CC - T1164-2001

Sentencia T-1164/01

CARRERA JUDICIAL-Procedencia de acción de tutela por no utilización de lista de elegibles Lo que sencillamente ha ocurrido es que el Juez accionado no ha querido hacer uso de la lista de elegibles que se formuló mediante el Acuerdo No. 085 de 2001, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. Y para hacer efectiva esa lista el tutelante carece de una acción que pudiere formular ante el Contencioso Administrativo, o por lo menos no existe claridad de cuál sería ese mecanismo que le permitiría, en la hipótesis de la procedencia de una acción, solicitar la aplicación de la lista de elegibles. A primera vista, sería la acción de cumplimiento, igualmente señalada por el juez constitucional colegiado de segunda instancia. Pero, advierte la Sala que dicha acción no sería procedente si se tiene en cuenta que la Ley 393 de 1997, por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política, en su artículo 9º establece que “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela”, situación que se presenta en el caso materia de análisis y por ello no sería el medio judicial al que podría recurrir el peticionario del amparo. FUERO SINDICAL DEL EMPLEADO JUDICIAL-Inexistencia cuando se debe proveer cargo de lista de elegibles El fuero sindical es un mecanismo establecido primariamente en favor del sindicato, y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. No es que se consolide en forma absoluta la

“inexistencia” del fuero sindical para los servidores judiciales cuando éstos hayan sido nombrados en provisionalidad, como categóricamente se intitula la Circular en cita, sino que éste no nace a la vida jurídica cuando se pretende desvincular al funcionario o empleado provisional porque debe proveerse el cargo acudiendo a la lista de elegibles mediante la cual culminó el concurso de méritos, puesto que, como bien se puntualiza el aludido texto, en tal evento no se configura el despido sin justa causa y, por ende, no hay lugar a la calificación previa del juez del trabajo. FUERO SINDICAL DEL EMPLEADO JUDICIAL-Alcance Para la Sala no llama a duda que si un empleado o funcionario de la Rama Judicial que ejerce el cargo en provisionalidad, participa como fundador de un sindicato o desempeña uno de los cargos directivos dentro de la organización sindical, lo protege el fuero sindical que de tales hechos se derivan, para no ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, pues sólo así se le garantiza, como lo ha precisado la Corte, que pueda cumplir sus gestiones, realizar libremente sus tareas en beneficio de los trabajadores, sin temor a represalias patronales, neutralizando de ese modo que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos. En otras palabras, la provisionalidad no impide inexorablemente al funcionario o empleado así vinculado, que pueda ejercer el derecho a la libertad de asociación sindical, y naturalmente ese derecho lleva implícita la prerrogativa o garantía del fuero

sindical cuando se den los supuestos de hecho que establece la ley para tal efecto. CARRERA JUDICIAL-Insubsistencia de nombramiento provisional para proveer cargo de carrera Cuando el nominador recibe la lista de elegibles, la cual, como quedó visto, por expreso mandato de la ley debe aquel solicitar inmediatamente se produzca la vacancia definitiva o dentro de los tres días siguientes, y el cargo sea de carrera, no tiene camino jurídico distinto al de utilizar esa lista para efectuar el nombramiento del caso dentro del término dispuesto para ello, por lo que, simultáneamente, si así lo considera, debe expedir el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento que en forma provisional se hubiere hecho para proveer el cargo, cuya motivación no podrá ser otra diferente a la de que la insubsistencia obedece a que se debe proveer el cargo de carrera en propiedad por haberse agotado el sistema legalmente previsto para hacer la designación. Inclusive, en la práctica, lo que ordinariamente sucede es que una vez el nominador recibe la lista, procede a nombrar a una persona de la lista de elegibles, y con ese hecho el empleado que desempeñaba el cargo de manera provisional cesa en el ejercicio de sus funciones, esto es, que tácitamente se declara la insubsistencia del nombramiento provisional. CARRERA JUDICIAL-Obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles Se concederá al accionante la tutela de los derechos fundamentales al trabajo, la posibilidad de acceder a cargos públicos y al debido proceso, los cuales están siendo vulnerados porque el nominador se ha negado a utilizar la lista de elegibles que le fue enviada para proveer el cargo de Escribiente Grado 7 vacante

