CC - T1127-2008

Sentencia T-1127/08

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Evolución de su protección DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDFundamental INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Improcedencia cuando no están claras las razones por las cuales los hijos no pueden continuar sufragando los medicamentos de su mamá ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto el menor de edad no requiere los hidrolizados de proteínas Referencia: expedientes acumulados T1.948.274, T-1.971.748 y T-1.984.572

Accionantes: Jairo Gómez Acevedo como agente oficioso de su señora madre Carlina Acevedo de Gómez, Osiris Esther Solano Brochel en representación de su menor

hijo Santiago Brito Solano y Mariela Gómez.

Demandados: Compensar E.P.S., Salud Total E.P.S y

Cruz Blanca E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 SENTENCIA en el trámite de revisión de los fallos proferidos en los procesos

correspondientes a los expedientes T-1.948.274, T-1.971.748 y T-1.984.572

I. ANTECEDENTES.

La Sala de Selección número Siete, escogió para revisión el expediente identificado con el número T-1.948.274, a través de Auto de ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008). Posteriormente, la Sala de Selección número Ocho, mediante Auto de primero (1) de agosto de dos mil ocho (2008), seleccionó para revisión los expedientes T-1.971.748 y T-1.984.572. Una vez estos expedientes fueron conocidos por la Sala Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia. Hecha la anterior precisión, procede la Sala a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

1. Hechos relevantes y solicitudes.

1. Expediente T-1.948.274 - El señor Jairo Gómez Acevedo indica que su mamá, la señora Carlina Acevedo de Gómez, cuenta con 85 años de edad y padece un cuadro de demencia por alzheimer con episodios de psicosis. - Dado lo anterior, el médico psiquiatra de la señora Acevedo de Gómez, Doctor Carlos Gómez Fuentes le formuló el medicamento Olanzapina

(excluido del P.O.S.), el cual venía siendo adquirido de forma particular por los hijos de la paciente desde hace varios años, permitiendo controlar los síntomas de la enfermedad. - La agenciada se encuentra afiliada a Compensar E.P.S. y tiene un plan

complementario de salud con la misma entidad. El 12 de abril de 2008 se solicitó el fármaco mencionado al Comité Técnico Científico de dicha entidad, pero éste se negó a autorizar el suministro con fundamento en lo expuesto en el artículo 6 de la Resolución 2933 de 20061. 1Resolución 2933 de 2006. “Artículo 6º. Criterios para la autorización. El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: (…) b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto.” 2 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 - Manifiesta el señor Jairo Gómez Acevedo que carece de recursos económicos para costear el medicamento Olanzapina y que la interrupción abrupta del tratamiento afecta los derechos fundamentales de ésta. 1.2. Expediente T-1.971.748 - La señora Osiris Esther Solano Brochel asevera que su menor hijo Santiago Brito Solano2 padece duodenitis crónica severa, alergia a la proteína de la leche de vaca e intolerancia a la proteína de la soya. - Los doctores Armando Barrios y Andrés Bornacelli Lobo, especialistas en gastroenterología pediátrica y pediatría, respectivamente, ordenaron los

hidrolizados de proteína Pepti Junior o Pregestimil Polvo como alternativa para la alimentación del niño. - Señala la accionante que Salud Total E.P.S. no cubre los suplementos alimenticios prescritos por los médicos, motivo por el que ha tenido que adquirirlo por cuenta propia y con grandes dificultades, toda vez que, según afirma, únicamente se consiguen en Panamá y Curaçao. 1.3. Expediente T-1.984.572 - Mariela Gómez se encuentra afiliada a Cruz Blanca E.P.S. en calidad de cotizante dependiente desde el año 2002. - La señora Gómez presenta acción de tutela en nombre propio con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales que considera vulnerados por Cruz Blanca E.P.S. - En su escrito de tutela, la accionante afirma que “el diagnóstico de los médicos de mi padre es el siguiente: SINDORME DE APNEA HIPOPNEA DEL SUEÑO SEVERO”3 y señala que el Doctor Sáenz ordenó el elemento CPAP A 17 CM DE AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL. - Igualmente, sostiene la señora Gómez que “no puede la E.P.S. CRUZBLANCA negarse a autorizar C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXIGENO Y MÁSCARA NASAL que requiero, que ha sido negado por E.P.S. CRUZBLANCA y ordenado por el médico tratante, y que se sabe no puede mi 2Consta en el Registro Civil de Nacimiento que el menor Santiago Brito Solano nació el 27 de marzo de 2007, de modo que para la fecha en que fue

