CC - T117-2019

Sentencia T-117/19

ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL

PBS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y

SUMNINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos

LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONERO

MUNICIPAL PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA A

NOMBRE DE MENORES DE EDAD

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015 PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Mismas coberturas en el régimen subsidiado y en el régimen contributivo

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS

COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Precedente constitucional EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance La facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede ser oficiosa o a solicitud de parte cuando: “(i) la norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su

constitucionalidad. (ii) la regla formalmente valida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaración de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) en virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental” SUMINISTRO DE PAÑALES-Aplicación de excepción de inconstitucionalidad sobre Resolución que excluyó pañales desechables del PBS SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Orden de suministrar pañales desechables que se requieren con necesidad DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Orden a las EPS-S Savia Salud y Asmet Salud procedan a valorar a través de su médico tratante a los accionantes, con el fin de evaluar la continuidad en el uso de pañales desechables

Referencia: Expedientes acumulados T6.982.011 y T-6.992.167

Acciones de tutela interpuestas por: Enorbita Berrío Sanmartín como agente oficioso de Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S Savia Salud y la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia; y Luis Miguel Correa Gómez en su calidad de personero municipal de Morales -Cauca- , en representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet Salud

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, han proferido la siguiente

SENTENCIA

2 En el proceso de revisión de las providencias de tutela emitidas en primera instancia, por los despachos judiciales que a continuación se mencionan:

1. Decisión dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes -Antioquia-, del 12 de julio de 2018, que negó tutelar los derechos fundamentales solicitados por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, quien actuó como agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez contra la

EPS-S Savia Salud (T-6.982.011).

2. Fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales -Cauca-, del 17 de julio de 2018, que decidió no tutelar los derechos invocados por el personero municipal Luis Miguel Correa Gómez, en representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet Salud (T-6.992.167).

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo

02 de 2015 (Reglamento Interno), mediante auto del 28 de septiembre de 2018, la Sala de Selección de Tutelas No. Nueve1 de la Corte Constitucional seleccionó para efectos de revisión, la tutela de referencia T-6.982.011. Posteriormente, en auto del 16 de octubre de 2018, la Sala de Selección No. Diez2 del alto Tribunal escogió el expediente T-6.992.167 y decidió acumularlo al proceso seleccionado con anterioridad, por presentar unidad de materia para fallarlos en un sola providencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

I. ANTECEDENTES

Expediente T-6.982.011

1. Solicitud y hechos La señora Enorbita Berrío Sanmartín, como agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez, mediante escrito de tutela presentado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes -Antioquiasolicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de su padre, presuntamente vulnerados por la EPS-S Savia Salud y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, por no autorizar la entrega de pañales desechables talla L a su usuario. Basa su demanda en los siguientes hechos: 1 La Sala de Selección No. 09, la conformaron los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. 2 La Sala de Selección No. 10, la conformaron los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella

Ortiz Delgado. 3 1.1. El accionante tiene 96 años de edad3, se encuentra afiliado como

beneficiario a la EPS del régimen subsidiado Savia Salud, y reside en el barrio San Agustín del municipio de Arboletes4 -Antioquia-. 1.2. El señor Tomás Berrío Jiménez, presenta dificultad para caminar debido a problemas en su cadera ocasionados por un accidente que ocurrió el 8 de abril del 2013, el cual se describió en la historia clínica como: “cuadro clínico de 40 minutos, caracterizado por dolor, edema, deformidad en cadera derecha e imposibilidad para deambular, secundario a trauma recibido por caída de su propia altura en el baño de familiares; refieren no pérdida de conocimiento”5. 1.3. Después de lo anterior, el actor quedó “postrado en cama”, con inconvenientes para realizar las necesidades fisiológicas, presentando episodios de incontinencia; pues el diagnóstico dado por su médico tratante fue el de “paciente senil con fractura proximal de fémur derecho desplazada”6. 1.4. En razón a lo mencionado, el 25 de junio de 2018, el doctor Sergio Raúl Upeguí S., mediante formula médica ordenó al demandante el uso de pañales desechables talla L, tres veces al día, durante el lapso de dos meses, para un total de 1807. 1.5. Por último, la agente oficiosa afirma, ser una familia de escasos recursos económicos, que no tienen la forma de sufragar los costos de los pañales desechables que requiere el actor, los cuales son de vital importancia para su salud y bienestar, ya que así se le evita hacer esfuerzos físicos, pues es una

persona de avanzada edad8.

