvaron la acción presentada sostiene que el concurso se realizó en condiciones de igualdad, teniendo en cuenta la especial situación de los isleños, “(…) si bien es cierto las condiciones especiales que se presentan en el Departamento Archipiélago con respecto a la provisión laboral, la Contraloría General de la República en ningún momento ha desconocido o impedido a la comunidad residente en las islas su acceso al concurso en condiciones de igualdad, pues es claro afirmar que por tratarse de un concurso abierto, no era posible limitarlo al personal local únicamente; teniendo en cuenta que la finalidad principal de este sistema de provisión de cargos para el sector público, lo único que busca es la garantía de la mejor prestación de los servicios representados en la idoneidad de sus servidores quedando representado el archipiélago por la doctora Georleth Sofía Gordon, quien siendo raizal y domiciliada en el departamento insular, se presentó, y por sus méritos académicos se hizo acreedora a un cargo en la gerencia Departamental, así como el doctor José Fidardo Torres Castillo quien no obstante haber ganado un cupo no lo aceptó por motivos personales, esto prueba que efectivamente las garantías estuvieron dadas y que no es posible utilizar medios inadecuados para pretender restringir a la Entidad el acceso de otras personas que en iguales condiciones concursamos y nos ganamos un derecho.” 1.6. El 13 de febrero de 2001 se fijaron en lista por 5 días los puntajes definitivos, sumados y ponderados, de los profesionales universitarios grados 01 y 02 y tecnólogos. Posteriormente, mediante oficio número 80880-80881043 de febrero 20 de 2001, el Gerente Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, Contraloría General de la República, elevó solicitud al Director de la Oficina de Circulación y Residencia, OCCRE, con el fin de pedirle la expedición de las tarjetas de residencia temporal para los funcionarios que habían aprobado todas las etapas del concurso y entrarían a formar parte de la planta de personal dicha Gerencia Departamental de la Contraloría. En el mismo sentido, el 21 de marzo de 2001 el Director de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, en carta dirigida al Director de la OCCRE, le expuso las consideraciones del caso en torno al concurso abierto adelantado por la Contraloría General de la República. 1.7. La OCCRE, por medio del oficio DIR 198-01 de abril 9 de 2001 informó al Director de Carrera Administrativa, de la Contraloría General de la República que los servidores públicos nombrados por dicho ente estaban también condicionados al Decreto 2762 de 1991 (Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento 4 Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina)3 para efectos de someterlos al control de la Oficina en cuestión, si no ejercían autoridad o jurisdicción administrativa. Indicó que en caso de que fuera así, se debía acreditar tal situación, sujetándose a los procedimientos de la Junta Directiva de la OCCRE e individualizando a cada persona nombrada, ya que dicha dependencia consideró que hasta la fecha no se había acreditado que las

personas nombradas eran servidores públicos del orden nacional que ejercían jurisdicción administrativa. 1.8. La Directora de la Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE), mediante la Resolución 318 de junio 11 de 2001 decidió negar las tarjetas de residencia temporal a 9 funcionarios de la Gerencia Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, islas, de la Contraloría General de la República. La OCCRE consideró que dichos funcionarios no tenían derecho a recibir dicha tarjeta, pues no están contemplados en alguna de las hipótesis del Decreto 2762 de 1991, ni está comprendidos dentro de alguna de las excepciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, fallo en el cual estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de dicho Decreto.4 Para tomar esta decisión, la OCCRE también consideró que a pesar del estado legal en el que se encontraban “(…) las personas nombradas ingresaron a principios de marzo a la isla sin cancelar el costo de la respectiva tarjeta de la OCCRE (artículo 32, Decreto 2762/91) y comenzaron a laborar sin que se le haya otorgado dicho documento.”

2. Argumentos de la demanda y solicitud En su demanda Omar Alfredo Ramírez Piña, coadyuvado por los demás interesados que aspiran a recibir también protección de sus derechos constitucionales, pretende que se le tutele su derecho al trabajo, a la igualdad, a la libre circulación y al debido proceso, por lo que solicita se ordene a la OCCRE expedirle su tarjeta temporal de residencia.