definitivamente en el despacho judicial del cual es titular. La Sala precisa que la violación de los derechos fundamentales se consolida, no porque el juez accionado NO HAYA NOMBRADO al aquí accionante por aparecer en el primer lugar de la lista de elegibles, como éste lo plantea, sino que el quebrantamiento se configura porque el funcionario judicial NO HA HECHO USO DE LA LISTA DE ELEGIBLES, toda vez que, a juicio de la Sala, en el caso concreto, no resulta jurídicamente viable que mediante la acción de tutela, se coarte al nominador la posibilidad de que excepcionalmente rechace o no nombre a quien aparezca con el más alto puntaje en la lista de elegibles, desde luego, en forma motivada y con base en argumentos específicos y expresos acerca de su determinación.

Referencia: expediente T-467022. Acción de tutela presentada por Ciro Erazo Rodas contra el Juez Promiscuo de Familia de

Puerto Tejada (Cauca).

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil uno (2001) La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERIA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, dicta la siguiente SENTENCIA Referida al proceso de revisión de los fallos adoptados por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Civil Laboral, el

30 de marzo de 2001, y por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 16 de mayo del mismo año, en razón de la acción de tutela promovida por el ciudadano CIRO ERAZO RODAS contra el Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos que generan la acción y petición.

El 16 de marzo de 2001 y ante la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el señor CIRO ERAZO RODAS interpuso acción de tutela contra el Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, Cauca, doctor AICARDO SÁNCHEZ IDROBO, por la violación de su derecho fundamental al trabajo (artículos 25 y 53 de la Constitucional Política). En el texto de la demanda, el actor puntualizó como hechos los siguientes: “PRIMERO: CONCURSE Y APROBE los exámenes respectivos para hacer parte de la Lista de Elegibles para la provisión del cargo de ESCRIBIENTE grado 07 en el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA conformando la misma en el primer puesto (Acuerdo 85 de febrero 12 de 2001). “SEGUNDO: En el Acuerdo 085 antes mencionado se le comunica al señor Juez mencionado, que cuenta con el término de (10) días para darme a conocer sobre dicho nombramiento (Artículo 167 de la Ley 270 de 1996). “TERCERO: El día trece (13) del mes y año en curso recibí el oficio número 174 de la misma fecha, mediante el cual el doctor AICARDO SÁNCHEZ IDROBO, me allega copia del oficio 129 de febrero 27 de 2001,

dirigido al doctor FERNANDO IRAGORRI CAJIAO, Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, de Popayán, en el cual le comunica de (sic) que el cargo de ESCRIBIENTE GRADO 07 (En vacancia), se encuentra ocupado en PROVISIONALIDAD por el señor FRANCISCO CERTUCHE QUIGUANAS y que dicha persona hace parte de un sindicato llamado “SINTRAJUDICIAL DEL CAUCA” y que éste disfruta de FUERO SINDICAL por ser, primero, FUNDADOR y, segundo, DIRECTIVO, de dicho sindicato. “CUARTO: Que en la Circular número 16 de febrero 6 de 2001, de la Presidencia de la Sala Administrativa del.... Consejo Superior de la Judicatura, informa sobre la “INEXISTENCIA DEL FUERO SINDICAL DE SERVIDORES JUDICIALES EN PROVISIONALIDAD, ANTE UN REGISTRO DE ELEGIBLES VIGENTE”, a cuyo contenido me remito para estos hechos. “QUINTO: Hasta la fecha no he obtenido ninguna comunicación con respecto al nombramiento a que tengo derecho por haber aprobado todos los exámenes respectivos para integrar la Lista de Elegibles actualmente vigente, dentro del término legalmente estipulado.” Con base en lo anterior, el señor CIRO ERAZO RODAS solicitó al juez constitucional de tutela “ordenar al Juez infractor que cese la vulneración de mi derecho antes anotado y haga el correspondiente nombramiento al cargo de ESCRIBIENTE GRADO 07 que actualmente se encuentra vacante en el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, Cauca, dentro del término de cuarenta