2. Contestación de la Demanda 2.1. EPS-S SAVIA SALUD9 2.1.1. Por intermedio de apoderado judicial, la entidad accionada manifestó que dentro de los soportes allegados con la acción de tutela, no reposa la solicitud de pañales desechables talla L en el formato destinado para el trámite de estudio 3 Información tomada del respectivo documento de identidad a folio 4 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 4 Arboletes es un municipio que pertenece al departamento de Antioquia; localizado en la región del Urabá, que limita al norte con el mar Caribe y con el departamento de Córdoba, al este con el departamento de Córdoba y con el municipio de San Pedro de Urabá, al sur limita con los municipios de San Pedro de Urabá, Turbo y Necoclí, y al oeste con los municipios de Necoclí y San Juan de Urabá. Su cabecera se encuentra a 472 kilómetros de la ciudad de Medellín, capital del departamento de Antioquia (Tomado de la página oficial de la respectiva Alcaldía Municipal). 5 Folio 6 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 6 Folios 1 y 7 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 7 Folio 8 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 8 Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 9 El Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes, por medio de auto del 28 de junio de 2018, admitió la tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas para que en el término de 2 días rindieran un informe detallados

respecto de los hechos de la demanda. 4 ante el Comité Técnico Científico -CTCde la EPS, puesto que estos no están cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud –en adelante PBS-10. 2.1.2. Adicionalmente, sostuvo que la entidad es garante de la destinación de los recursos, y que requiere de razones objetivas, claras, ciertas e indiscutibles para su materialización en los usuarios. Por lo tanto, afirma que es lógico y entendible que su representada no pueda autorizar la prestación de un servicio, si éste no ha sido debidamente ordenado por un médico11. 2.1.3. Finalmente, solicita declarar improcedente la tutela, por tres razones: (i) carencia de objeto, (ii) falta de legitimación en la causa, y (iii) debido a que no se adjuntaron los soportes necesarios para que se pudiera ejercer el derecho de defensa y contradicción12. 2.2. DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA 2.2.1. No obstante, el ente territorial haber sido notificado el 3 de julio de 2018, mediante oficio No. 0674, la entidad guardó silencio13.

3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copias de las cédulas de ciudadanía de la agente oficiosa y del accionante

(folios 4 y 5). 3.2. Copia de la historia clínica que contiene la consulta realizada el 08 de abril de 2013, fecha en que se produjo la caída del accionante en el baño, con valoración del doctor Henry Rafael Caldera – Médico General del Hospital

Pedro Nel Cardona (folios 6 y 7). 3.3. Copia de la formula médica de fecha 25 de junio de 2018 expedida en papelería del Hospital Pedro Nel Cardona, que ordenó pañales desechables talla L de adulto (folio 8).

4. Decisión Judicial 4.1. En Sentencia del 12 de julio de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes -Antioquiaresolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez, en razón a que no aportó justificación médica que evidenciara la necesidad y urgencia de los insumos no cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud -PBS-; asimismo, no encontró una omisión por parte de la EPS-S accionada frente a la negativa de los insumos requeridos14. 10 Folio 15 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 11 Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 12 Folio 17 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 13 Folios 11, 14 y 26 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 14 Folio 28 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 5 4.2. Por otra parte, a pesar que dentro del trámite de instancia no se decretaron pruebas distintas a las allegadas por el accionante, el Juzgado llamó la atención en que la historia clínica aportada data del 8 de abril de 2013, y que transcurridos 5 años, no se allegara información actualizada sobre el estado

actual del paciente, situación que dificultó al Despacho de conocimiento establecer la necesidad de los insumos solicitados por vía tutela15. 4.3. Contra la decisión adoptada, no se interpuso recurso de impugnación16. Expediente T-6.992.167 Advertencia preliminar En reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos fundamentales de los niños en el presente proceso, la Sala Séptima de Revisión, decidió cambiar en esta providencia el nombre de la menor y el de su núcleo familiar, por nombres ficticios.

