CC - T1201-2008

Sentencia T-1201/08

DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo ACCION DE TUTELA-Procedencia para amparar el derecho a la salud en casos de cobertura del POS ENFERMEDADES QUE PRESENTAN RIESGOS PARA LA SALUD PUBLICA-Acuerdo 117 de 1998 desarrolla los lineamientos en que se practicará la atención de enfermedades que por sus características se catalogan como de salud pública PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión de la cirugía de bypass gástrico para la obesidad mórbida CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Exigencia para cirugía bariátrica ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Obligación de cubrir íntegramente la cirugía bypass gástrico o bariatrica tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado DERECHO A LA SALUD-Práctica de cirugía bariatrica requiere el cumplimiento de requisitos No obstante, pese a que la accionante se sometió a dietas y ejercicios sin reducir de peso, no es posible desconocer los distintos pronunciamientos que la Corte Constitucional ha hecho sobre el tema, en los cuales fijó como necesario antes de efectuar la cirugía, i) que se haga una valoración por parte un grupo interdisciplinario de médicos y conforme a la decisión que se tome en el estudio se practique la cirugía, siempre y cuando se concluya como única alternativa médica para tratar la enfermedad denominada obesidad mórbida y ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en la obligación que tienen los médicos especialistas, de informar de forma clara y concreta los

efectos de la “cirugía Bariátrica”, para que el o la paciente, manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al procedimiento. DERECHO A LA SALUD-Valoración previa a la cirugía bariatrica por un grupo multidisciplinario de especialistas y suministro de la información pertinente sobre beneficios, riesgos que pueda generar la intervención médica ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Deber de autorizar y gestionar la práctica de cirugía bariatrica una vez se haya obtenido el consentimiento informado del paciente y garantizar la atención integral 2 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969

Referencia: expedientes T2004.054 y

T-2011.969

Accionantes: Guidell Yazmín

Bernal y Eodilson Montoya Álvarez

Accionados: EPS Susalud y EPS

CafeSalud.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Los expedientes T-2004.054 y T-2011.969 fueron seleccionados en forma

independiente por el Auto de la Sala de Selección número Nueve de la Corte Constitucional del 9 de septiembre de 2008. El 30 de octubre de 2008 esta Sala de Revisión resolvió acumularlos, al considerar que existe unidad de materia y semejanza fáctica de los problemas jurídicos planteados en las respectivas acciones de tutela. Procede la Sala a exponer los antecedentes, pruebas y la decisión judicial de cada unos de los expedientes:

EXPEDIENTE T-2004.054

I. ANTECEDENTES

A. SOLICITUD El 12 de marzo 2008, la señora Guidell Yazmín López Bernal interpuso acción de tutela contra Susalud EPS, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, por

3 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969 negársele la práctica de la cirugía Bariátrica. Fundamenta su petición en los siguientes:

B. HECHOS

1. Guidell Yazmín López Bernal se afilió a la EPS Susalud, en el régimen contributivo, desde marzo de 2006.

2. Señala que los médicos tratantes de diferentes áreas de la salud coincidieron en diagnosticarle obesidad mórbida.

3. Indica que el médico internista Pedro Polo Acosta de la EPS Susalud le dictaminó ser candidata a cirugía Bariátrica, por padecer obesidad mórbida con un índice de masa corporal de 49cm, hipotiroidismo controlado y apnea del sueño.

4. Aduce que pese haber hecho dietas y ejercicio no bajó de peso, por

eso la médica endocrinóloga Dinett Movilla de la EPS Susalud, también le prescribió obesidad mórbida.

5. Agrega que asistió a consulta con el médico cirujano Álvaro Rojas Esmeral, quien está de acuerdo con los diagnósticos precedentes y de igual forma le formuló la cirugía Bariátrica, pues el peso ideal para su talla es de 65 kilos y ostenta un sobrepeso de 68 kilos.