y ocho horas”. El accionante solicitó expresamente que se integrara el litisconsorcio citando al señor FRANCISCO CERTUCHE QUIRIGUANAS para que ejerciera el derecho de defensa. Aporto como pruebas, entre otras, fotocopias del Acuerdo 085 de 2001 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se “formuló” por esa Sala ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, la Lista de Elegibles para la provisión en propiedad del cargo de carrera de Escribiente, grado 7, por vacancia definitiva, en el que el actor aparece con puntaje superior al obtenido por los dos restantes integrantes de la lista.

3. Pronunciamiento del juez accionado.

El doctor AICARDO SÁNCHEZ IDROBO, Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, en escrito de 22 de marzo de 2001, explicó al Tribunal de instancia lo siguiente: a) Que efectivamente recibió copia del Acuerdo 085 de 2001, pero que en escrito de 16 de febrero del mismo año el señor FRANCISCO ANTONIO CERTUCHE QUIRIGUANAS, quien ocupa el cargo de escribiente en provisionalidad desde hace tres años, le solicitó que no diera aplicación a la lista de elegibles, hasta que la administración judicial adelantara las gestiones para levantar el fuero sindical de Fundador y Directivo que le reconocían la Constitución Nacional y los Convenios Internacionales ratificados por Colombia y la Ley, puesto que le informó que hacía parte como fundador del Sindicato de Empresa de Empleados Públicos de la Rama Judicial del Cauca (Sintrajudicial del Cauca), cuya acta de

constitución fue inscrita en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Cauca el 14 de diciembre de 2000, y ocupaba el cargo de Vicepresidente Principal de la Subdirectiva de Puerto Tejada, “cuya acta de constitución fue inscrita mediante acta número 001 de febrero 12 de 2001” por la Inspectora de Trabajo de Santander de Quilichao, Cauca. b) Que mediante oficio de 27 de febrero de 2001 enteró de la situación al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, y en respuesta de marzo 7 del mismo año, la Sala Administrativa consideró que “no tenía objeto adelantar las acciones judiciales tendientes al levantamiento del fuero sindical por cuanto el fuero de FUNDADOR que amparaba al trabajador vencía ese mismo día, sin que se pronunciara sobre el fuero de DIRECTIVO, reiterando que se debía hacer el nombramiento en propiedad de la persona que ocupó el primer lugar” (subrayas y negrillas fuera de texto). c) Que teniendo en cuenta el rango constitucional de los derechos que se confrontaban en esa situación administrativa, como lo eran el derecho fundamental de asociación que amparaba al servidor nombrado en provisionalidad, y el derecho fundamental al trabajo de quien concursó, superó todas las etapas del mismo y ocupó el primer puesto, “el Despacho se abstuvo de hacer el nombramiento hasta tanto el Juez laboral califique el despido del empleado aforado o se resuelva por el Juez de tutela cual es el derecho que debe prevalecer” (destaca y subraya por la Sala). El funcionario accionado, en escrito posterior, que dicho sea de paso no ostenta la misma rúbrica de la comunicación que se acaba de reseñar, argumentó al