2.1. El señor Ramírez Piña, en primer lugar, considera que la decisión de la OCCRE se fundó en una interpretación errada de la sentencia C-530 de 1993 de la Corte Constitucional. Luego de citar apartes de ella, sostiene en su demanda, 3 El Presidente de la República de Colombia expidió este Decreto en uso de las facultades que le confirió el artículo transitorio 42 de la Constitución de 1991, previa consideración y no improbación por la Comisión Especial. 4 En la sentencia C-530/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se decidió que “(…) el alcance de esta limitación (la establecida por el Decreto 2763 de 1991) respecto de los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así: || Este grupo de servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines de registro mas no de control, de suerte que no les son aplicables las normas relativas a el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8°, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32).” 5 “Como se ve, la Corte Constitucional expresa y enfáticamente señaló que la limitación para la concesión de la tarjeta de residencia no se

aplica a los “servidores públicos nacionales que ejerzan jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar”, cual es el carácter de los funcionarios de la Contraloría General de la República, tanto por tratarse de una entidad del orden nacional, que precisamente posee jurisdicción en todo el territorio de la Nación, como por ejercer funciones de policía judicial, conforme lo establecen los artículos 271 de la Constitución Política (“Los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía general de la Nación y el juez competente”), (…)” El accionante también invoca como sustento jurídico el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “ejercen funciones especiales de policía judicial, en asuntos de su competencia”, entre otros, la Contraloría y la Procuraduría General de la Nación. Concluye entonces, con relación a este punto que, “(…) de lo que se trata es de conciliar el legítimo interés de los habitantes insulares, con el de la necesidad de garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos a cargo de la Nación, entre ellos, el de control y vigilancia de la actividad administrativa que cumplen las entidades nacionales la exclusión. Entre otras cosas porque, como se sabe, estos suelen tener su sede en la capital de la República.” Por lo tanto, considera que la decisión de la Directora de la OCCRE de negarle la tarjeta de residencia vulneró sus derechos, pues se le obliga a salir de la isla por un motivo no previsto en la ley, impidiéndole la posibilidad de continuar trabajando y residiendo allí.

2.2. El accionante alega que también se esta desconociendo su derecho a la libre circulación porque, “(…) según se ha demostrado, si bien la Ley establece restricciones para la expedición de las tarjetas de residencia temporal, para los colombianos no raizales dentro del territorio insular, tratándose de funcionarios públicos del orden nacional, éstas sólo tienen una función de registro, más no de control, por lo cual a éstos no les son aplicables las normas relativas al cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8°, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de tarjeta (art. 11), ni el pago de la tarjeta (art. 22), conforme lo manifestó expresamente la Honorable Corte Constitucional, en las sentencia citada.” 2.3. Finalmente considera que se le está violando su derecho a la igualdad, pues, “(…) a funcionarios de otras dependencias del orden nacional, que se encuentran en las mismas condiciones que las mías, como los de la Procuraduría General de la Nación, adscritos a la Regional de San 6 Andrés, Providencia y Santa Catalina, entre otros, que igualmente ejercen, como las mías, autoridad administrativa con jurisdicción nacional, se les expide la tarjeta de residencia, (…)”

3. Participación del Contralor General de la República Mediante escrito de marzo 11 de 2002, el Contralor General de la República, Carlos Ossa Escobar, intervino dentro del proceso de la referencia para solicitar que se ordenara a la OCCRE expedir las tarjetas de residentes a todos los funcionarios que accedieron a los cargos asignados a la planta de personal

de la Gerencia Departamental de San Andrés y Providencia, mediante el sistema de concurso de méritos, tal como lo disponen la Constitución y las normas que regulan la materia, a fin de que éste órgano de control pueda cumplir con su función constitucional y legal. Luego de relatar brevemente los antecedentes del caso, haciendo especial énfasis en las oportunidades brindadas a los raizales5 y en el carácter perentorio de la decisión de la OCCRE,6 fundó su solicitud en los siguientes términos. 3.1. En primer lugar, el Contralor establece el lugar institucional que le fija la Constitución Política de 1991 a la Contraloría General de la República en los siguientes términos, “El Ordenamiento Superior, le asigna a la Contraloría General de la República, la función pública de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Las entidades y recursos públicos sujetos a su control, están determinados en el artículo segundo de la Ley 42 de enero 26 de 1993, por la cual se establecen los sistemas de control fiscal y los órganos que lo ejercen. ‘Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía 5 Dijo el Contralor General al respecto: “(…)el proceso de selección brindaba las mismas garantías para todos