promovida la tutela contaba 7 meses de edad y a la fecha en la que se profiere la presente sentencia, cuenta con un año de vida. 3Cuaderno Uno, folio 7 3 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 padre dejar de recibir”4 - La señora Mariela Gómez solicita a Cruz Blanca E.P.S. el suministro del implemento anteriormente mencionado siéndole negado por tratarse de un servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud.

2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

2.1. Expediente T-1.948.274 Afirma el señor Jairo Gómez Acevedo que según lo expuesto por la Corte Constitucional, las personas de la tercera edad se constituyen en sujetos de especial protección estatal y, por consiguiente, sus derechos fundamentales priman sobre cualquier norma legal. Conforme con lo anterior, solicita al juez de tutela que ordene a Compensar E.P.S. autorizar “(…) el suministro periódico y oportuno del medicamento de nombre genérico Olanzapina, así como de las demás drogas y procedimientos médicos que requiera el tratamiento adecuado del cuadro clínico de Alzheimer (…)”5 2.2. Expediente T-1.971.748 La actora, Osiris Esther Solano Brochel, solicita que se protejan los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de su menor hijo Santiago Brito Solano y que, en consecuencia, se ordene a Salud Total E.P.S. suministrar el hidrolizado de proteínas Pepti Junior o Pregestimil Polvo. 2.3. Expediente T-1.984.572

La señora Mariela Gómez manifiesta que requiere el implemento ordenado por su médico tratante con urgencia y que no cuenta con los recursos económicos suficientes para adquirirlo, como quiera que su precio asciende a tres millones quinientos mil pesos aproximadamente ($3.500.000).

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

3.1. Expediente T-1.948.274 El Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, por medio de auto de quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008), admitió la demanda, ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada ordenándole indicar “cuál es el 4Cuaderno Uno, folio 3 5 Cuaderno Uno, folio 11. 4 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 costo en el mercado del medicamento OLANZAPINA, si con anterioridad le ha sido suministrado a la señora CARLINA ACEVEDO DE GOMEZ, de ser así desde cuándo y cuál fue la razón para no continuar proporcionándolo; igualmente indique si dicho medicamento está cubierto por el plan complementario especial que tiene la agenciada con esa entidad y cuál es el ingreso base de cotización”. Adicionalmente, solicitó al Doctor Carlos Gómez Fuentes informar “cuál es el estado de salud de la señora CARLINA ACEVEDO DE GÓMEZ y cuáles pueden ser las consecuencias para la salud y la vida de la misma al no administrársele el medicamento OLANZAPINA que le fue prescrito” Finalmente, ordenó al señor Jairo Gómez Acevedo acreditar el costo del

medicamento Olanzapina e informar (i) cuáles son los ingresos y gastos mensuales de la señora Acevedo Gómez y (ii) si ella o sus familiares cercanos cuentan con capacidad económica para asumir el costo del medicamento indicando, en caso contrario, las razones de la negativa. - En atención a la notificación efectuada, Compensar E.P.S. señaló que el medicamento Olanzapina no fue autorizado a la señora Carlina Acevedo de Gómez de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 6 de la Resolución 2933 de 2006 (criterios para la autorización de medicamentos excluidos del P.O.S): “(…) la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el INVIMA en el registro sanitario otorgado al producto” Así mismo, adujo que el costo del fármaco solicitado es de ciento sesenta y tres mil seiscientos cincuenta pesos ($163.650), caja x 14 unidades. Por otra parte, adjuntó certificación de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez en la que aparece como beneficiaria de Ciro Gómez Acevedo, con un IBC de ochocientos noventa y cinco mil pesos ($895.000). Los demás interrogantes formulados por el juez de conocimiento no fueron resueltos por la entidad accionada que solicitó se denegara el amparo de los derechos de la señora Acevedo de Gómez, como quiera que la entidad y su comité técnico científico actuaron de acuerdo con la normatividad vigente que regula la materia. - El señor Jairo Gómez Acevedo absolvió las preguntas propuestas por el Juez

Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, en los siguientes términos: “1. Mi madre CARLINA ACEVEDO DE GÓMEZ no presentó la tutela directamente ya que ella hace diez meses (10) presentó un derrame cerebral que ocupa todo el hemisferio derecho, que le impide hablar, escribir, oír y ver//2. Esta es la primera vez que presento tutela para la obtención de algún medicamento//3. Mi madre no tiene fuente de ingreso y nosotros los hijos no podemos seguir asumiendo el costo de este medicamento//4. La EPS (COMPENSAR) no le ha suministrado anteriormente este medicamento.” 5 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 - Aunque extemporáneamente, el Doctor Carlos Gómez Fuentes dio respuesta a al oficio enviado por el juez de tutela y manifestó: “La señora CARLINA ACEVEDO DE GÓMEZ, padece, desde hace varios años, de Enfermedad de Alzheimer de inicio tardío, con episodios de psicosis (codigo F001 CIE 10) en lo que respecta a la psiquiatría; ha presentado concomitantemente trastornos neurálgicos de tipo neuro-vascular. Se ha manejado entre otros esquemas con OLANZAPINA medicamento anti-psicótico que favorece el control de los síntomas relacionados, con pocos efectos secundarios, los cuales pueden ser presentados por los medicamentos incluidos en el listado POS. Por su edad, su condición clínica y por que se venía utilizando con adecuada respuesta desde hace varios meses, financiado por la familia, se ha continuado su indicación. La OLANZAPINA puede reemplazarse con otro medicamento del listado

(Haloperidol o Clozapina por ejemplo) pero con el riesgo de efectos secundarios de tipo parkinsonismo [sic]. Su no uso no pone en riesgo la vida misma.” 3.2. Expediente T-1.971.748 El Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar -Cesar-, a través de Auto de veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008) admitió la acción de tutela presentada por Osiris Esther Solano Brochel y, en consecuencia, ordenó su notificación a la parte demandada. - Salud Total E.P.S. se pronunció sobre los hechos que motivaron la tutela referida y expuso que no le era posible acceder a las pretensiones de la señora Solano Brochel, ya que el producto solicitado estaba clasificado por el INVIMA como un alimento y, en tal sentido, su autorización y suministro escapaba de la competencia de las empresas promotoras de salud (artículos 13 y 18 de la Resolución 5261 de 1994). De otro lado, sostuvo que luego de consultar la página del INVIMA encontró que el alimento Pepti Junior tiene el registro vencido, luego su comercialización y expendio no están actualmente permitidos en el país. Con base en los argumentos precedentes, solicita al juez de conocimiento que niegue el amparo deprecado por la señora Solano Brochel en representación de su hijo Santiago Brito Solano. 3.3. Expediente T-1.984.572 El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, mediante auto de mayo veintisiete (27) de dos mil ocho (2008), resolvió admitir la acción de tutela promovida por la señora Mariela Gómez y ordenó su notificación a Cruz

Blanca E.P.S. en su condición de demandada. - Cruz Blanca E.P.S. arguyó que ha prestado todos los servicios de salud que ha requerido la señora Mariela Gómez y que el C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXINEGO Y MÁSCARA NASAL que solicita por vía de tutela no puede autorizarse por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud. 6 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

