CC - T1165-2004

Sentencia T-1165/04

LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago cuando el mínimo vital de la madre se encuentre vulnerado LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental por conexidad LICENCIA DE MATERNIDAD-Aportes al sistema por un periodo igual al de la gestación LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago cuando el mínimo vital de la madre se encuentre vulnerado LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo hasta de un año para reclamar por tutela LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS Referencia: expedientes T-952128, T952179 y 952184 (acumulados). Acciones de tutela instauradas por Inés Bustamante Moreno, Iveth Cortés Maury y Nereili Arrieta Coba contra Salud Total E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO BELTRÁN SIERRA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En los procesos de revisión de los fallos proferidos en primera instancia por los Juzgados Octavo (8) y Tercero (3) Penales Municipales de Barranquilla y por el Juzgado Sexto (6) Penal del Circuito de Barranquilla en segunda

instancia (expedientes T-952128, T-952179 y T-952184), dentro de las acciones de tutela instauradas separadamente por Inés Bustamante Moreno, Iveth Cortés Maury y Nereila Arrieta Coba contra Salud Total E.P.S..

I. ANTECEDENTES Mediante auto del 12 de agosto de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Ocho (8) fueron seleccionados para revisión los expedientes T952128, T-952179 y T-952184.

En el mismo auto se decidió acumular las acciones de tutela promovidas por Iveth Cortés Maury (expediente T-952179) y Nereili Arrieta Coba (expediente T-952184) contra Salud Total E.P.S., a la acción promovida por Inés Bustamante Moreno (expediente T-952128) contra la misma entidad, para que fueran falladas en una misma sentencia por presentar unidad de materia.

1. Las demandas de tutela.

 Expediente T-952128. La señora Inés Bustamante Moreno presentó a través de apoderado el 23 de octubre de 2003 acción de tutela contra Salud Total E.P.S. seccional Barranquilla, para que se le proteja el derecho fundamental al pago de la licencia de maternidad y el derecho a la igualdad. Indica la demandante que es empleada de la Fundación San Carlos Borromeo en la ciudad de Barranquilla y desarrolla su labor como docente del Colegio Técnico Industrial San Carlos Borromeo, y se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud a través de la E.P.S Salud Total. Manifiesta que el día 14 de abril de 2003 dio a luz mediante cesárea a un

nuevo hijo, por lo que su médico tratante le concedió a partir del 14 de abril de 2003 la licencia de maternidad a la que tenía derecho por el lapso 84 días. Sostiene que a la fecha del parto su empleador se encontraba al día en sus pagos al sistema de seguridad social en salud. Con respecto al mes de marzo de 2003, el aporte fue cancelado el 12 de abril de 2003 y la incapacidad por licencia de maternidad se generó el 14 del mismo mes, hecho que comprueba que el empleador se encontraba al día en sus pagos. Expone que luego de presentar los documentos respectivos para el reconocimiento de la mencionada licencia, Salud Total E.P.S. negó su pago, alegando que no hay mínimo 4 pagos oportunos durante la gestación. Añade que tiene más de 100 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en salud, según se desprende de la certificación expedida por la entidad demandada el 10 de mayo de 2002, por lo que tiene el derecho del reconocimiento económico de la licencia de maternidad y su posterior pago, ya que la ley exige para ese efecto un mínimo igual al período de gestación y para el cubrimiento integral del servicio de salud exige mínimo 100 semanas de cotización.  Expediente T952179. La señora Iveth Cortés Maury presentó el 26 de noviembre de 2003 acción de tutela contra la E.P.S. Salud Total, para que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, salud, protección especial de la mujer embarazada, seguridad social, dignidad humana y derecho de los niños. Sostiene la demandante que el 5 de febrero de 2003 ingresó a laborar en la

empresa Barranquilla Industrial de Confecciones S.A., desempeñando el cargo de oficios varios, siendo afiliada al sistema de seguridad social en salud el 17 de febrero de 2003 en la E.P.S. Salud Total. Indica que la empresa empleadora cumplió a cabalidad con el pago de las respectivas cotizaciones a Salud Total E.P.S. Expone que el día 25 de septiembre de 2003, a través de cesárea, dio a luz a un niño el cual sólo tenía un tiempo de gestación de 35 a 36 semanas. Añade que acudió a la E.P.S. Salud Total para que se le cancelara su licencia de maternidad, pero ésta le fue negada. Por lo anterior, solicita se le tutelen sus derechos fundamentales y los de su hijo menor de edad.  Expediente T952184. La señora Nereili Arrieta Coba presentó el día 19 de febrero de 2004 acción de tutela contra la E.P.S. Salud Total por considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, dignidad humana e igualdad. Indica la demandante que se encuentra afiliada a Salud Total E.P.S., en donde ha cotizado un total de 43 semanas. La demandante elevó ante la precitada E.P.S. solicitud de pago de licencia de maternidad, la cual fue negada argumentándose que no era procedente su pago, puesto que el número de semanas de cotización es inferior al número de semanas de gestación. Expone la accionante que Salud Total E.P.S. no tuvo en cuenta el total de semanas cotizadas por cuanto son 43 y no 26 como lo afirma la entidad

demandada. Finaliza la demandante anotando que la misma entidad demandada certificó a través de comunicación fechada el 5 de febrero de 2004 que tenía cotizadas 43 semanas, en calidad de cotizante dependiente del empleador Belleza Natural Escuela Estética. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la accionante que Salud Total E.P.S. además de vulnerar sus derechos a la vida, igualdad y mínimo vital, también está vulnerando los derechos de su pequeño hijo menor de edad.

2. Argumentos de la entidad demandada.

 Expediente T-952128. Mediante escrito dirigido el día 27 de noviembre de 2003 al juez de la causa, Salud Total E.P.S. contestó la demanda solicitando se declare improcedente la acción de tutela instaurada por Inés María Bustamante Moreno. Argumenta la E.P.S. demandada que una vez revisado el sistema de información, se pudo establecer que la demandante se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud a través de ésta E.P.S. desde el 7 de marzo de 2000, contando a la fecha con un total de 189 semanas cotizadas. Una vez estudiada la solicitud para el pago de la licencia de maternidad presentada por la demandante, se encontró que había lugar a rechazarla puesto que no fueron cancelados por su empleador al menos cuatro pagos oportunos durante los últimos 6 meses anteriores a la causación del derecho (fecha del parto), por lo que no se cumplió con lo normado por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. Así las cosas, los aportes realizados durante este período no tuvieron como mínimo 4 pagos oportunos, como lo exige el Decreto 1804 de 1999 en

concordancia con el Decreto 1406 de 1999 al momento de generarse el derecho a la licencia de maternidad, esto es, al del nacimiento de su hijo, de tal suerte que el efectuar los pagos dentro del término establecido se constituye en un requisito para generar el derecho de acuerdo con el artículo 80 del Decreto 806 de 1998. De lo anteriormente expuesto, no se deduce de ninguna manera que la usuaria en su calidad de trabajadora no tenga derecho al pago de la licencia de maternidad; por el contrario, sí lo tiene, pero al no cumplir con los requisitos para que el subsistema de salud la asuma, quien resulta ser el directo responsable del pago de esta prestación económica es el empleador, de acuerdo con lo consagrado por el artículo 80 del Decreto 806 de 1998. Expediente T952179. Mediante escrito dirigido el día 5 de diciembre de 2003 al juez de la causa, Salud Total E.P.S. contestó la demanda solicitando se declare improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Iveth Cortés Maury. La entidad demandada expone que una vez revisado su sistema de información se constató que la demandante se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud a través de Salud Total E.P.S. desde el día 17 de febrero de 2003, contando a la fecha con un total de 29 semanas cotizadas. Indica que para que una mujer pueda exigir el reconocimiento de la licencia de maternidad por cuenta de la E.P.S. y con cargo al sistema general de seguridad social en salud, se necesita que haya estado cotizando de manera efectiva al sistema durante un período igual al de gestación y por no haberse cumplido no

procede autorizar el pago de la licencia de maternidad a favor de la demandante. En efecto, al momento de ocurrir el parto, 5 de septiembre de 2003, la afiliada sólo contaba con 26 semanas de cotización, cantidad inferior al número de semanas de gestación, que para el caso que nos ocupa fue de 35 semanas.  Expediente T952184. Mediante escrito dirigido el día 3 de marzo de 2004 al juez de la causa, Salud Total E.P.S. contestó la demanda solicitando se declare improcedente la acción de tutela promovida por la señora Nereili Arrieta Coba. La entidad demandada expone que una vez revisado su sistema de información se constató que la demandante se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud a través de Salud Total E.P.S. desde el día 1 de septiembre de 2002, en calidad de cotizante dependiente actualmente del empleador Belleza Natural Escuela de Estética; igualmente se pudo establecer que el estado actual de la afiliación de la demandante es el de mora, en virtud de que el empleador adeuda el valor de los aportes correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2004. Manifiesta que es preciso aclarar que la fecha en la cual se hace exigible el pago de la obligación por concepto de licencia de maternidad a favor de la actora es la misma del parto, esto es, 13 de marzo de 2003, por 84 días, es decir que la licencia de maternidad a favor de la accionante finalizó en el mes de junio de 2003, fecha en la cual la señora Arrieta inició nuevamente su relación laboral con su empleador. Argumenta que han pasado un poco más de 8 meses desde cuando el derecho

al reconocimiento económico por licencia de maternidad a favor de la demandante se hizo exigible, hecho que genera la improcedencia de la misma, ya que el elemento de la protección inmediata del derecho ha dejado de existir.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

 Expediente T-952128. Decisión de primera instancia. El Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla mediante sentencia de fecha 1 de diciembre de 2003 resolvió denegar por improcedente la acción de tutela. Sostiene el Juzgado de instancia que existe un conflicto respecto de a quién corresponde pagar la licencia de maternidad a la demandante, situación que por lo complejo no puede ser dirimida por la acción de tutela. Además de lo anterior, el despacho no encontró que exista un perjuicio irremediable, ya que en estos momentos su derecho al mínimo vital no está siendo vulnerado puesto que la accionante no manifestó que se encuentre desempleada. Igualmente señala el Juzgado que desde el momento del parto han pasado ya más de 7 meses, y sólo es permitido el pago a través de acción de tutela en casos excepcionales cuando se quiere proteger la vida del nasciturus y de la madre que se encuentra incapacitada para laborar. Impugnación. La accionante impugnó la decisión adoptada por el Juez de Tutela en primera instancia. Sostiene el apoderado de la demandante que no es dable sostener que la acción de tutela es improcedente y que la parte interesada en el pago deba acudir a la vía del proceso ordinario laboral para reclamar el pago de la licencia de maternidad. Indica que la E.P.S. Salud Total al recibir los pagos de forma extemporánea se

allanó a la mora, por lo que se probó que existe una continuidad del servicio. Decisión de segunda instancia. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla mediante fallo de fecha 16 de febrero de 2004 confirmó la sentencia proferida en primera instancia. Sostiene el Juez de segunda instancia que la demandante solicitó el pago de la licencia de maternidad cuando ya había fenecido el período de descanso subsiguiente al parto. Expone que en el presente caso la accionante no alegó y no probó la afectación del derecho al mínimo vital por el no pago de lo pretendido, de donde se desprende que ya superado el período de la licencia ha podido proveerse lo necesario para ella y su hijo recién nacido, desapareciendo por ello el elemento por el cual es procedente la protección por la vía de la acción de tutela. Significa lo anterior que la demandante tiene aún la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.  Expediente T952179. Decisión de primera instancia. El Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2003 resolvió denegar por improcedente la acción de tutela. Sostiene el Juzgado que no se probó dentro del proceso que la demandante se encuentre desempleada, por lo que no existe vulneración alguna al derecho al mínimo vital. En la actualidad, la señora Cortés se encuentra trabajando en la empresa Barranquilla Industrial Confecciones S.A., devengando un salario que se le cancela en debida forma, por lo que no se puede hablar de que existe un

perjuicio irremediable, como sí se pudo ocasionar si la accionante, teniendo derecho al pago de la licencia de maternidad, hubiese ejercitado esta acción de tutela cuando se encontraba en el período de la licencia y era necesario que se le cancelaran sus prestaciones sociales en forma inmediata para la alimentación y sustento de su menor hijo. Impugnación. El 19 de diciembre de 2003, la señora Cortés Maury presentó impugnación contra el fallo de primera instancia argumentando que al momento de instaurar la acción de tutela se encontraba disfrutando de la licencia de maternidad. Indica la accionante que de las pruebas que aportó al proceso de tutela, se demuestra que en su caso se trató de un nacimiento prematuro. Igualmente expone que las cotizaciones a salud se realizaron antes de iniciarse el embarazo, por lo que no es aceptable lo que alega la E.P.S. demandada cuando sostiene que existieron más semanas de gestación que de cotizaciones, cuando la verdad es que durante el período de la gestación siempre se cotizó como hasta la fecha lo viene haciendo; y que otra cosa es que los 9 meses que normalmente dura el embarazo se interrumpieron por un parto prematuro. Decisión de segunda instancia. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla mediante fallo de fecha 25 de febrero de 2004 confirmó la sentencia proferida en primera instancia. Expone el juzgador que en el presente caso, si bien es cierto que la solicitud de tutela se hizo durante el tiempo de protección laboral, no lo es menos que para este momento la misma ha cesado y no se tiene conocimiento de que la demandante se halle desempleada, por lo que la vulneración del mínimo vital

no es un hecho actual, puesto que ya desapareció la necesidad urgente de proteger mediante acción de tutela el derecho invocado.  Expediente T952184. Decisión de primera instancia. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla mediante sentencia fechada el 11 de marzo de 2004, tuteló el derecho fundamental de la demandante a la protección especial de la mujer embarazada y en lactancia, ordenando a la E.P.S. Salud Total que proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad solicitada. Argumentó el despacho que la prestación económica derivada de la licencia de maternidad tiene por objeto permitir la manutención de la madre y el hijo recién nacido durante el período en que aquella logra restablecerse y pueda retornar a sus labores sin poner en peligro su salud, lo mismo que permitirle estar con el recién nacido durante las primeras semanas de su existencia y satisfacer las necesidades de éste. Considera el despacho que en el presente caso es viable la protección de la demandante, puesto que se cumplió con el requisito de cotizar un período de semanas igual a la gestación, ya que si durante ese lapso hubiera presentado mora en los aportes, inmediatamente Salud Total E.P.S. le hubiera aplicado el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, procediendo a la suspensión de la afiliación, lo que implicaba la no prestación de la asistencia integral en salud, y contrario a ello, se encuentra que se le prestó toda la asistencia en el parto, practicándosele incluso cesárea. Luego, esto constituye un allanamiento a la mora que supuestamente registraba el empleador y no puede la entidad

demandada alegar su propia omisión. Impugnación. El representante judicial de Salud Total E.P.S. impugnó el fallo de tutela de primera instancia argumentando que la fecha en la cual se hacía exigible el pago de la obligación por concepto de licencia de maternidad a favor de la actora, fue la misma del parto, esto es, 13 de marzo de 2003, por 84 días, es decir que, la licencia de maternidad a favor de la demandante finalizó en el mes de junio de 2003, fecha en la cual la señora Arrieta inició nuevamente su relación laboral con su empleador. Enuncia que ya han pasado más de 8 meses desde cundo el derecho al reconocimiento económico por licencia de maternidad a favor de la accionante se hizo exigible, hecho que en todo caso genera la improcedencia de la misma, ya que el elemento de la protección inmediata del derecho ha dejado de existir. Añade que un factor importante que torna improcedente la presente acción de tutela es que la misma solo es viable cuando es instaurada durante el término de duración del descanso por licencia de maternidad, pues, superado dicho término, se pierde cualquier tipo de vulneración al mínimo vital y a los derechos fundamentales. Finaliza sus alegatos manifestando que en todo caso ya se canceló a favor de la señora Arrieta el valor de la licencia objeto de debate, ello, en virtud del cumplimiento del fallo de primera instancia, luego el perjuicio a esta entidad ya ha sido causado por el a-quo, en consecuencia solicita se ordene a la demandante o en su defecto a su empleador reembolsar a favor de Salud Total E.P.S. el valor que fue cancelado por concepto de la licencia de maternidad

aludida. Decisión de segunda instancia. Mediante sentencia del 5 de mayo de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal, y en su lugar declaró improcedente el amparo solicitado por la demandante. Manifiesta el despacho que la demandante dio a luz el 13 de marzo de 2003, por lo que su licencia de maternidad le fue expedida desde dicha fecha, hasta el 4 de junio de 2003. Indica igualmente que sólo el 19 de febrero de 2004 solicitó mediante acción de tutela el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, cuando ya habían transcurrido más de 8 meses desde la finalización del período de descanso subsiguiente al parto. En la presente acción de tutela la demandante no acreditó su afectación del mínimo vital y la afectación de subsistencia por el no pago de lo pretendido, desprendiéndose por tanto que ya superado el período de recuperación ha podido proveerse lo necesario para ella y el recién nacido. Ahora bien, como en el presente caso, tal y como lo indicó el representante legal de la entidad demandada, en cumplimiento del fallo de tutela se produjo el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que reclamaba la actora, se faculta al ente demandado, para que ejerza los mecanismos pertinentes para la obtención del reintegro de dicho pago.

4. Pruebas relevantes reunidas en instancia.  Expediente T-952128. - Certificado de licencia de maternidad generada a favor de la demandante por el médico tratante, doctor Julio César Barraza. (folio 6).

• Documento de negación del reconocimiento económico por concepto de la licencia de maternidad solicitado por la demandante, expedida por Salud Total E.P.S.. (folio 7). - Certificación de afiliación de la demandante, expedida por la E.P.S. Salud Total. (folio 8) - Copias de los formatos de autoliquidación de aportes en salud, en donde consta que la empleadora de la demandante canceló a Salud Total E.P.S. los dineros correspondientes a los aportes en salud de la accionante, dentro del período comprendido entre marzo de 2002 hasta marzo de 2003.

(folios 9 –21)  Expediente T952179. - Copia del contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año suscrito entre la empresa Barranquilla Industrial de Confecciones S.A. y la demandante. (folio 3). - Copia del formulario de inscripción de la demandante en Salud Total E.P.S. (folio 4). - Copias de los formatos de autoliquidación de aportes en salud, en donde consta que la empleadora de la demandante canceló a Salud Total E.P.S. los dineros correspondientes a los aportes en salud de la accionante, dentro del período comprendido entre febrero de 2003 hasta septiembre de 2003. (folios 5 –12). - Copia del certificado de nacido vivo del hijo de la accionante expedido por el D.A.N.E., el día 25 de septiembre de 2003. (folio 28). - Copia de la petición presentada por la demandante a Salud Total E.P.S. el día 8 de octubre de 2003, en donde solicita le sea cancelada la licencia de maternidad. (folio 29).

• Respuesta dada por Salud Total E.P.S. el día 28 de octubre de 2003, a la petición presentada por la demandante. (folios 30 – 33).  Expediente T952184. - Petición presentada por la demandante el día 4 de febrero de 2004, en donde solicita a Salud Total E.P.S. se expida certificación sobre el número de semanas cotizadas. (folio 4). - Respuesta dada por Salud Total E.P.S. el día 5 de febrero de 2004 a la petición presentada por la demandante, en donde certifica que la señora Arrieta Coba cuenta con un total de 43 semanas cotizadas al sistema de salud. (folio 5). - Certificado de licencia de maternidad generada a favor de la demandante por el médico tratante, doctor Ricardo Acosta. (folio 6). - Documento de negación del reconocimiento económico por concepto de la licencia de maternidad solicitado por la demandante, expedida por Salud Total E.P.S.. (folio 7).

4. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.

Mediante el oficio número 387 de 2004 de fecha 16 de septiembre de 2004, la Corte Constitucional solicitó a la señora Iveth Cortes Maury (expediente T – 952179) informar si durante los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de ingreso como empleada a la empresa Barranquilla Industrial de Confecciones S.A. se encontraba trabajando o no. En el evento en que la respuesta anterior fuera afirmativa, informar si era trabajadora dependiente o independiente. En el caso de haber trabajado de forma dependiente, informar quién era su empleador y a qué Empresa Promotora de Salud se encontraba afiliada.

Por el contrario, si se encontraba como trabajadora independiente, informar si estaba o no afiliada al régimen contributivo de salud y en caso afirmativo señalar la Empresa Promotora de Salud. Vencido el término probatorio, se allegó el día 27 de septiembre de 2004, por parte de la demandante, comunicación en donde manifestó que durante los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de ingreso a la empresa Barranquilla Industrial de Confecciones S.A. no trabajaba como dependiente ni como independiente y no estuvo afiliada a ninguna E.P.S.; indicó que solamente utilizaba los servicios médicos que presta el SISBEN.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia de los casos por la Sala de Selección número Ocho del 12 de agosto de 2004. Planteamiento del problema jurídico. Se plantea la Corte Constitucional, de acuerdo con los hechos consignados en las demandas, si la acción de tutela resulta ser procedente para reclamar el pago de la licencia de maternidad a una Empresa Promotora de Salud (EPS) cuando ésta se ha negado a cancelar dicha prestación. La Corte para resolver el problema jurídico planteado analizará en una primera parte el derecho a la licencia de maternidad (1); para en una segunda parte referirse a la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de

la prestación económica de la licencia de maternidad, la oportunidad para su instauración y el pago oportuno de los aportes a la seguridad social y allanamiento a la mora por parte de las Empresas Promotoras de Salud (2) y por último analizar los casos concretos (3).

1. El derecho a la licencia de maternidad es fundamental por conexidad.

Reiteración de jurisprudencia. Nuestro ordenamiento jurídico vigente consagra garantías para proteger a la mujer que se encuentra en estado de gravidez, por lo que goza de una protección constitucional reforzada durante el embarazo y después del parto (Constitución Política artículos. 1°, 13 y 43). De la misma forma, la Carta Superior protege los derechos de los recién nacidos, los cuales según el artículo 44 constitucional prevalecen sobre los derechos de los demás. Tratándose de la mujer en estado de embarazo existen 2 situaciones que adquieren verdadera importancia: por un lado el derecho a la licencia de maternidad y por el otro, la estabilidad laboral reforzada. Al respecto, la sentencia T – 1013 de 20021 estableció: (…) “La interpretación del alcance de la primera de éstas medidas – la protección de la maternidad – se encuentra en normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad en materia de igualdad de género. En efecto, el artículo 11 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer2 establece como obligación de los Estados Partes prodigar medidas adecuadas para que la maternidad no se convierta en un factor de discriminación contra la mujer y a la vez restrinja su

derecho a trabajar y, en especial, señala que los Estados deben “implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales 1 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 2 Aprobada por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 51 de 1981. comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales” (Art. 11, numeral 2º, literal b). Esta estipulación es reforzada por lo dispuesto en el artículo 12-2 de la misma Convención, donde se consagra el deber estatal de suministrar servicios adecuados durante la etapa del embarazo, parto y el periodo posterior al parto, al igual que la garantía de nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia. A su vez, la protección a la maternidad también se desarrolla dentro de la legislación laboral interna a través de la instauración de la licencia de maternidad remunerada, prestación que tiene como objetivo que la madre esté en capacidad de asistir al recién nacido en sus primeros meses de vida, a la vez que obtiene para sí misma la recuperación física necesaria. Desde esta perspectiva, entonces, la licencia de maternidad es una prerrogativa de carácter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos sí fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los niños. En definitiva, el fundamento de la protección a la maternidad y, en especial, la licencia de maternidad, posee un doble carácter: De un lado, es uno de los mecanismos que, de acuerdo al artículo 43 de la

Carta y su interpretación a la luz de las normas del bloque de constitucionalidad, hace posible la igualdad de género e impide que la maternidad se torne en criterio de discriminación en contra de la mujer; y de otro, es un derecho prestacional que se hace fundamental al servir de base para el libre y adecuado ejercicio de los derechos antes mencionados.”. Se concluye, entonces, que aunque el pago de la precitada licencia de maternidad y la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada no están consagrados en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución, pueden llegar a ser considerados como derechos fundamentales por conexidad cuando concurren con un derecho que sí ostente tal calidad. El derecho a la licencia de maternidad que se encuentra consagrado en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, pretende que la madre “cuente con los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y por la de su menor hijo en la época próxima y anterior al parto, de tal suerte que estén en las mismas condiciones en las que estarían si aquella estuviera laborando”3. Adicionalmente a lo anterior, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 la mencionada licencia de maternidad como las prestaciones económicas de ella derivada deben ser asumidas por el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y por las diferentes Empresas Promotoras de Salud (EPS), con cargo al fondo de solidaridad del sistema de seguridad social en salud. Igualmente el artículo 40 parágrafo 24 del Decreto 1406 de 19995 establece que durante los períodos de vigencia de la licencia de maternidad, las afiliadas

deben presentar su autoliquidación de aportes al sistema a través de su empleador por todo el tiempo que dure la licencia. Finalmente el Decreto Reglamentario 047 de 2000 en su artículo 3º estableció los períodos mínimos de cotización para hacer viable el pago de la licencia de maternidad, estableciéndose así mismo que el precitado pago correrá por c