Tribunal que: “.. Sobre el derecho del señor FRANCISCO CERTUCHE QUIRIGUANAS, debo señalar que si bien el entonces presidente del Consejo Superior de la Judicatura, por circular 16 de febrero 6 (sic) de 2.001, pretende desconocer las garantías constitucionales del DERECHO DE ASOCIACIÓN, LIBERTAD SINDICAL, YFUERO (sic) SINDICAL, tal circular no puede desconocer el contenido de los artículos 39, 56 y 93 de la C. N. en concordancia con los convenios 87 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo debidamente ratificados por Colombia. El suscrito ha respetado los preceptos constitucionales y legales vigentes sobre los temas objeto de controversia y en aplicación de ellos, el actor tiene dos opciones: “A. Solicitar al Consejo Superior de la Judicatura el trámite del proceso judicial del levantamiento de fuero sindical del funcionario que ocupa el cargo que él pretende para que pueda ser nombrado en legal forma. “B. Solicitar al Consejo Superior de la Judicatura la Homologación de su puntaje en el concurso para un cargo de igual jerarquía que no se encuentre ocupado por un trabajador amparado por la garantía del FUERO SINDICAL. “Existiendo entonces, procedimientos administrativos y judiciales para resolver la situación propuesta en la presente acción de tutela, resulta improcedente la tutela demandada y con todo respeto solicita al Honorable Tribunal que así lo declare.” En el mismo escrito, el señor Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada puso de presente que sobre hechos similares a los que motivaron la acción, la

jurisdicción laboral de Popayán tuvo oportunidad de pronunciarse en el proceso especial de fuero sindical de LEYIS LUZMILA LUBO IBARRA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el cual, afirmó el funcionario, “se reconoció el derecho de quien participa en un concurso de méritos para ser nombrado, pero una vez obtenida la autorización judicial de retiro del trabajador amparado por el FUERO SINDICAL” (Folios 56 a 58). El Juez acompañó al escrito en cita copia de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso por él aludido por el Juzgado Primero Laboral de Popayán el 12 de noviembre de 1999, de cuya lectura se extracta que la demandante, quien había sido nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, respecto del cual posteriormente se realizó concurso de méritos, en el que participó aquella pero no aprobó el examen de conocimientos. Agotado el concurso, el ICBF nombró en el cargo a quien correspondía, previa declaratoria de insubsistencia de la demandante, quien para ese momento era la presidente de una organización sindical conformada por los servidores del instituto demandado. En la sentencia se ordenó reintegrar a la demandante al cargo, y de lo allí expuesto, es pertinente reseñar los siguientes razonamientos de la juez que conoció del proceso: “Teniendo de presente las resoluciones 858 y 1573 de 1.999 emanadas de la Dirección General del ICBF se desprende incuestionablemente que el nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente, la decisión de declaratoria de insubsistencia es una determinación que toma el

empleador de manera unilateral y de acuerdo con los motivos que considere procedentes para este fin. “En el argot laboral se denomina despido a aquélla (sic) situación en la cual el empleador o la patronal decide de manera unilateral dar por terminado el contrato de trabajo. “Si la declaratoria de insubsistencia hemos dicho constituye una decisión unilateral del empleador o nominador, bien puede considerarse como despido si consideramos los efectos que éste produce frente a la relación laboral que no es más que terminarla. (subraya y destaca la Corte). “En ninguna parte del informativo aparece prueba alguna que el ICBF previamente a la decisión administrativa de declarar insubsistente el nombramiento de la demandante dentro de la institución haya obtenido licencia o autorización judicial alguna.”

4. Intervención del tercero interesado.

El señor FRANCISCO CERTUCHE QUIRIGUANAS, en escrito dirigido al Tribunal expuso que efectivamente, en virtud de la vacancia del cargo, fue nombrado como Escribiente Grado 07 del Juzgado Promiscuo de Familia, en provisionalidad, y que estando en ejercicio del mismo participó en la fundación de un sindicato de base denominado “Sintrajudicial del Cauca”, resultando elegido como “dignatario” del mismo. Observa la Sala que, seguidamente a lo que se acaba de reseñar, el señor CERTUCHE QUIRIGUANAS consignó en su memorial los mismos argumentos expuestos por el Juez accionado para oponerse a la solicitud de amparo en el segundo escrito que éste allegó a la actuación. Planteó igualmente las dos opciones con las que contaba el actor, en los mismos términos en que lo hizo el

juez, y también hizo alusión al fallo dictado en el proceso especial de fuero sindical indicado por el funcionario accionado. 1

II. LOS FALLOS OBJETO DE REVISION

1. Primera instancia En fallo de 30 de marzo de 2001, la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió declarar improcedente la tutela promovida por el señor CIRO ERAZO RODAS, por considerar que éste “goza de otros medios de defensa judiciales, para obtener lo pretendido, pudiendo acudir a la Justicia Contencioso Administrativa en procura de sus derechos”. Estimó, igualmente, que el accionado no había vulnerado el derecho fundamental al trabajo, porque el accionante laboraba en el Juzgado Civil de Puerto Tejada, Cauca, y en tales condiciones, percibía sus salarios y demás prestaciones sociales en forma normal. Además, dijo el Tribunal, no se demostró el perjuicio irremediable causado al demandante, “porque él goza de otros mecanismos de 1 Los escritos son visibles a folios 56 y 79 del expediente. Se observa, además, que fueron elaborados en tipo de papel similar y ostentan el mismo tipo de letra. defensa para obtener lo pretendido”. Indicó, también, que “puede acudirse a la Justicia Ordinaria Laboral para instaurar una acción judicial tendiente al levantamiento del Fuero Sindical que se alega, goza el Sr. FRANCISCO ANTONIO CERTUCHE Q.” Igualmente, estimó el juez colegiado que “En el respectivo proceso Ordinario Laboral, además, el funcionario judicial podrá evaluar con amplitud todas las pruebas que se aporten y adoptar las decisiones a

que haya lugar, si es el caso”. Finalmente, el Tribunal puso de presente que la acción de tutela es un mecanismo de carácter excepcional, subsidiario, preferente y sumario, que no opera cuando se pretende con ella sustituir los mecanismos ordinarios de defensa, que el accionante por cualquier circunstancia no ha utilizado.

2. Impugnación.

El accionante CIRO ERAZO RODAS recurrió oportunamente el fallo de primer grado, para solicitar su revocatoria y que en su lugar se tutelaran los derechos fundamentales invocados. En el escrito respectivo se refirió inicialmente al criterio expuesto sobre el tema por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la Circular No. 16 de 6 de febrero de 2001, y con base en ello, además de destacar que quien ocupaba el cargo no había concursado, argumentó: “... no tiene entonces sentido que quien haya estudiado, capacitado, viajado y demás diligencias para concursar, aprobar y ganar el primer puesto en la Lista de Elegibles por sus méritos en dichos concursos, tenga que pasar todo eso en alto por otra persona, que como se dijo antes, no ha concursado, no tiene los méritos para acceder a dicho cargo, por un fuero sindical que a la postre y según el oficio No. 618 de marzo 7 de 2001 del Consejo Seccional de la Judicatura de Popayán, Cauca, el cual fué (sic) dirigido al señor Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, Cauca, dice que ya se hubieran vencido los términos de que disfrutaban los fundadores

y directivos de dicho sindicato. “Téngase en cuenta también que frente al fuero está el derecho fundamental al trabajo de quien concursó, superó las etapas del mismo y ocupó el primer puesto y por lo tanto debe ser nombrado. Dónde queda el interés de la Carrera Judicial al esperar que sus servidores de justicia se capaciten y ocupen puestos que mejores su estatus de vida y el de su familia misma, si cuando se presenta la oportunidad ésta es detenido por un concepto de Fuero Sindical, más aún cuando dicha persona que alega el Fuero no ha pasado ni aprobado y más aún no se había inscrito para los concursos respectivos y poder así integrar la Lista de Elegibles y acceder a dicho cargo”. De otra parte, afirmó el impugnante que no compartía el criterio del Tribunal según el cual no se estaba vulnerando el derecho fundamental al trabajo porque se encontraba laborando en otro despacho judicial, por cuanto, al acceder un cargo de mayor categoría, se verían aumentados sus ingresos salariales y prestacionales y, por consiguiente, mejorarían sus condiciones de vida y las de su familia. Al respecto, el recurrente recordó las finalidades de la carrera administrativa a las que se ha referido la Corte Constitucional (Sentencias T-419 y C-479 de 1992). Finalmente, con relación a la improcedencia del amparo por la existencia de otro medio de defensa judicial, el accionante consideró que debía tenerse en cuenta que sí era procedente la tutela en razón de que se le estaba violando el derecho al trabajo, en tanto no lo dejaban acceder a un cargo superior que mejoraría su “estado de vida y el de su familia”, y además, tendría que esperar un año y medio más en virtud del fuero que decía tener la persona que ocupaba el cargo

en provisionalidad.

3. Segunda Instancia.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 16 de mayo de 2001, confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. En el fallo, la mencionada Sala reiteró su criterio en el sentido de que no es viable el ejercicio de la acción de tutela si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes consagran como mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, dada la naturaleza subsidiaria o supletoria del amparo. En el caso concreto, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial “cual es el de acudir en demanda ante los jueces que legalmente son competentes, con el fin de obtener el nombramiento pretendido”. Precisó la Sala Laboral de la Corte que el actor perseguía que a través de la acción de tutela se ordenara al Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada que lo nombrara en el cargo de Escribiente Grado 07 de ese Despacho, pues éste se negó a hacerlo respaldado en la existencia del fuero sindical a favor del empleado que ocupaba el cargo en provisionalidad, de todo lo cual se desprendía un “acto administrativo tácito, consistente en el no nombramiento del actor”, asistiéndole razón al Tribunal cuando consideró que el accionante dispone de otros medios de defensa judicial, verbigracia la jurisdicción contenciosa administrativa, o hacer valer este derecho a través de una acción de cumplimiento ejercida ante esas instancias, o eventualmente el ejercicio de la acción de levantamiento de fuero sindical ante el juez laboral ordinario, a

elección del tutelante. Igualmente, recordó la Sala de Casación Laboral que la justicia contenciosa administrativa, por mandato constitucional, tiene el control de los actos de la administración que cuando son contrarios a la Constitución o la ley pueden ser suspendidos o anulados. Por consiguiente, concluyó, era a esa jurisdicción a la que le correspondía determinar si la omisión del juez accionado, se ajustaba o no a las normas que regulan la carrera judicial. Agregó que a pesar de su carácter breve, sumario, preferente y de resolución inmediata, la acción de tutela no puede desplazar ni reemplazar los recursos y acciones ordinarias, ni convertirse en un recurso alternativo, y mucho menos cuando están de por medio los principios relacionados con la competencia de los jueces. Concluyó el juez colegiado constitucional del segunda instancia que al existir otros medios de defensa judicial y no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, forzoso era concluir que la acción de tutela, como mecanismo subsidiario, no era procedente en el presente caso.

III. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

En escrito recibido el 16 de julio de 2001, el señor Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, solicitó a la Corte Constitucional la revisión del expediente, por considerar que de las sentencias de tutela dictadas dentro del mismo, se deriva un perjuicio grave que trasciende el derecho constitucional al trabajo. El representante de la Defensoría del Pueblo solicita a la Corte que señale el contenido del derecho de asociación sindical y el fuero sindical, referido al