1. Expediente T-1.940.443

El Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, a través de sentencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), denegó el amparo impetrado por el señor Jairo Gómez Acevedo en su condición de agente oficioso de la señora Carlina Acevedo de Gómez. Sustentó su decisión en que conforme con el acervo probatorio, el medicamento Olanzapina fue adquirido en forma particular durante varios años bien por la agenciada o bien por sus hijos, sin que se hubiesen explicado las razones por las que, al momento de formular la acción de tutela, no podían continuar asumiendo su costo. 1 Expediente T-1.971.748 Mediante providencia de cuatro (4) de febrero de dos mil ocho (2008), el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, negó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor Santiago Brito Solano. Sobre el asunto, el juez aseveró que aunque lo pretendido por vía de tutela era la autorización de un producto alimenticio que mejoraría la condición patológica del niño, la

obligación de alimentos a los hijos estaba en cabeza de los padres y, por tanto, correspondía a estos asumir los costos derivados de tal deber. Así mismo, consideró que en el caso objeto de estudio no estaba probada la existencia de un perjuicio irremediable.

3. Expediente T-1.984.572

El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, a través de providencia de cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008), expuso que “(…) EXPRESAMENTE la ley 100 de 1993 excluyó de su cobertura los procedimientos como el que solicita la parte accionante [C-PAP a 17 cm de agua sin oxígeno y máscara nasal] de tal manera al ser la actuación de la parte accionante conforme a derecho no vulnera derechos fundamentales (…)”. En consecuencia, denegó el amparo invocado por la señora Mariela Gómez.

III. MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN LOS

EXPEDIENTES.

1. Expediente T-1.948.274 - Copia de carné de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez al Plan Complementario de Salud de Compensar (folio 2). - Copia de carné de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez a Compensar E.P.S. (folio 3).

7 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 - Copia de prescripción médica de la señora Carlina Acevedo de Gómez, expedida por el médico psiquiatra Carlos Gómez Fuentes (folio 4). - Copia de Solicitud de Autorización de Medicamentos no incluidos en el

P.O.S. (folios 5 y 6). - Copia del Registro Civil de Nacimiento de Jairo Gómez Acevedo (folio 7). - Copia de Acta del Comité Técnico Científico de Compensar E.P.S. en la que constan los motivos por los que no fue autorizado el medicamento Olanzapina (folio 8). - Certificado de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez a Compensar E.P.S. (folio 24).

2. Expediente T-1.971.748 - Copia de prescripciones médicas de los hidrolizados de proteínas Pepti Junior o Pregestimil Polvo expedida por el médico pediatra Andrés Bornacelli Lobo (folios 4 y 5). - Copia de prescripción médica de hidrolizado de proteínas Pepti Junior expedida por el médico gastroenterólogo pediatra Armando Barrios Rada (folio 6). - Copia de historia clínica del menor Santiago Brito Solano (folios 7 a 9). - Copia de Registro Civil de Nacimiento del menor Santiago Brito Solano

(folio 10).

3. Expediente T-1.984.572

Dentro del expediente referido únicamente obran el escrito de acción de tutela y la respectiva contestación realizada por Cruz Blanca E.P.S.

IV. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE EN SEDE DE

REVISIÓN.

1. Expediente T-1.971.748

A través de Auto de quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008), el Magistrado Sustanciador, considerando necesario recaudar pruebas para verificar los supuestos de hecho que originaron la referida acción de tutela,

ordenó lo siguiente: PRIMERO. Por Secretaría General, oficiar a Salud Total 8 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 E.P.S. seccional Valledupar para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este Auto:

1. Informe a esta Corporación cuál es el ingreso base de cotización de la señora Osiris Esther Solano Brochel quien se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante independiente // 2. Informe a esta Sala si a través de su personal médico y de las I.P.S. con las que tiene convenio, ha atendido al menor Santiago Brito Solano (beneficiario de la señora Solano Brochel) por su patología de duodenitis crónica severa, dolor abdominal recurrente y alergia a la leche de vaca y de soya. De ser afirmativa la respuesta, indique cuál ha sido el tratamiento médico dado a las enfermedades antes descritas.