los interesados que desearan participar. Así muchos raizales atendieron la invitación al concurso, toda vez que se presentaron a éste 79 raizales, luego de verificado el estudio de requisitos fueron formalmente admitidos 57 de ellos, de los cuales, a su vez, sólo acudieron a presentar las pruebas escritas adelantadas por la Universidad Nacional 38, y realizada la calificación pertinente sólo fueron aprobados los respectivos exámenes por dos profesionales.” 6 Al respecto se mencionó el Contralor: “La OCCRE no sólo niega la tarjeta a los funcionarios sino que adicionalmente ordena que en el plazo de 10 días abandonen la isla so pena de multar a la Contraloría General de la República con 100 salarios mínimos mensuales.” 7 mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo.’ (resaltado fuera del texto) En este orden normativo la jurisdicción y competencia de la Contraloría General de la República, se moviliza en un campo condicionado por el principio de legalidad, artículo sexto de la C.P., por los principios reguladores del Estado Social de Derecho y por los principios rectores de la función pública, artículos 121 y 122 concordantes ibidem, carácter limitativo de las competencias y artículo 123 sobre el carácter reglado de las competencias. En este sentido es palmario el ámbito de fijación normativa del actuar

del ente de control nacional, el cual confluye en el carácter esencial de la función pública, que supera el simple campo de la obligación derivada de ese actuar, cuya misión se encamina a determinar la rentabilidad pública de la gestión de la administración, y su nexo inseparable con el servicio público, sin desligarse por supuesto de la órbita laboral–administrativa. Para efectos del ejercicio de la función fiscalizadora encomendada al Órgano de Control, la Contraloría General de la República de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2762 de 2000, está organizada en dos niveles básicos: central y desconcentrado. El nivel central está conformado por las dependencias con sede en Bogotá, y el nivel desconcentrado está constituido por 31 Gerencias Departamentales. El artículo 23 de la norma en cita, establece que para los efectos del eficiente ejercicio de la función administrativa, la desconcentración administrativa será la base de la organización de la Contraloría General de la República a través de gerencias departamentales y de grupos de trabajo de las dependencias centrales con presencia en le territorio nacional, para lo cual se tendrá en cuenta la división político–administrativa del país.” Finalmente concluye el Contralor que la “(…) competencia de la Contraloría General de la República para fiscalizar la gestión fiscal de la administración se circunscribe al orden nacional; y su autoridad es eminentemente administrativa como lo han expresado las Altas Cortes (…)”. 3.2. De la sentencia C-530 de 1993, resalta en su escrito los siguientes apartes, “(…) Es por ello que deben tener mucha prudencia y mesura las autoridades encargadas de calificar los conceptos jurídicos

8 indeterminados contenidos en la norma estudiada, con el fin de evitar la arbitrariedad. (…) las limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el Departamento que nos ocupa deben ser entendidas en el sentido de que ellas no cobijan a las autoridades nacionales en el ejercicio de sus funciones.” Considera el Contralor que la jurisprudencia constitucional “(…) al eximir del cumplimiento de la disposición normativa señalada, a las autoridades nacionales, lo que es lógico dentro de nuestro Estado Social de Derecho y el ordenamiento jurídico que lo rige, toda vez que la limitación a los derechos de circulación y residencia en el archipiélago en aras del control de densidad de población en las islas, es una finalidad razonable, en la medida en que la misma se ajuste a la Constitución y la Ley.” 3.3. En su escrito, recuerda la necesidad de que los cargos para acceder a puestos de trabajo en la administración pública se provean mediante concursos públicos, abiertos a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad. Por ello sostiene que estos proceso de selección tienen que darse “(…) con la garantía del principio de igualdad de oportunidades de acceso a la Entidad, el cual habría sido echado de lado si con miras a cubrir la totalidad de los cargos de la Contraloría por el sistema de concurso de méritos se hubieran tenido que realizar dos (2) procesos de selección de funcionarios, el uno para escoger a los servidores públicos que iban a laborar en todo el país (excepto para el departamento archipiélago de San Andrés), y el otro para el caso exclusivo de la Gerencia del Departamento antes mencionado, lo cual

no era jurídicamente viable pues de haberse procedido así, ambos procesos de selección de entrada habrían resultado ilegales, por desconocimiento del principio de igualdad predicado por dicha disposición legal.” 3.4. Concluye entonces el Contralor, que incurre la OCCRE en una violación de los derechos constitucionales de los accionantes. Dice el escrito, “¿Qué hacer en este momento, con los funcionarios que luego de haber recorrido el dispendioso y agotador proceso de selección por méritos, se ganaron el derecho a ser nombrados en cargos cuyas funciones se deben cumplir en la Isla de San Andrés, los mismos que a esta fecha las autoridades de circulación y residencia locales les advierten que para poder trabajar tienen que obtener una Tarjeta de Residencia Temporal, ante lo cual se hacen los trámites que se han previsto para que las misma sean expedidas, no como legitimadoras de sus posibilidades de circulación y de tránsito dentro del territorio insular sino en cumplimiento de un requisito de registro que nosotros valoramos y respetamos, al cabo de todo lo cual se niega su expedición y se apremia su inmediata salida de la Isla bajo la 9 circunstancia, de estar ya en curso y en trámite la imposición de sanciones de índole económica para el ente fiscalizador y hasta persecutorias a nivel personal, para los funcionarios, de no ser acatadas en todos su inflexible rigor? En este orden de ideas, vemos como se materializa la vulneración del derecho fundamental al trabajo de estos servidores públicos, al ser expulsados de la Isla, lo que consiguientemente genera perjuicios económicos para ellos, para sus familias y para la Entidad.

Por otra parte, vemos también el perjuicio que se le está ocasionando a la Contraloría General de la República, toda vez que en la práctica se ha tenido que suspender el ejercicio de la función pública del control fiscal, con todas las consecuencias funestas que ello conlleva y ante el mandato constitucional, el cual debe prevalecer ante las normas de control de población del territorio insular.” 3.5. Finalmente el Contralor hace mención a las funciones que en virtud de la Ley7 no va a ser posible cumplir en las dependencias de las Islas, al igual que alega que la entidad se vio en la obligación de “(…) sacar a los funcionarios y ubicarlos en provisionalidad en sedes diferentes para la cual concursaron, mientras se resuelve la controversia aquí planteada; como que no existen vacantes en las Gerencias donde fueron ubicados y en tal virtud, le corresponde a la instancia respectiva ordenar a la OCCRE, la expedición de las tarjetas de residente de los funcionarios afectados con la medida a fin de evitar un perjuicio tanto a los trabajadores como a este Organismo de Control.” 3.6. El Gerente Departamental de San Andrés, Islas, Contraloría General de la República, Heber Esquivel Benítez, participó en el proceso de la referencia con el mismo texto presentado por el Contralor General.

4. Sentencia de primera instancia En sentencia del 15 de marzo de 2002, la Sala de Decisión del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, negó el amparo solicitado, por considerar que la Oficina de Control de Circulación y Residencia, OCCRE, no desconoció los derechos al trabajo, a la igualdad, a la

circulación y al debido proceso de Omar Alfredo Ramírez Piña.8 El Tribunal consideró que existen otros medios de defensa judicial para tratar el presente caso. Señaló al respecto, “(…) los actos administrativos expedidos por las distintas entidades mencionadas son susceptibles de las acciones correspondientes ante la 7 Cita la Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000. 8 El caso había sido resuelto en primera instancia por la Sala de decisión del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, el 19 de julio de 2001, y en segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 6 de septiembre de 2001. Sin embargo, mediante auto de febrero 11 de 2002, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional decidió declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, por no haberse vinculado al mismo a la Contraloría General de la República. 10 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la cual se pueden solicitar la suspensión del acto o pronunciamiento que desconoce sus derechos fundamentales. Además para el fallador de tutela no es de su competencia examinar si las resoluciones emitidas por la OCCRE o la Gobernación se hizo acorde con la ley, ni mucho menos emitir órdenes, solamente le es dable cumplir con lo preceptuado en el artículo 86 de la Carta Magna, desarrollado en el Decreto 2591 de 1991.” No obstante lo dicho, el Tribunal entra a analizar la eventual violación del derecho al trabajo, pero concluye que la OCCRE en modo alguno lo desconoce, en las siguientes palabras, “En cuanto a la vulneración al derecho del trabajo éste no se observa

afectado pues no hay constancia de haber sido desvinculados de la Contraloría y en caso de ocurrir tienen la vía ordinaria para controvertir esa eventual decisión del Contralor General de la República.”

5. Impugnación El 19 de marzo Omar Alfredo Ramírez Piña impugnó el fallo proferido por la Sal de Decisión del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas. Además de presentar las razones ya esbozadas en la demanda, el accionante reiteró la discriminación de que era víctima, en comparación con el trato que reciben funcionarios de otras entidades tales como la Procuraduría General de la Nación.

Por su parte el Contralor coadyuvó la impugnación indicando que la tutela ha debido tramitarse como mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable. “(…) dada la perentoriedad del término señalado en la actuación referida de abandonar el territorio insular en un término de diez (10) días, mediante una actuación que es, a todas luces, arbitraria, constituyéndose en una verdadera vía de hecho.” Reitera varias de los motivos presentados en su primera intervención, haciendo énfasis en señalar que el Tribunal “(…) no examinó las verdaderas razones (…)” que llevaron a la OCCRE a negarle las tarjetas de residencia a los funcionarios de la Contraloría.

6. Sentencia de segunda instancia Por medio de sentencia de 7 de mayo de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decidió confirmar el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior, con base en dos razones.

6.1. En primer lugar la sentencia precisa que en el caso bajo estudio no existe la amenaza de un perjuicio irremediable que amerite la admisión de la acción como mecanismo transitorio. Dijo la Sala 11 “(…) las razones aducidas por los quejosos no demuestran la existencia de una amenaza grave e irremediable por el hecho de que la OCCRE les negara la tarjeta de residencia provisional. Aparte de la imposibilidad de ejercer el cargo al que accedieron por concurso de méritos, invocan la imposibilidad de que la Contraloría General de la República pueda ejercer en la isla el control fiscal. Tales supuestos no traducen la necesidad de que el juez de tutela adopte medidas urgentes, porque de ellos no se desprende la afectación directa o indirecta de un derecho fundamental.” 6.2. La Sala de la Corte Suprema considera que el problema jurídico del presente caso supone establecer si los funcionarios de la Contraloría en cuestión tenían o no derecho a residir en San Andrés, Isla, problema que a su juicio no le corresponde conocer al juez de tutela. “No está dentro de las atribuciones del Juez de tutela entrar a examinar la legalidad de ese tipo de actuaciones, ni mucho menos emitir órdenes, como la supresión del acto administrativo, que desconozcan los mandatos allí dispuestos porque para ello, como se vio, el ordenamiento jurídico tiene prevista la vía administrativa.”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia En mérito de lo expuesto, esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución

Política y el Decreto 2591 de 1991. Considera esta Sala que la tutela es procedente en el presente caso, pues aunque los accionantes cuentan con la posibilidad de recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, su petición no es la de evaluar la adecuación o no del acto administrativo a la normatividad vigente, sino que su pretensión es que se impida una discriminación y se exija, por tanto, a la OCCRE darles el mismo tratamiento que le otorga a los funcionarios de la Procuraduría General. El medio judicial idóneo para plantear una cuestión en torno a una eventual discriminación por violación del derecho a la igualdad es la acción de tutela en este caso.

2. Problema jurídico El problema que debe entrar a resolver esta Corporación es el siguiente: ¿Viola el derecho a la libre circulación, a la igualdad y al trabajo la Oficina de Control y Circulación de Residencia, OCCRE, de San Andrés, Islas, al negarle la tarjeta de residencia temporal a unas personas que ganaron un concurso de meritos para desempeñarse como funcionario de la Contraloría General de la Nación e