1. Solicitud y hechos El señor Luis Miguel Correa Gómez, en su calidad de Personero Municipal de Morales17 -Cauca-18, actuando como agente oficioso, acudió a la jurisdicción constitucional solicitando la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la integridad física y a la seguridad social de la menor Samantha, quien padece de parálisis cerebral, epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos focales y parciales, y no controla esfínteres, derechos presuntamente conculcados por la EPS-S Asmet Salud, al negar el suministro de 120 pañales talla M y una caja de guantes talla M para aseo y cambio de pañales. El agente oficioso sustentó su petición en los siguientes hechos: 1.1. Manifestó que la menor Samantha tiene 12 años, y que está afiliada a la EPS-S Asmet Salud desde el 1 de abril de 2011, en calidad de beneficiaria de su progenitora Evelyn19. 1.2. Afirmó que la agenciada padece de parálisis cerebral, enfermedad

diagnosticada a los 2 años de edad, por lo que no controla esfínteres20. Además, que la menor sufre de retraso severo en su neurodesarrollo secundario a una asfixia perinatal y epilepsia secundaria a insuficiencia motora de origen central con manejo irregular farmacológico, espasticidad 15 Ibídem. 16 Folio 36 del cuaderno 1, expediente T-6982011. 17 Morales es un municipio del departamento de Cauca ubicado a 41 km de la localidad de Popayán, con alrededor de 26.000 habitantes. Al norte limita con los municipios de Buenos Aires y Suárez; al sur con Cajibio; al oriente con Piendamó y Caldono; y al occidente con El Tambo y López de Micay. (Tomado de la página oficial de la respectiva Alcaldía Municipal) 18 Folio 15 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 19 Folios 1, 11 y 12 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 20 Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 6 generalizada y deformidad en pie izquierdo, cuadro que se hace crítico debido a que vive en una de las veredas más alejadas de la cabecera municipal, donde no llega la señal de celular21. 1.3. En razón de lo anotado, el doctor Jorge Orejuela, médico que labora en la ESE Centro I, el 23 de mayo de 2018, formuló para la menor agenciada, 120 pañales talla M y una caja de guantes talla M para aseo y cambio de pañales,

durante un mes22. 1.4. Adicionalmente, refirió que la menor Samantha, depende económicamente de su madre, persona de escasos recursos, con un puntaje de 2.42 en el Sisbén, conforme a la información que se desprende de la ficha No. 03740, consultada el 26 de junio de 2018, en la página web del Departamento Nacional de Planeación -DNP-23.

2. Contestación de la demanda 2.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Morales -Cauca-, mediante Auto No. 454 del 6 de julio de 2018, admitió la tutela, vinculó a la Secretaria de Salud del Cauca, y ordenó correr traslado a la entidad accionada y al respectivo ente territorial por el término de 3 días, para que ejercieran su legítimo derecho a la defensa24. 2.2. A pesar de que la EPS-S Asmet Salud y la Secretaria de Salud del Cauca fueron notificadas en debida forma25, dentro del término de ley, ninguna de ellas hizo pronunciamiento alguno sobre los hechos objeto de la presente tutela26. Para los efectos del caso, la entidad accionada radicó extemporáneamente respuesta de tutela, al día siguiente de haberse proferido el fallo de instancia27. 2.3. En dicho documento, la entidad accionada afirmaba que, a la agenciada se le han prestado los servicios que ha requerido conforme a la Resolución 5267 de 2017, y frente a la orden del médico de la ESE I Nivel de Morales Cauca-, indica que éste se abstuvo de emitir la fórmula en el formato NO POS, por lo tanto no pudo ser tramitada por el Comité Técnico Científico28.

3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Copia del registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de la menor Samantha (folios 12 y 13). 21 Folios 1, 7 y 25 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 22 Folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 23 Folio 10 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 24 Folio 18 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 25 Folios 20 a 23 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 26 Folio 26 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 27 Folios 35 a 44 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 28 Folios 36 y 37 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 7 3.2. Copia del acta de posesión para el cargo de Personero Municipal de Morales -Caucade fecha 19 de abril de 2017, y de la cédula de ciudadanía del señor Luis Miguel Correa Gómez (folios 15 y 16). 3.3. Copia de resumen de la historia clínica de la pequeña Samantha de fecha 10 y 11 de abril de 2018, en la que la profesional en pediatría Ángela Patricia Meneses la valora luego de haber sido remitida del Hospital de primer nivel de Morales, Cauca, al presentar convulsiones febriles y parálisis cerebral infantil (Folios 4 a 7). 3.4. Copia de la formula médica, en papelería del Hospital de Primer Nivel de Morales, Cauca, expedida el 23 de mayo de 2018 por el doctor Jorge Orejuela