SEGUNDO. Por Secretaría General, oficiar a la señora Osiris Esther Solano Brochel, para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este Auto:

1. Informe si actualmente se encuentra laborando y cuáles son sus ingresos y egresos y los de su núcleo familiar // 2. Señale

(i) cuál es el valor en el mercado de los hidrolizados de proteínas Pepti Junior y Pregestimil, (ii) si se han venido suministrando al menor Santiago Brito Solano, (iii) dónde y cómo los ha conseguido y (iv) si el niño continua requiriéndolos. TERCERO. Por Secretaría General, oficiar al doctor Andrés

Bornacelli Lobo, médico pediatra del menor Brito Solano, para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este Auto:

1. Informe (i) cuál es el estado actual de salud del menor Santiago Brito Solano, (ii) qué implicaciones tiene para la vida del menor el no suministro de los hidrolizados Pepti Junior y Pregestimil, (iii) si los suplementos alimenticios son de fácil consecución en el país y, específicamente, en la ciudad de Valledupar y (iv) si pueden ser reemplazados por otros productos alimenticios o médicos incluidos en el Plan

Obligatorio de Salud. Vencido el término otorgado, Salud Total E.P.S., mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el día seis (6) de noviembre del año en curso, comunicó a la Sala Cuarta de Revisión lo que a continuación se expone: “(…)Sobre el primer punto le indicamos que, revisado el Sistema de información de Salud Total EPS-S, se pudo establecer que la señora OSIRIS ESTHER SOLANO 9 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 BROCHEL identificada con la cédula de ciudadanía N° 4988732 registra en nuestra base de datos un ingreso base de cotización de $ 461.500. De acuerdo al segundo punto, sobre las atenciones recibidas pro nuestro personal médico y de las IPS con las cuales tenemos convenio, a continuación anexamos copia de historia clínica de todas las atenciones que ha recibido el niño Santiago Brito Solano en nuestras Unidades de Atención Básica a once (11) folios y relacionamos las siguientes atenciones con las IPS contratadas:

aGastroenterología pediátrica (…) 08/29/2008 bAlergias e inmunología (…) 07/04/2008 cAlergias e inmunología (…) 08/29/2008 dAlergias e inmunología (…) 06/03/2008 eGastroenterología pediátrica (…) 07/04/2008 (…)”6

2. Expediente T-1.984.572

Mediante Auto de veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008), el Magistrado Sustanciador, considerando necesario recaudar pruebas para verificar los supuestos de hecho que originaron la referida acción de tutela, ordenó lo siguiente: PRIMERO. Por Secretaría General, oficiar a Cruz Blanca E.P.S. seccional Bogotá para que, en el término de dos días contados a partir de la notificación de este Auto:

1. Informe a esta Corporación cuál es el ingreso base de cotización de la señora Mariela Gómez, quien se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante dependiente// 2.

Informe a esta Sala si a través de su personal médico y de las I.P.S. con las que tiene convenio, ha atendido a la señora Mariela Gómez por la enfermedad de apnea hipopnea del sueño severo y en caso de ser afirmativa la respuesta, indique qué tratamientos, procedimientos o medicamentos le han sido suministrados para el manejo de su enfermedad // 3. Envíe copia de la historia clínica de la señora Mariela Gómez y de los demás documentos en los que consten los tratamientos médicos que le han sido brindados // 4. Señale cuál es el valor

en el mercado del C-PAP A 17 CM AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL solicitado por la señora Mariela Gómez. SEGUNDO. Por Secretaría General, oficiar a la señora Mariela Gómez, para que, en el término de dos días contados a partir de la notificación de este Auto: 6 Cuaderno Dos, folios 41 y 42. 10 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572

1. Informe si actualmente se encuentra laborando y cuáles son sus ingresos y egresos y los de su núcleo familiar // 2. Señale si ha acudido a Cruz Blanca E.P.S. en razón de su patología apnea hipopnea del sueño severo y qué tratamientos le ha ofrecido esa entidad. En caso de ser negativa la respuesta indique cuáles son los motivos por los qué no ha acudido a su E.P.S. // 3. Informe a esta Sala de Revisión qué médico le ordenó el implemento C-PAP A 17 CM AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL y si fue consultado por ella en forma particular o por remisión de Cruz Blanca E.P.S. Así mismo, sírvase adjuntar los documentos que soporten su respuesta.

