CC - T1175-2008

Sentencia T-1175/08

DERECHO A LA SALUD-Fundamental DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Protección constitucional e internacional En relación con la necesidad de afrontar el problema de salud pública en que se ha convertido el manejo del VIH/SIDA en los distintos Estados se ha intentado también abrir caminos en el orden internacional. ONUSIDA, por ejemplo, es un programa de Naciones Unidas destinado a coordinar las actividades de los distintos organismos especializados de la ONU en su lucha contra el SIDA. Existe además un relator especial sobre el derecho a la salud quien ha prestado mucha atención a las cuestiones relacionadas con el VIH/SIDA. La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha adoptado, a su turno, diversas resoluciones sobre VIH/SIDA. Gran proyección ha tenido la resolución relativa al acceso al tratamiento del VIH/SIDA mediante la cual se ha logrado catalizar el compromiso político de los distintos Estados frente a la necesidad de generar y desarrollar estrategias serias tanto para afrontar el aspecto de prevención de contagio de la enfermedad como para mitigar los efectos de la misma cuando no se ha podido prevenir. DERECHO A LA SALUD-Requisitos para suministro de medicamento excluido del POS ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Puede suministrar tanto los medicamentos comerciales como los genéricos DERECHO A LA SALUD-Requisitos que deben tener en cuenta los médicos tratantes y el CTC para el suministro de medicamentos bajo su denominación comercial y no bajo su denominación genérica Excepcionalmente esta Corporación ha contemplado, la procedencia de la acción de tutela en cuanto al suministro de medicamentos bajo su denominación comercial y

no bajo su denominación genérica ocupándose primordialmente de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el CTC para autorizar o negar su suministro: “(i) la determinación de la de calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente (ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia. (iii) una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un Expediente T-2046915 2 paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”. DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento comercial ordenado por el médico y no el genérico, por la ARS

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento genérico a persona con VIH previa valoración del médico tratante Sala Tercera de Revisión

Referencia: expediente T-2046915

Accionante: Sandra Patricia Gómez

Demandado:

SANITAS EPS

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho ( 2008). La Sala Tercera Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Trece Penal Municipal con función de control de garantías y Doce Penal del Circuito ambos de la ciudad de Cali, en relación con la acción de amparo constitucional instaurada por SANDRA PATRICIA GOMEZ RINCÓN.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Expediente T-2046915 3 La Señora SANDRA PATRICIA GÓMEZ RINCÓN se encuentra afiliada a la EPS SANITAS desde hace trece años. Actualmente se encuentra en control médico por el Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH y se le sigue un tratamiento médico con medicamentos retrovirales que le han mejorado su estado de salud notoriamente. Explica que en Septiembre de 2007, tuvo que ser hospitalizada porque le modificaron la medicación de los fármacos por unos genéricos que a su juicio, le ocasionaron un aumento en su carga viral y un desnivel en la hemoglobina

debiendo ser trasfundida. Sostiene que estuvo en valoración en la ciudad de Cali con su médico tratante, y logró que se continuaran recetando los medicamentos originales que son: ESTAVUDINA TAB. 30 MG en la cantidad de 60, 3TC TAB. 150 MG en 60 dosis y KALETÍN TAB. 200 MG/50MG en cantidad de 120; sin embargo, el día 28 de Abril del presente año cuando acudió a la farmacia se le informó que no era posible la entrega de la droga 3TC TAB. 150 MG porque dicho medicamento no era suministrado por la EPS. Advierte que requiere que le entreguen el medicamento que relaciona porque con anterioridad ya se lo habían suministrado y no es su deseo usar genéricos que le causan efectos negativos a su organismo. Pretende con el ejercicio de la acción constitucional que se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a la EPS SANITAS que cubra todos los medicamentos, procedimientos e insumos que no estén en el Plan Obligatorio de Salud, así como también se le entregue el medicamento comercial 3TC cuyo componente es LAMIDUVINA

TAB. 150 MG.

2. Pruebas allegadas al expediente

a. Fotocopia de volante de autorización de servicios expedida por la Organización SANITAS. (fl. 5) b. Fotocopia de la historia clínica No. 323302 expedida por la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI a nombre de la señora SANDRA PATRICIA GÓMEZ RINCÓN. (fl. 6 Y 7) c. Fotocopia de exámenes médicos a nombre de la señora Gómez Rincón. (fl. 8 a 11)

d. Fotocopia de cédula de ciudadanía y carné de afiliación a nombre de

SANDRA PATRICIA GÓMEZ RINCÓN. (fl. 12)

3. Intervención de la entidad accionada La doctora YOLANDA SARDI DE LOZANO en su calidad de Administrador de la EPS SANITAS se pronunció en relación a la acción de tutela admitiendo Expediente T-2046915 4 que la señora SANDRA PATRICIA GÓMEZ RINCÓN se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS SANITAS S.A. en calidad de cotizante independiente.