6. Narra que por su enfermedad solicitó mediante un derecho de petición a la EPS Susalud, la práctica del procedimiento Bypass Gástrico junto con la cubertura integral del tratamiento. No obstante, el 10 de marzo de 2008 le respondió que no era posible autorizarle los servicios médicos ya que dicho procedimiento no está incluido en

el Plan Obligatorio de Salud.

7. Declara que la negación de la cirugía, pone su vida en un riesgo inminente, por que cada día presenta más complicaciones en su salud, las cuales alteran la locomoción y otros órganos de su sistema.

8. Afirma no tener los ingresos económicos necesarios para cubrir los costos de la cirugía y el tratamiento posterior que se requiera.

C. ACTUACIONES PROCESALES Mediante auto del treinta y uno (31) de marzo de 2008, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla admitió la demanda interpuesta y dió traslado a la entidad demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

D. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

4 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969

La EPS Susalud, por intermedio de su apoderada, afirma que a la señora Guidell Yazmín López se le diagnosticó obesidad mórbida. En ese contexto aduce que el doctor Álvaro Rojas Esmeral cirujano general emitió un concepto clínico en el cual opina que la práctica de la cirugía Bariátrica (Bypass Gástrico) es el camino para lograr la disminución de peso. Sin embargo dicho procedimiento es un tratamiento que no está expresamente en el Plan Obligatorio de Salud. Arguye que antes de efectuarse una cirugía de Bypass Gástrico se debe agotar una serie de tratamientos médicos. Así las cosas, la demandante no realizó con anterioridad un tratamiento nutricional ni ejercicio regular. Aduce que la obesidad mórbida tiene factores no identificados, los cuales incrementan los riesgos de mortalidad, por lo cual la accionante debe someterse a un manejo multidisciplinario con los médicos de la red de Susalud EPS. Expresa que la cirugía Bariátrica puede llegar a costar trece millones de pesos ($13.000.000), lo cual ocasionaría un desequilibrio económico en sistema de seguridad social en salud. En efecto la entidad prestadora del servicio de salud en el régimen contributivo percibe una unidad percápita, método de financiamiento mediante el cual debe garantizar a los afiliados, cotizantes y beneficiarios las condiciones y coberturas que contempla el Plan Obligatorio de Salud y por tanto no tiene la obligación de costear tratamientos distintos a los que señala la norma.

II. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

1. Copia del carné de afiliación a la EPS Susalud, en el que consta que la

fecha de afiliación de la accionante, en calidad de cotizante, fue el día 30 de abril de 2006.

2. Copia del diagnóstico emitido, el 7 de marzo de 2008, por el médico particular, cirujano Frank Carlos Cure Pérez, en el que se evidencia lo siguiente: “paciente presenta sobrepeso desde hace 10 años y hace 5 se viene aumentando de forma incontrolable, ha realizado dietas con endocrinología y nutrición sin resultados óptimos. “Paciente presenta dolor en las piernas, espalda con múltiples consultas.

5 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969 “Paciente con obesidad mórbida, con compromiso osteoarticular en piernas y espalda que amerita la cirugía gástrica Bypass como ayuda quirúrgica en el tratamiento del sobrepeso que presenta.”

3. Copia del concepto médico emitido de la endocrinóloga adscrita a la EPS Susalud, Doctora Dinett Movilla Castro, en que se detalla que la señora Guidell López es una paciente con obesidad mórbida, quien se sometió a tratamiento dietético y ejercicio, presenta intolerancia a sibutramina y orlistat; por tanto es candidata a la cirugía Bariátrica.

Además se indica que pese a padecer hipotiroidismo, no tiene contradicciones desde el punto de vista endocrinológico para la cirugía.

4. Copia del concepto que emitió el médico tratante adscrito a la EPS Susalud, Doctor Álvaro Rojas Esmeral (cirujano general), el 20 de febrero de 2008, quien evalúa la viabilidad de la práctica de la cirugía

Bariátrica, y expresa: “Paciente femenino que consulta remitido por endocrinología y por medicina interna con diagnóstico de Obesidad Mórbida, secundaria a ingestión exagerada de calorías con evolución de varios años. En este lapso ha realizado varios intentos para disminuir de peso consistente en dieta supervisada y ejercicios sin resultados, intolerancia a Sibutramina y Orlistat por el contrario ha aumentado de peso progresivamente. (Subrayas y negrillas fuera del texto original) “Actualmente padece de hipotiroidismo controlado, trastorno del sueño, disnea de medianos esfuerzos, dolor severo en miembros inferiores posterior a actividad física con cambios inflamatorios como gonartrosis bilateral y recomienda cirugía bariátrica, dislipidemia, aumento progresivo del peso y por consiguiente autoestima baja. Ha sido valorado por Medicina Interna, Endocrinología, Nutrición y Psicología los cuales recomiendan la cirugía bariátrica como una opción de tratamiento para su obesidad mórbida. “El peso actual del paciente es de 113 kilogramos, tiene talla de 1.65 metros lo cual resulta un índice de masa corporal de 49 (IMC). El peso ideal para su talla es de 65 kilogramos, con un sobrepeso de 68 kilogramos. “En mi concepto esta paciente con IMC de 49 la cual es considerado por OMS como una obesidad mórbida, representa una enfermedad con alto riesgo para su salud, es muy difícil que pueda lograr disminuir el sobrepeso 6 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969

que equivale a 68 kilogramos con dieta y ejercicio, por lo que considero que Cirugía Bariátrica seria el medio para lograr el peso adecuado del paciente y así disminuir los factores de riesgo asociados, además de una adecuada supervisión nutricional y de ejercicios, mejorando su calidad de vida.” (Subrayas y Negrillas fuera del texto original)

5. Copia de la respuesta que emitió la EPS Susalud a la demandante, respecto a la petición por ella presentada con el fin de solicitar la autorización de la práctica de la cirugía bariátrica, a la cual se le comunicó que no se podía acceder, pues de conformidad al Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos dicho procedimiento no hace parte del Plan Obligatorio de Salud.

6. Informe que suministró la empresa DataCrédito al juez de instancia, respecto a la situación financiera de la señora Guidell Yasmin López

Bernal.

III. DECISIÓN JUDICIAL.

A. Fallo único de instancia.

El Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla mediante providencia del catorce (14) de abril de 2008, negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social en salud, por considerar no cumplidos los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para la inaplicación del POS. Agrega que la cirugía bariátrica no está en Plan Obligatorio de Salud por ser un tratamiento de tipo estético, cuya finalidad es obtener belleza, más no remediar una afección física o mental del organismo, por tanto encaja dentro de las exclusiones y limitaciones referentes a las cirugías estéticas que consagra la Resolución 5261 de 1994.

Considera que de acuerdo al informe dado por DataCrédito, la señora López Bernal cuenta con los ingresos económicos para adquirir un crédito en el sistema financiero con un banco de Barranquilla que financie la cirugía.

EXPEDIENTE T-2011.969

I. ANTECEDENTES

A. SOLICITUD

7 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969 El 14 de abril de 2008, Eodilson Montoya Álvarez interpuso acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas, puesto que se le negó la cirugía Bariátrica o denominada también BYPASS GÁSTRICO con fundamento en los siguientes:

B. HECHOS

1. El señor Eodilson Montoya Álvarez dice estar vinculado a Cafesalud EPS, en el régimen contributivo como cotizante.

2. Afirma que le diagnosticaron “obesidad mórbida”, enfermedad que no le permite desarrollar una vida en condiciones dignas, pues es conductor, cuya labor no puede realizarla bien, tiene problemas en sus habilidades automotrices y locomotoras. Agrega que su apariencia física le implica sufrir depresión, rechazo social y limitación en el desarrollo de actividades deportivas.