derecho que tienen los trabajadores aforados que se encuentran en provisionalidad y que aspiran a ser vinculados a la carrera judicial, frente al derecho de los servidores públicos que optaron por el mecanismo legal del concurso de méritos para acceder a cargos públicos, acogiéndose a los trámites previstos en el ordenamiento jurídico vigente, y ocuparon el primer lugar en la lista de elegibles, para proveer un cargo por vacancia definitiva del titular. En el caso concreto, estima el memorialista que se consolida un perjuicio irremediable para el petente, porque éste se acogió a las etapas establecidas en la ley para el concurso de méritos y obtuvo el primer puesto, y, sin embargo, no se dispone el nombramiento a que tiene derecho, por el criterio del juez que considera de mayor peso la situación del fuero sindical de un funcionario vinculado a la Rama Judicial en provisionalidad. Sostiene que resulta inaceptable que el accionante tenga la obligación de asumir la carga litigiosa y entablar, bien sea una demanda ordinaria de levantamiento del fuero sindical ante la jurisdicción laboral, o aquellas consagradas ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el requisito esencial para acceder al cargo a proveer no es otro que el de ocupar el primer lugar en la lista de elegibles vigente. En su criterio, el fuero sindical de la persona que ocupa el cargo en provisionalidad, no resulta vulnerado por el legítimo actuar del accionante, al exigir su nombramiento de acuerdo al lugar que ocupa en la lista de elegibles, ya que el juez debe cumplir con lo legalmente establecido para proveer un cargo

vacante, esto es, nombrarlo en el cargo para el cual concursó, adecuándose al procedimiento que para tal fin establecen la Constitución y las leyes pertinentes. Agrega que la condición de aforado sindical no es un requisito legal para acceder o permanecer en un cargo de carrera, ya que el mecanismo idóneo para ello es el concurso público de méritos. El amparo o garantía sindical no se desconoce en su núcleo esencial, sino que simplemente se da cumplimiento a la protección de los derechos adquiridos por otro trabajador con ocasión del concurso. Finalmente, el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, precisó: “... si quien ganó el concurso de méritos, debe promover las acciones sugeridas en los fallos de primera y segunda instancia, o bien esperar, a que su situación sea resuelta judicial o administrativamente, no pudiendo en ese lapso de tiempo desempeñar el cargo que ganó, dejando de percibir los salarios y prestaciones a que tiene derecho, y de adquirir el conocimiento y la experiencia propia de esas funciones, pues no resulta aceptable, que posteriormente también tenga que poner en marcha el aparato judicial para demandar el pago de lo que por ley le corresponde, mientras se resuelve lo relativo al fuero sindical, razón por la cual consideramos que se causa un perjuicio grave al accionante.”

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. La Competencia.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 87 y 241, numeral 9 de la Constitución Política, en armonía con lo

previsto en Decreto 2591, artículos 33 a 36, reglamentario de la acción de tutela.

2. El problema jurídico.

El juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, Cauca, ha sido sujeto pasivo de la acción de tutela propuesta por el señor CIRO ERAZO RODAS, porque a juicio de éste, le está vulnerando su derecho fundamental al trabajo al abstenerse tácitamente de nombrarlo en el cargo de Escribiente Grado 7 en ese Despacho Judicial, nombramiento al cual cree tener derecho por figurar en primer lugar en la lista de elegibles enviada por la autoridad correspondiente. Por su parte, el juez accionado explica su actuación con el argumento de que la persona que actualmente ocupa el cargo en provisionalidad, se encuentra amparada por el fuero sindical y, por consiguiente, el señor ERAZO RODAS debe solicitar al Consejo Superior de la Judicatura el trámite del proceso judicial del levantamiento de fuero sindical del funcionario que ocupa el cargo que él pretende para que pueda ser nombrado en legal forma, o bien pedir a dicha Corporación la homologación de su puntaje en el concurso para un cargo de igual jerarquía que no se encuentre ocupado por un trabajador amparado por la garantía del fuero sindical. A su turno, los jueces constitucionales de instancia consideraron que el actor tiene a su alcance otros medios de defensa judicial. El Tribunal indicó de manera genérica que