Respecto a la entrega de medicamentos en denominación comercial, sostuvo que el Plan Obligatorio de Salud, contempla el suministro de medicamentos en denominación genérica. Los medicamentos en denominación genérica que suministra la EPS SANITAS, tienen registro INVIMA, y no existen estudios científicos que indiquen que su efectividad es menor al medicamento en denominación comercial que solicita la señora en la tutela. - El medicamento LAMIVUDINA x 150 MG en denominación comercial como 3TC no se encuentra incluido en el Acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “Por el cual se actualiza el manual de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”. - La señora GÓMEZ tiene pleno derecho a gozar de los medios para la recuperación de su salud. Sin embargo, ello no puede ser argumento para que se diga que la EPS Sanitas ha vulnerado sus derechos, puesto que la entidad ha actuado dentro del marco legal que regula su actividad.

4. Sentencias objeto de revisión Las sentencias objeto de revisión proferidas por el Juzgado Trece Penal

Municipal con función de control de garantías en primera instancia y Doce Penal del Circuito en segunda instancia, ambos de la ciudad de Cali, desestimaron las peticiones de la accionante y sostuvieron que de la lectura de los registros clínicos y de la información proporcionada por el médico tratante de la accionante, se infiere que en ninguna parte se hace alusión a que el tratamiento con los fármacos que se le han prescrito hayan tenido efectos negativos o contrarios a los pretendidos, ni tampoco a la necesidad de que el medicamento sea suministrado en su denominación comercial, por el contrario, se destaca que la paciente logró tolerar todos los medicamentos recetados, “sin que entonces exista evidencia de la que se pueda deducir los aspectos y las consecuencias negativas que supuestamente le produce el consumo de la droga que la EPS le suministra”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia A través de esta Sala, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo Expediente T-2046915 5 dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. El asunto objeto de examen La accionante es portadora de VIH, interpuso acción de tutela contra la E.P.S. a la cual está afiliada en calidad de “Cotizante independiente”, para que dicha entidad le suministrara medicamentos excluidos del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. Específicamente aduce la accionante que

requiere que la medicación se le entregue en la forma comercial y no genérica. Corresponde a esta Corporación (i) recordar su jurisprudencia en torno al derecho a la salud en las personas enfermas con VIH; (ii) determinar si en este caso concreto se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con el suministro de medicamentos excluidos del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud por las entidades prestadoras y (iii) específicamente precisar, las eventualidades excepcionales en las que por vía de tutela es posible ordenar un medicamento en su presentación comercial.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Breve recuento jurisprudencial.

El derecho a la salud ha sido objeto de un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a su naturaleza, contenido y límites. Inicialmente se sostuvo que por su carácter prestacional el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera demostrarse su conexidad con otros derechos que si tuvieran este carácter como el derecho a la vida1, al mínimo vital o a la dignidad humana –bajo el concepto de vida digna-2. No obstante la jurisprudencia siempre ha distinguido que respecto de ciertos sujetos de especial protección constitucional la salud tiene carácter de derecho fundamental autónomo como es el caso de los niños3 -por la previsión expresa del artículo 44 de la C. P.-, las personas recluidas en establecimientos carcelarios4 o los discapacitados5, entre otros.

Por otra parte en algunas decisiones recientes se ha reconocido que el derecho a la salud no sólo tiene el carácter fundamental por conexidad o frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, sino que una vez 1 Sentencias T-484 de 1992, T-099 y T-831 de 1999, T-945 y T-1055 de 2000, T-968 y T-992 de 2002, T-791, T-921 y T-982 de 2003, T-581 y T-738 de 2004, entre muchas otras. 2 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-654 de 1999, T-536 de 2001, T-1018 y T-1100 de 2002, T-538 y T-995 de 2003, T-603, T-610 y 949 de 2004. 3 Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud de los menores, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1331 de 2000, T-671 de 2001, T-593 y T-659 de 2003 y T-956 de 2004, entre otras. 4 Ver las sentencias T-256 y T-257 de 2000 y T-233 de 2001 5 Ver la sentencia T-1278 de 2005. Expediente T-2046915 6 configurado legal y reglamentariamente el alcance y contenido del derecho, y una vez definido tanto el sujeto obligado como el beneficiario y las prestaciones exigibles, la salud se torna en un derecho fundamental cuya afectación puede remediarse en sede de tutela6.

4. Especial protección que reciben los enfermos de VIH/SIDA tanto en el orden constitucional como en el plano internacional.

En el acápite anterior se hizo referencia a la naturaleza del derecho a la salud

según la jurisprudencia de esta Corporación. Lo expuesto en relación con la protección que le otorga el ordenamiento constitucional a este derecho se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional. Cobra relevancia así la Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la cual el Comité fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto7. Por medio de esta Observación recordó el organismo internacional que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera de texto). Lo dicho por el Comité mediante la Observación 14 cobra especial relevancia en el presente asunto. El Comité insiste en que el derecho fundamental a la salud no puede entenderse de ninguna manera como un derecho a estar sano. Implica, más bien, “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.” La observación 14 del Comité enfatiza la necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Recomienda el Comité prestar atención al precepto contenido en el párrafo segundo del mismo artículo pues sólo de ese modo es posible reconocer que “la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los

factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.” (Subrayas fuera de texto). 6 Esta tesis ha sido un desarrollo jurisprudencial de este Tribunal Constitucional planteado, entre otras, en las sentencias T-859 y T-860 de 2003. 7“Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en

su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. Expediente T-2046915 7 En este orden de ideas, es factible afirmar que la salud es un derecho fundamental que envuelve –como sucede también con todos los demás derechos fundamentalesprestaciones de orden económico a fin de garantizar de modo efectivo su protección. Ahora bien, tal como se indicó más arriba es preciso no confundir la fundamentalidad del derecho a la salud con los costos en los que se hace necesario incurrir para lograr su eficaz protección. A ese respecto es muy clara la observación 14 del Comité cuando admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles.” Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la observación 14, el Pacto también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato (…) “como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en

aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud.”8 En relación con la necesidad de afrontar el problema de salud pública en que se ha convertido el manejo del VIH/SIDA en los distintos Estados se ha intentado también abrir caminos en el orden internacional. ONUSIDA, por ejemplo, es un programa de Naciones Unidas destinado a coordinar las actividades de los distintos organismos especializados de la ONU en su lucha contra el SIDA9. Existe además un relator especial10 sobre el derecho a la salud quien ha prestado mucha atención a las cuestiones relacionadas con el VIH/SIDA. La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha adoptado, a su turno, diversas resoluciones sobre VIH/SIDA. Gran proyección ha tenido la resolución relativa al acceso al tratamiento del VIH/SIDA mediante la cual se ha logrado catalizar el compromiso político de los distintos Estados frente a la necesidad de generar y desarrollar estrategias serias tanto para afrontar el aspecto de prevención de contagio de la enfermedad como para mitigar los efectos de la misma cuando no se ha podido prevenir. La Constitución Nacional, por su parte, confiere a lo largo de varias de sus disposiciones una especial protección a las personas puestas en situación de desventaja o en circunstancias de especial vulnerabilidad. Justamente en este sentido se pronuncia el párrafo tercero del artículo 13 superior: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, 8Sentencia T-434 de 2006. 9 Tiene su sede en Ginebra Suiza. Con ONUSIDA trabajan las siguientes Agencias: La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR; el Fondo de las

Naciones Unidas para la Infancia UNICEF; el Programa Mundial de Alimentos PMA; el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD; el Fondo de Naciones Unidas para la Población FNUAP; la Organización Internacional de Control de Estupefacientes OICE; la Organización Internacional del Trabajo OIT ; la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO; la Organización Mundial de la Salud OMS; el Banco Mundial. 10 Nombrado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en septiembre de 2002. Según lo expuesto en la página de ONUSIDA “Las cuestiones relativas al SIDA también se han integrado en el trabajo de otros relatores especiales, expertos independientes y representantes especiales sobre la situación de los derechos humanos en Camboya, Haití, Liberia, Myanmar, Somalia, Uganda y Yemen. Además, diversos relatores temáticos están vigilando los derechos relacionados con el SIDA. Entre ellos figuran los relatores especiales sobre la violencia contra la mujer, la vivienda, y los derechos humanos de los migrantes. Expediente T-2046915 8 física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que con ellas se cometan.” No cabe duda que los enfermos de VIH/SIDA están colocados en una situación de evidente vulnerabilidad y merecen, por tal motivo, una especial consideración. En esta misma línea de orientación el Congreso Nacional expidió la Ley número 972 de 2005 “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/SIDA”. En el

artículo primero de esta Ley se establece, entre otras cosas, que la atención integral estatal y la lucha contra la enfermedad será una prioridad para la República de Colombia y que el Estado, así como el entero Sistema General de Seguridad Social en Salud, habrán de garantizar “el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos.” En el mencionado artículo se destaca de igual modo la importancia de fortalecer la cooperación con la Organización de Naciones Unidas y con la Organización Mundial de la Salud y, en ese sentido, se institucionaliza el día primero de diciembre de cada año como el Día Nacional de Respuesta al VIH y el SIDA11. Se aprecia así que el derecho fundamental a la salud de los enfermos de VIH/SIDA recibe una doble protección: en el ámbito interno y en el ámbito internacional a fin de lograr que el tratamiento frente al VIH/SIDA no sólo sea integral sino también continuo y oportuno.

5. Suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.

En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado cuáles son los requisitos que deben estar presentes para ordenar el suministro de medicamentos o procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en 11 Especial importancia para el tema que nos ocupa adquieren los artículos 2º y 3º de la Ley 972 de 2005:

“ARTÍCULO 2o. El contenido de la presente ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso la relación médico-paciente.//Se preservará el criterio de que la tarea fundamental de las autoridades de salud será lograr el tratamiento y rehabilitación del paciente y evitar la propagación de la enfermedad.” “ARTÍCULO 3o. Las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo de sus competencias, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, según lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas.//El paciente asegurado será obligatoriamente atendido por parte de la EPS. Si este perdiera su afiliación por causas relativas a incapacidad prolongada, no podrá suspenderse su tratamiento y la EPS en ese caso, recobrará a la subcuenta ECAT del Fosyga según la reglamentación que se expida para el efecto.//El paciente no asegurado sin capacidad de pago será atendido por la respectiva entidad territorial con cargo a recursos provenientes de oferta de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida.//Parágrafo. La violación a lo dispuesto en la presente ley, por las EPS/IPS, públicas o privadas, sin perjuicio a las acciones civiles y penales que se deriven, generará sanción

equivalente a multa, la primera vez, por doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes y, la reincidencia, multa equivalente a un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.// Las investigaciones, multas y sanciones aquí previstas estarán a cargo de la Superintendencia de Salud o quien haga sus veces, la que podrá delegar en las Secretarías Departamentales y Distritales de Salud, las cuales actuarán de conformidad al proceso sancionatorio de que trata el Decreto 1543 de 1997 que, para el presente caso, no superará los sesenta (60) días hábiles. El no pago de las multas será exigible por cobro coactivo, constituyéndose la resolución sancionatoria, debidamente ejecutoriada, en título ejecutivo. Los dineros producto de multas irán con destino al Fondo de Solidaridad y Garantías Subcuenta, ECAT.”” Expediente T-2046915 9 aras de proteger el derecho a la salud en conexidad con los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad personal. Según la jurisprudencia constitucional, las entidades promotoras de salud (E.P.S.) tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos no contemplados en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud cuando: a) la falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; b) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c) el paciente no puede sufragar el costo de lo

requerido d) que el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio12.

6. Medicamentos genéricos y medicamentos comerciales.

El Acuerdo No. 228 de 2002 otorga a las Entidades Promotoras de Salud la facultad de ordenar el suministro de medicamentos ya sea de tipo comercial o genérico, siempre y cuando los mismos conserven las condiciones de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Así pues, la regulación vigente sobre genéricos establece como regla general la obligación de que los medicamentos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se prescriban bajo su denominación genérica, aún cuando el asegurador puede suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Indica la norma: “La utilización de las Denominaciones Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la prescripción de medicamentos será de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.” (Acuerdo 228 de 2002, artículo 4°). A su vez, define la Denominación Común Internacional como el “[n]ombre recomendado por la OMS para cada medicamento. La finalidad de la Denominación Común Internacional es conseguir una buena identificación de cada fármaco en el ámbito internacional.” y el medicamento genérico como “(…) aquel que

utiliza la denominación común internacional para su prescripción y expendio.” (Acuerdo 228 de 2002, artículo 3°). Excepcionalmente esta Corporación ha contemplado, la procedencia de la acción de tutela en cuanto al suministro de medicamentos bajo su denominación comercial y no bajo su denominación genérica13 ocupándose 12 Ver, entre la abundante jurisprudencia de la corporación acerca del tema, a manera de ejemplo, las sentencias T-065/04, T-190/04, T-202/04, T-221/04, T239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T341/04, T-342/04, T-343/04, T367/04. 13 Ver las sentencias T-806 de 2003, T-378 y T-1123 de 2005. Expediente T-2046915 10 primordialmente de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el CTC para autorizar o negar su suministro: “(i) la determinación de la de calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente14 (ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo

en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.15 (iii) una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”.16 De conformidad con las líneas jurisprudenciales expuestas, la Corte abordará el caso concreto de la siguiente manera:

7. Caso concreto

14En la sente