Vencido el término otorgado para rendir el informe, tanto Cruz Blanca E.P.S. como la señora Mariela Gómez guardaron silencio.

V. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la

Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Jairo Gómez Acevedo como agente oficioso de su señora madre Carlina Acevedo de Gómez, la señora Osiris Esther Solano Brochel en representación de su menor hijo Santiago Brito Solano y la señora Mariela Gómez actúan en defensa de sus derechos e intereses razón por la que se encuentran legitimados para presentar la acciones de tutela de la referencia. 2.2. Legitimación pasiva Compensar E.P.S., Salud Total E.P.S. y Cruz Blanca E.P.S son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio.

3. Problema Jurídico

11 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades demandadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, al negarse a autorizar los servicios médicos requeridos para superar las patologías que los aquejan. Al respecto, se estudiará jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la

salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y la procedencia de la acción de amparo para obtener la autorización de servicios médicos excluidos de los planes obligatorios de salud.

4. Acción de Tutela y derecho a la salud. Procedencia.

En más de una ocasión, se ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección y salvaguarda de derechos que ostentan el carácter de fundamentales cuando han sido transgredidos o amenazados por autoridades públicas y por particulares, en los casos que determine la ley. Tal circunstancia lleva implícito el hecho de que, en principio y por regla general, los derechos de tipo económico, social y cultural no son susceptibles de auxilio a través del mecanismo de tutela. En un principio el derecho a la salud era visto por esta Corporación como un derecho de carácter esencialmente prestacional cuya protección a través del mecanismo de tutela era procedente sólo en ocasiones excepcionales en las que se le imprimía naturaleza fundamental, principalmente, por tres vías: i) La conexidad con un derecho de rango fundamental, por cuanto la afectación del derecho prestacional conllevaría inexorablemente a la afectación de aquel; ii) La condición del sujeto de quien se predica la afectación del derecho a la salud, como quiera que tratándose de personas en estado de indefensión o debilidad manifiesta, una interpretación sistemática de la Carta Política así lo dispone y iii) La transmutación del derecho prestacional en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo legal o administrativo de una norma constitucional abstracta7. No obstante, la Corte ha dado un giro en los últimos años, en el sentido de

indicar que el derecho a la salud, dada su innegable conexidad con la dignidad humana, principio fundante de nuestro Estado Social de Derecho, goza de naturaleza constitucional fundamental. Así, en términos de la Sentencia T-760 de 2008: “El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos 7Al respecto ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia SU-819 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T-419 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-096 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 T-1.948.274 T-1.971.748 T-1.984.572 Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,8 y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.9 Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’,

sino a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible de salud.10”11 Igualmente, la lectura del derecho a la salud como derecho fundamental, encuentra sustento en la vida como valor superior dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues como se ha dicho en varias oportunidades, ésta “no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales, de manera que cualquier circunstancia que impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitable de alguna manera, compromete el derecho que establece el artículo 11 de la Constitución Política”12. Empero, si bien la fundamentalidad del derecho a la salud permite que las personas puedan acudir a la acción de tutela para obtener la salvaguarda de su derecho cuando lo consideren vulnerado o amenazado, ello no implica que en todos los casos la protección deba hacerse efectiva por medio de este mecanismo expedito y sumario13, pues la esfera prestacional del derecho a la salud no desaparece ni es incompatible con su carácter fundamental. 8 El PIDESC, artículo 12, contempla ‘el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’. 9 Observación General N° 14 (2000) ‘El derecho del más alto nivel posible de salud’ (2). 10 Observación General N° 14 (2000) ‘El derecho del más alto nivel posible de salud’ (9). “(…) un

Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona […].” 11 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 12 Sentencia T-499 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, 13 Corte constitucional, Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: La fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo po