CC - T1166-2008

Sentencia T-1166/08

RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial a trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO-Calidad de “prepensionados” se extiende hasta cuando el trabajador se le reconozca la pensión o se de la liquidación definitiva de la entidad

ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Variación del régimen laboral

ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Vigencia y efectos de la convención colectiva del primero de noviembre de 2004 RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse debe extenderse hasta el último acto de liquidación de la empresa o hasta cuando la persona cobijada por ella se pensione REINTEGRO DE TRABAJADOR AMPARADO POR RETEN SOCIAL-Procedencia de tutela por cumplir los requisitos para ser incluido en la categoría de prepensionado Referencia: expedientes T1972922, T1981308 y T-2014902, acumulados. Acciones de tutelas instauradas, por separado, por Stella del Rosario Colmenares Millán, Ana Milena Barrera Rojas y María Teresa González Camargo contra la E.S.E Luís Carlos Galán

Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria S.A. Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 2

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CORDOBA TRIVIÑO y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos por: El Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en segunda, en la acción de tutela instaurada por Stella del Rosario Colmenares Millán contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria S.A.. El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, en instancia única, en la acción de tutela iniciada por Ana Milena Barrera Rojas contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria S.A. El Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en segunda, en la acción de tutela instaurada por María Teresa González Camargo contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria

S.A.

I. ANTECEDENTES Mediante auto de nueve (9) de septiembre de 2008, proferido por la Sala de Selección Número Nueve (9), fueron seleccionados para revisión los expedientes de referencia T1972922, T-1981308 y T-2014902.

En el mismo auto se decidió acumular las acciones de tutela promovidas por Stella del Rosario Colmenares Millán (T1972922), Ana Milena Barrera Rojas (T-1981308) y María Teresa González Camargo (T-2014902) contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria S.A., para que fueran falladas en una misma sentencia por presentar unidad de materia. Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 3

1. Hechos comunes a los expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902

Las actoras dentro de los procesos referenciados demandan a la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y a Fiduagraria S.A., al considerar que dichas entidades violan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso, entre otros Existe identidad fáctica en los tres casos acumulados en sede de revisión, en el sentido de que las demandantes reclaman que las entidades demandadas violan sus derechos fundamentales al no haberlas incluido dentro del programa de “retén social” de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, pese a que ellas, al momento de entrar en liquidación la entidad –ordenada ésta

mediante decreto 3202 de 24 de agosto de 2007-, se encontraban a menos de tres (3) años de adquirir el derecho de pensión de jubilación de acuerdo con el régimen previsto en el decreto 1653 de 1977 y los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva de la Entidad; en su sentir, la situación en la que se encontraban se ajustaba a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en concordancia con la Ley 812 de 2003 y pertenecían por ello a la categoría de “prepensionados”. Las tres demandantes solicitan que se amparen sus derechos fundamentales violados y que, en consecuencia, los jueces de tutela ordenen su reintegro a la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que dure su desvinculación. 1.1 Hechos en el expediente T-1972922 Manifiesta la señora Stella del Rosario Colmenares Millán que ingresó a laborar en el Instituto de Seguros Sociales el siete (7) de noviembre de 1989, desempeñando el cargo de Odontóloga. Señala que su relación laboral con dicho instituto duró hasta el 26 de junio de 2003, cuando se estableció la escisión de éste mediante el decreto 1750 de 2003; en la misma fecha –indicafue incorporada, sin solución de continuidad a la planta de personal de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento para desempeñar las mismas funciones que desempeñaba en el seguro social. El tres (3) de enero de 2008, en virtud de la liquidación de la E.S.E Luís

Carlos Galán Sarmiento, ordenada mediante decreto 3202 de 24 de agosto de 2003, el cargo que venía ocupando fue suprimido. Indica que solicitó por escrito a la liquidadora de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, Fiduagraria S.A. no suprimir su empleo por tener derecho a permanecer al servicio de la entidad hasta el cumplimiento de los requisitos de pensión o hasta el momento de la terminación del proceso de liquidación. Señala que al momento de la Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 4 supresión de su cargo tenía más de cincuenta (50) años de edad cumplidos, y diecinueve (19) años y dos (2) meses de servicio en condición de servidora pública, por lo que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo (que exige, como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, haber cumplido cincuenta años de edad en el caso de las mujeres y la prestación de veinte años de servicio), se encontraba a unos ocho (8) meses de acceder al derecho de pensionarse. 1.1.1 Trámite de instancia en el expediente T1972922 1.1.1.1 Mediante auto de tres (3) de abril de 2008, el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá admite las acción de tutela presentada por Stella del Rosario Colmenares Millán contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento. En la misma providencia dispone solicitar al Instituto de Seguro Social que informe acerca de lo relacionado con los hechos narrados por la demandante. Sin embargo, con posterioridad, luego de dictar sentencia de primera instancia

y previa solicitud de la entidad demandada en ese sentido, mediante auto de veintiuno (21) de mayo de 2008, declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, al considerar probada la violación del derecho al debido proceso de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento y Fiduagraria S.A., entidades realmente demandadas en la acción de tutela. En el mismo auto dispone la vinculación de ambas entidades y les otorga un término de cuarenta y ocho (48) horas para pronunciarse en relación con la demanda de amparo presentada por la señora Colmenares Millán. 1.1.1.2 Mediante escrito presentado en el despacho judicial el veintitrés (23) de abril de 2008, la apoderada especial de la Fiduagraria S.A se opone a las pretensiones de la acción de tutela. En síntesis, señala que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso, pues este mecanismo de protección de los derechos fundamentales no puede sustituir los ordinarios de defensa de los intereses. Adicionalmente indica que a la demandante no le son aplicables las disposiciones de la Convención Colectiva de trabajo, ya que esta aplicaba a los trabajadores oficiales del ISS; al ser escindido el instituto –explicala actora y los demás trabajadores, adquirieron la condición de empleados públicos, lo que justifica la inaplicabilidad de la convención 1.2 Hechos en el expediente T-1981308 La señora Ana Milena Barrera Rojas indica que empezó a trabajar en el Instituto de Seguros Sociales el dos (2) de abril de 1991 como médico general.

Dicha relación laboral –señalase mantuvo hasta cuando se decretó la escisión del seguro social, mediante el decreto 1750 de 2003, fecha en la cual fue Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 5 incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, también como médico general. Manifiesta que el nueve (9) de mayo de 2008, en virtud de la liquidación de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, ordenada mediante decreto 3202 de 24 de agosto de 2003, el cargo que venía ocupando fue suprimido. Señala que al momento de la supresión de su cargo tenía cuarenta y ocho (48) años de edad cumplidos, y aproximadamente diecisiete (17) años y un (1) mes de servicio en condición de servidora pública, por lo que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo (que exige, como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, haber cumplido cincuenta años de edad en el caso de las mujeres y la prestación de veinte años de servicio), se encontraba a menos de tres (3) años de acceder al derecho de pensión. Indica que solicitó a la liquidadora de la entidad, Fiduagraria S.A. su permanencia en la entidad en vía de liquidación, por considerar que tenía la calidad de prepensionada y que, por ende, era merecedora de ser incluida en el plan de “retén social”. Señala que obtuvo una negativa por parte de la liquidadora, en el entendido de que las disposiciones del artículo 12 de la Ley

790 de 2002 no aplicaban en su caso. 1.2.1 Trámite de instancia en el expediente T1981308 1.2.1.1 La señora Ana Milena Barrera Rojas interpone la demanda de tutela ante la oficina judicial de los juzgados laborales del circuito. El veinte (20) de mayo de 2008, el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá resuelve declararse incompetente para el trámite de la acción, en razón a la naturaleza de las entidades demandadas, y ordena el envío de las actuaciones al reparto de los juzgados municipales de la ciudad, para que sea un juez de dicha jerarquía el que de trámite a la acción. Surtida dicha gestión, mediante providencia de veintitrés (23) de mayo de 2008, el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá también declara que carece de competencia para el trámite del proceso y propone, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el conflicto negativo de competencias. Ésta institución, en proveído de dieciocho (18) de junio de 2008 ordena la remisión de la actuación nuevamente al Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá por considerar que dicha entidad es la competente para el trámite de la acción. Este despacho judicial, en auto de veinte (20) de junio de 2008, admite la acción de tutela iniciada por Ana Milena Barrera Rojas contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria S.A 1.2.1.2 En el trámite del proceso, antes de que se profiriera sentencia de

primera instancia, las entidades demandadas no ejercieron su derecho a la defensa. Sin embargo, el mismo día en que el juez único de instancia tomó su decisión, esto es el 1º de julio de 2008, la apoderada especial de Fiduagraria S.A se opone a las pretensiones de la acción de tutela. Señala que la acción de Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 6 tutela también resulta improcedente en el presente caso, pues este mecanismo de protección de los derechos fundamentales no puede sustituir los ordinarios de defensa de los intereses. Indica que a la demandante no le son aplicables las disposiciones de la Convención Colectiva de trabajo, ya que esta aplicaba a los trabajadores oficiales del ISS; al ser escindido el instituto –explicala actora y los demás trabajadores, adquirieron la condición de empleados públicos, lo que justifica la inaplicabilidad de la convención. Como consecuencia de lo anterior – explicaa la demandante le faltan más de siete (7) años para acceder a la pensión de vejez, prevista en la Ley 100 de 1993 1.3 Hechos en el expediente T-2014902 La señora María Teresa González Camargo manifiesta que se vinculó laboralmente al Instituto de Seguros Sociales el seis (6) de marzo de 1992. Señala que su relación laboral con dicho instituto duró hasta el 26 de junio de 2003, cuando se determinó la escisión de éste mediante el decreto 1750 de 2003; en la misma fecha –indicafue incorporada, sin solución de continuidad

a la planta de personal de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento. Explica la actora que el nueve (9) de mayo de 2008, en virtud de la liquidación de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, ordenada mediante decreto 3202 de 24 de agosto de 2003, el cargo que venía ocupando fue suprimido. Al momento de la supresión de su cargo –alegatenía cincuenta y un (51) años de edad cumplidos, y aproximadamente diecisiete (17) años y dos (2) meses de trabajo en condición de servidora pública, por lo que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo (que exige, como requisitos para acceder a la pensión de jubilación, haber cumplido cincuenta años de edad en el caso de las mujeres y la prestación de veinte años de servicio), se encontraba a menos de tres (3) años de acceder al derecho de pensión. Indica que solicitó por escrito a la liquidadora de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, Fiduagraria S.A. no suprimir su empleo por tener derecho a permanecer al servicio de la entidad hasta el cumplimiento de los requisitos de pensión o hasta el momento de la terminación del proceso de liquidación, pero que dicha petición fue despachada de forma negativa, pues en el sentir de la entidad liquidadora a ella no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. 1.3.1 Trámite de instancia en el expediente T2014902 1.3.1.1 Mediante auto de veintiocho (28) de mayo de 2008, el Juzgado 13

Laboral del Circuito de Bogotá admite la acción de tutela presentada por Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 7 María Teresa González Camargo contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria S.A., y dispone correr traslado de la demanda por un término de tres (3) días. 1.3.1.2 En escrito presentado el cuatro (4) de junio de 2008, la apoderada especial de Fiduagraria S.A se opone a las pretensiones de la acción de tutela. En síntesis, señala que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso, pues este mecanismo de protección de los derechos fundamentales no puede sustituir los ordinarios de defensa de los intereses. Adicionalmente indica que a la demandante no le son aplicables las disposiciones de la Convención Colectiva de trabajo, ya que esta aplicaba a los trabajadores oficiales del ISS; al ser escindido el instituto –explicala actora y los demás trabajadores, adquirieron la condición de empleados públicos, lo que justifica la inaplicabilidad de la convención

2. Pruebas relevantes que obran en los expedientes 2.1 Pruebas relevantes en el expediente T-1972922 - Copia de comunicación de tres (3) de enero de 2008, por medio de la cual la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento informa a la señora Stella del Rosario Colmenares Millán la supresión de su cargo (Folio 17) - Copia de diversos certificados laborales de la señora Stella del Rosario Colmenares Millán (Folios 23-26)

• Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Stella del Rosario Colmenares Millán (Folio 27) 2.2 Pruebas relevantes en el expediente T-1981308 - Copia de una solicitud hecha por la señora Ana Milena Barrera Rojas el 18 de septiembre de 2007, dirigida a la liquidadora especial de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento en la que le pide su inclusión en el “retén social” (Folio 90) - Copia de diversos certificados laborales de la señora Ana Milena Barrera Rojas (Folios 95-98) - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Ana Milena Barrera Rojas

(Folio 94) - Copia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial, vigente a partir del 1º de noviembre de 2001. (Folios 11-77) 2.3 Pruebas relevantes en el expediente T-2014902 Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 8 - Copia de diversos certificados laborales de la señora María Teresa González Camargo (Folios 12-16)

II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN

1. Sentencias en el expediente T1972922 1.1 Sentencia de primera instancia El Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de cinco (5) de junio de 2008, resuelve conceder el amparo reclamado por la señora Colmenares Millán y, en consecuencia, ordena que, dentro de un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la

sentencia, la demandante sea reintegrada al cargo que venía ocupando en la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, cancelándole los salarios y demás prestaciones dejados de percibir mientras permaneció cesante, sin perjuicio del cruce de cuentas a que hubiere lugar, con relación a la indemnización que le fue reconocida. Frente a la procedencia de la acción de tutela, el juzgado discurre que si bien existían otros mecanismos de defensa judicial de los intereses de la actora, éstos, en el caso concreto, resultaban ineficaces. Considera el juzgado que en el presente caso la acción de tutela está llamada a la prosperidad, dado que las demandadas ignoraron los requisitos legales y jurisprudenciales que indicaban que la demandante sí debía ser incluida en el “retén social” de la entidad en curso de liquidación, por tener ciertamente la calidad de prepensionada. 1.2 Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada especial de Fiduagraria S.A. presenta impugnación en su contra. Reitera la impugnante que, en su sentir, la acción de tutela resulta improcedente para dar solución al presente caso, ya que existen otros mecanismos de defensa judicial de los intereses de la actora. Adicionalmente indica que no existe un perjuicio irremediable para la demandante, pues al finalizar la relación laboral le fue reconocida y pagada una indemnización, con la que ésta puede garantizar su mínimo vital 1.3 Sentencia de segunda instancia. En proveído de tres (3) de julio de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bogotá revoca el fallo de primera instancia y, en su lugar, deniega el amparo reclamado por la señora Colmenares Millán. Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 9 En el sentir del juez de segunda instancia, dado que la liquidación definitiva de la entidad se encuentra prevista para el 25 de agosto de 2008, la actora no alcanza a adquirir el derecho pensional en existencia de la E.S.E demandada. Por ello, en su sentir, no puede ser considerada como parte del grupo de “prepensionados” sujetos a protección del “retén social” de la entidad.

Al respecto señala: “…se advierte sin hesitación alguna que la peticionaria no reunirá los requisitos para acceder a la pensión convencional, sino con posterioridad al término previsto para la existencia jurídica de la E.S.E, por lo que inane resultaría disponer su reintegro a través del mecanismo excepcional…”1

2. Sentencia única de instancia en el expediente T1981308.

Mediante decisión del primero (1º) de julio de 2008, el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá resuelve declarar improcedente la acción de tutela presentada por Ana Milena Barrera Rojas contra la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, en liquidación, y Fiduagraria S.A. El juzgado único de instancia considera que la actora no cumple con los requisitos para ser considerara prepensionada. Ello porque, al momento de la liquidación definitiva de la entidad, no alcanza a cumplir los cincuenta (50) años de edad.

3. Sentencias en el expediente T2014902

3.1 Sentencia de primera instancia El once (11) de junio de 2008, el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá resuelve conceder el amparo deprecado por la señora González Camargo y ordena que, dentro de un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, la demandante sea reintegrada al cargo que venía ocupando en la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, cancelándole los salarios y demás prestaciones dejados de percibir mientras permaneció cesante, sin perjuicio del cruce de cuentas a que hubiere lugar, con relación a la indemnización que le fue reconocida. En el parecer del juez, la demandante efectivamente cumplía los requisitos para ser admitida en el grupo de protección llamado “retén social”, pues al momento de liquidación de la entidad tenía más de cincuenta años de edad y le faltaban menos de tres de servicio para acceder a la pensión convencional. 3.2 Impugnación 1 Folio 7 de la sentencia citada. Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 10 Inconforme con la decisión de primera instancia, Fiduagraria S.A. presenta impugnación en su contra. Considera la entidad en su escrito, que la acción de tutela es improcedente para solucionar al caso de la señora González Camargo, porque existen otros mecanismos de defensa judicial de los intereses de la actora. Adicionalmente indica que no existe un perjuicio irremediable para la demandante, pues al finalizar la relación laboral le fue reconocida y pagada una indemnización, con la que ésta puede garantizar su mínimo vital 3.3 Sentencia de segunda instancia

El treinta (30) de julio de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, deniega el amparo reclamado por la actora. El juez de segunda instancia considera que si bien es cierto que la ESE demandada no podía suprimir los cargos de aquellas personas que se encontraban a menos de tres años de acceder a la pensión por estar éstos incluidos en el “retén social” de la entidad, la demandante en el presente, aunque reúne el requisito de edad, solamente acreditó dieciséis (16) años y seis meses de servicios. Por ello, explica, se encontraba a más de tres años de adquirir el derecho de pensión.

III. TRÁMITE ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Mediante auto de diez (10) de noviembre de 2008, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, al considerar necesaria la prueba de la edad de la señora María Teresa González Camargo, dispuso: “PRIMERO: ORDENAR a la Secretaria General de esta Corporación, que solicite a la señora María Teresa González Camargo que aporte prueba de su edad al proceso de referencia T-2014902, en el término de dos (2) días contados a partir de la comunicación respectiva.”

2. Como resultado de la anterior actuación, mediante comunicación del trece (13) de noviembre de 2008, la señora María Teresa González Camargo aportó copia simple de su cédula de ciudadanía.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución

Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 11

2. Problema jurídico.

Esta Sala debe establecer si, en los casos que estudia, la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento y Fiduagraria S.A violaron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso, entre otros, de las demandantes, al no incluirlas en el programa de “retén social” de la primera empresa –que se encuentra en liquidación, pese a que estas últimas alegan cumplir con los requisitos exigidos para tal efecto por la Ley, en concordancia con lo exigido por la Convención Colectiva de Trabajo. Es necesario considerar que las demandadas alegan la falta de cumplimiento del requisito de encontrarse a menos de tres (3) años de cumplir los requerimientos para pensionarse, por parte de las demandantes, ya que en su entender, la Convención Colectiva invocada por éstas no les aplica, por referirse a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, calidad que tenían las demandantes pero que perdieron al escindirse dicho instituto, adquiriendo la calidad de empleadas públicas. Para resolver el problema jurídico así planteado la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corte en materia (i) del límite temporal de la aplicación del retén social para los prepensionados, hará consideraciones relativas a la liquidación de la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento y la aplicación del retén social para los prepensionados y (ii) reiterará la jurisprudencia sobre la

variación de régimen laboral de los servidores públicos y sus efectos en los derechos laborales en la escisión del Instituto de Seguros Sociales. Luego abordará los casos en concreto. 3.- El límite temporal de la aplicación del retén social para los prepensionados. Reiteración de jurisprudencia. Con el fin de renovar y modernizar la estructura de la administración pública –concretamente de la rama ejecutiva del orden nacional-, el legislador expidió la Ley 790 de 2002. Consciente de que el proceso de renovación implicaría la eliminación de ciertas entidades, el legislador diseñó un plan de protección para las personas que podrían resultar más perjudicadas por dichas medidas. El legislador creó el llamado “retén social”, un dispositivo que impedía desvincular durante la reestructuración de dichas entidades a i) las madres cabeza de familia sin alternativa económica, ii) las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y iii) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de dicha ley2. El texto de la norma es el siguiente. 2“…la política del ‘retén social’ deberá aplicarse en los procesos de reforma: se garantizará la estabilidad laboral de las madres solteras cabeza de familia, los discapacitados y los servidores próximos a ser pensionados. Igualmente, se Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 12 “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación

que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. La Ley 790 de 2002 fue modificada por la Ley 812 de 2003 que, en su artículo 8º, dispuso que los beneficios del retén social se ampliaran hasta el 31 de enero de 2004. No obstante, en Sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible el término de fenecimiento al considerar que para los prepensionados la ley no había fijado un lapso de aplicación del retén social, lo cual obligaba a cobijar con igualdad de protección a todos los beneficiarios del mismo. A partir de la sentencia de la Corte, la protección del retén social cobijó a todos los sujetos de protección indicados en la Ley 790 de 2002, hasta la culminación de los procesos de liquidación de las empresas. En relación con las personas próximas a pensionarse, la ley 790 había fijado criterios para establecer quién era “prepensionado”: la norma dispuso que quienes dentro de los 3 años siguientes a la promulgación de la ley adquirieran el derecho a pensionarse no podrían ser desvinculados de la entidad pública. La modificación introducida en la Ley 812 de 2003 y la interpretación que de las mismas hizo la Corte Constitucional llevó a la

conclusión de que la protección a las personas próximas a pensionarse debía concederse a aquellas personas que adquirirían el derecho a pensionarse dentro de los 3 años siguientes al decreto de liquidación de la empresa, no desde la promulgación de la Ley 790 de 2002. En efecto, en Sentencia T-009 de 2008, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional determinó que el lapso inicial establecido por la Ley 790 no podía contabilizarse a partir de la promulgación de dicha ley, especialmente porque la Ley 812 de 2003 lo había incorporado al plan general de renovación de la administración pública. De allí que dicho lapso debiera cumplirse en todas las liquidaciones, a partir de la decisión de liquidar la entidad pública. Sobre el particular, la sentencia concluyó lo siguiente: establecerá y reglamentará un sistema de bonificación para la rehabilitación de los servidores del Estado cuyo cargo sea suprimido como consecuencia del proceso de reforma de la administración pública.” Expedientes T1972922, T-1981308 y T-2014902, acumulados / 13 “En conclusión, el legislador estableció en 3 años como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse próxima a pensionarse. Con ello consagró un plan de transición por dicho lapso. Este término debe ser respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento histórico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 años. “Ello porque el hecho de que el término de 3 años se cuente a partir de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 es una condición claramente

modificada por el Plan Nacional de Desarrollo -812 de 20