Upeguí, en la que ordena el suministro de 120 pañales desechables talla M y guantes para aseo y cambio de pañales talla M (Folio 8 y 9). 3.5. Copia del reporte de afiliación de la menor Samantha a la EPS-S Asmet Salud, generada por la página web de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- (Folio 11). 3.6. Copia de la consulta efectuada en la página web del Departamento Nacional de Planeación -DNPde la señora Evelyn, madre de la menor agenciada, con un puntaje de 2.42 (Folio 10).

4. Decisión Judicial 4.1. Mediante sentencia del 17 de julio de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales -Cauca-, negó la tutela interpuesta por el señor personero Luis Miguel Correa Gómez, quien actuó como agente oficioso de la niña Samantha, en consideración a que del material probatorio aportado al expediente, no había certeza sobre la posible negación de la entidad accionada frente a la entrega de los pañales desechables y guantes ordenados por el médico tratante. De igual manera, tampoco se observó que el galeno hubiera expedido la orden médica en el formato de elementos o medicamentos No Pos, requerido para dichos casos29. 4.2. Contra la decisión adoptada, ninguna de las partes acudió al recurso de impugnación.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia y procedibilidad La Sala Séptima de Revisión es competente para revisar las sentencias de

tutela dictadas en los procesos de la referencia, según lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de 29 Folio 29 del cuaderno 1, expediente T-6992167. 8 la selección y del reparto verificado en la forma que establece el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015). Legitimidad de la acción 1.1. El artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 permiten a cualquier persona, sin restricción alguna, acudir a la acción de tutela para que, mediante un trámite preferente y sumario se reclame la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de particulares. En igual sentido, el artículo 10º del mencionado decreto señala que en todo momento y lugar, el mecanismo de amparo podrá ser ejercido, incluso en causa ajena, cuando el titular no se encuentra en condiciones de acudir por sí mismo30. Al respecto la sentencia T-742 de 201731 ha dicho que el referido método constitucional: “Puede ser ejercido (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma, también establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden ejercerla directamente”. 1.2. Frente al cuarto evento, esta Corporación, mediante sentencia T-029 de

201632, ha reiterado que la acción debe proceder cuando se presentan los siguientes elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional”. Más adelante, en la misma providencia, se indica que: “La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales” (negrilla fuera de texto). 30 El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (...). Así mismo, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 le brinda la posibilidad de que una persona agencie derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en posibilidad de ejercer su propia defensa. 31 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 32 M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Asimismo, en cuanto a las funciones que desempeñan los personeros

municipales, la sentencia T-1087 de 200733 dijo que: “El Personero Municipal está legitimado para presentar acciones de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o de indefensión. Esa facultad otorgada por el Constituyente está ajustada a los principios del Estado social de derecho y tiene su razón de ser, además, en que dentro de sus funciones está la de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos”. 1.3. Por tanto, la Sala encuentra que la legitimidad en la causa por activa está acreditada en los expedientes objeto de estudio, ya que en ambos expedientes se invoca la agencia oficiosa; en el primero de ellos (T-6.982.011), es la hija del accionante quien actúa en dicha calidad, y en el segundo de los casos (T6992167), es por intermedio del personero municipal quien aboga por los intereses de una menor de edad en condición de discapacidad, lo cual se ajusta a las normas y a la jurisprudencia de esta Corporación. 1.4. En relación con la legitimidad en la causa por pasiva, que se define como la condición del sujeto contra quien se encamina la acción, de ser esa persona llamado a responder por la posible amenaza o vulneración del derecho fundamental. En la sentencia T-626 de 201634, la Corte Constitucional, en referencia al tema, mencionó que: “La legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. Es un presupuesto procesal que exige que la persona contra quien se incoa la tutela sea la autoridad

o el particular que efectivamente vulneró o amenaza vulnerar el derecho fundamental.” De igual manera, esta Corporación ha referido que: “Con el cumplimiento de este requisito procesal, se busca entre otras cosas, evitar que se profieran sentencias desestimatorias con base en argumentos formales o de ritualidad exclusiva, que como es obvio resultan perjudiciales para el demandante, e igualmente, que se adopten decisiones inhibitorias las cuales se encuentran proscritas en sede de amparo constitucional por expreso mandato del parágrafo único del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991”35. 33 M.P. Humberto Sierra Porto. 34 M.P. María Victoria Calle Correa. 35 Ver sentencia T-560 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 1.5. En este contexto, la Sala de Revisión al validar los casos objeto de estudio, encuentra que los expedientes T-6.982.011 y T-6.992.167 cumplen en su totalidad con el aludido requisito de procedibilidad, ya que los sujetos demandados, EPS-S Savia Salud y EPS-S Asmet Salud, son personas jurídicas encargadas de garantizar adecuadamente la prestación del servicio público esencial de salud a sus afiliados36. Inmediatez 1.6. Frente al principio de inmediatez, el artículo 86 superior, no establece propiamente un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela; es un concepto que ha tenido desarrollo a partir de la jurisprudencia constitucional, que para cada caso en concreto, ha determinado el período de tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante a la fecha de interposición de la acción37.

De esta manera, la sentencia T-332 de 201538 se pronunció sobre el particular, así: “El principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados”. Asimismo, reviste gran importancia lo expresado en la sentencia T-022 de 201739, que dice: “La eficacia de la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales”. 1.7. En los casos sub examine, la Sala encuentra acreditado el requisito de la inmediatez, toda vez que las tutelas se interpusieron en un plazo razonable; así, para el expediente T-6.982.011, el escrito de amparo fue interpuesto unos días después de haberse expedido la formula médica de pañales, y para el caso del expediente T-6.992.167, transcurrió alrededor de un mes y medio entre la fecha de expedición de la orden médica y la fecha de admisión de la tutela. Adicionalmente, en jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha dicho que cuando se trata de prestaciones, cuyo suministro sea continuo, la presunta 36 Ver núm. 2, artículo 42 del decreto 2591 de 1991. 37 Ver sentencias SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-245 de 2015, M.P. Martha Victoria

Sáchica Méndez; T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 38 M.P. Alberto Rojas Ríos. 39 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 afectación a los derechos fundamentales perdura y persiste en el tiempo; por lo que la valoración de éste elemento se entiende superada40. Subsidiariedad 1.8. En relación al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 reconocen en dicha herramienta un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario; es decir, que únicamente procederá cuando no exista otro medio de defensa o que existiendo tal, éste no sea idóneo para el amparo de los derechos amenazados o vulnerados. Por lo tanto, se torna indispensable analizar la procedencia del requisito en mención desde dos variables, la primero de ellas, relacionada con la existencia o no de un medio de defensa judicial y si éste es idóneo y eficaz; y una segunda, alusivo al carácter residual y subsidiario del mecanismo de protección creado por la Carta Política41. 1.8.1. Respecto del primer enunciado, la Corte ha determinado la procedencia de la tutela, únicamente en tres escenarios: (i) que no haya otro medio judicial para salvaguardar el derecho fundamental vulnerado o amenazado; (ii) a pesar de haber otras acciones judiciales de protección, estas resultan ineficaces para la protección del derecho invocado; y (iii) cuando teniendo los mecanismos jurisdiccionales ordinarios, estos no impiden que se materialice un perjuicio

irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo transitorio42. Pues bien, en aras de proteger el derecho fundamental a la salud, se expidió la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que amplió las facultades de la Superintendencia Nacional de Salud -en adelante SNS-, en materia de inspección vigilancia y control43, creando una función jurisdiccional, para dirimir los conflictos entre los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSSy las entidades que hacen parte de éste44. Particularmente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le permite a la SNS, conocer y fallar en derecho, de forma definitiva y con las facultades propias de un juez, los asuntos allí establecidos45. El artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 40 Ver sentencias T-590 de 2014, M.P: Martha Victoria Sáchica Méndez; T-171 y T-196 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 41 Ver sentencia T-329 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 42 Ver sentencias T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-742 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; entre otras. 43 Ver artículos 35 y subsiguientes de la Ley 1122 de 2007. 44 Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 45 a. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su

negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de 12 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” añadió otros asuntos a los ya regulados en el artículo anterior, para que hicieran parte