3. Narra que de acuerdo con su historia clínica padece una obesidad progresiva, por tanto el médico tratante lo remitió para que se le realice la cirugía de Bypass Gástrico (cirugía bariátrica).

4. Aduce que, por su condición física presentó una petición ante la EPS demandada, con el fin de solicitar el procedimiento quirúrgico.

Expresa que realizó un tratamiento con dieta y medicamentos para rebajar de peso, pero no obtuvo mejora en su salud. Por ello los médicos tratantes con el fin de proteger su salud, le formularon la cirugía como tratamiento para reducir los 60 kilos que tiene de sobrepeso.

5. Como respuesta a la petición, la EPS demandada informa que la cirugía Bariátrica no la incluye el Plan Obligatorio de Salud, en consecuencia el demandante debe cubrirlo y en caso de no tener los recursos necesarios, debe acudir a la red pública del Estado.

6. Por último expresa no tener dinero para asumir el costo del tratamiento, ya que devenga un salario mínimo por su labor de conductor de vehículos, ingreso económico el cual destina para sostener a su familia.

C. Actuaciones procesales Mediante auto del catorce (14) de abril de 2008, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Armenia admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad accionada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.

8 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969

D. Traslado y contestación de la demanda.

La entidad prestadora de salud Cafesalud niega las pretensiones de la demanda, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida del actor, al ser la cirugía de Bypass Gástrico un procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud y que por su complejidad pone en riesgo la vida del paciente Agrega que respecto del procedimiento quirúrgico de Bypass Gástrico el

Ministerio de la Protección Social, el 20 de septiembre de 2005, en el oficio No. 038207 señaló:“ En las normas que describen el plan obligatorio de salud, tanto en el Régimen Contributivo y en el Régimen Subsidiado, no se encuentra descrito el procedimiento denominado Bypass Gástrico”. En relación con el concepto del ministerio, aduce que el término de Bypass Gástrico es un equivalente a la “Derivación Gástrica”, sin embargo explica que pese a significar lo mismo tienen fines terapéuticos distintos. Aduce que la enfermedad del actor no constituye un riesgo para su vida, en consecuencia la tutela es improcedente. Aclara que la obesidad mórbida en sí misma no produce la muerte, pese a que ocasiona enfermedades crónicas no es la única causa, ya que depende del comportamiento que tenga el paciente con su salud. Considera que antes de realizar cualquier tipo de procedimiento quirúrgico debe tenerse en cuenta las alternativas que contiene el Plan Obligatorio de Salud para el tratamiento de la obesidad. Por tanto debe agotarse el cambio de hábitos de comportamiento, tales como ejercicios y dietas, soporte familiar y psicológico, así como la utilización de medicamentos que disminuyen el apetito, todo bajo la supervisión de médicos especialistas. Hizo referencia a los riesgos que implica la práctica de la cirugía bariátrica de conformidad con varios estudios hechos por varios centros médicos en el mundo. Por ejemplo cita un artículo del doctor Norman Samuels que se publicó en la página Web “Surgical Team World Wide Surgeries” así: “Bypass Gástrico es una operación grande y conlleva los riesgos de la

cirugía en general, riesgos que generalmente son mayores en pacientes obesos, y se citan como complicaciones, la infección de la herida, los flujos o perforaciones que causen infección interna, el que la apertura quede muy grande o muy chica e incluso la muerte.” Por último afirma que la tutela es improcedente para solicitar un tratamiento integral, en razón a no saberse que procedimientos posquirúrgicos son necesarios y si estos son o no del POS. Circunstancia que los deja sin la posibilidad de contradecir la viabilidad de entregarlos o no, ya que podrían ser medicamentos o tratamientos no necesarios para la 9 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969 protección de la vida. Asegura que por estar de por medio una acción de tutela tendrían que suministrarlos, lo cual hace que los recursos económicos del sistema se destinen para una causa inadecuada.

II. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

1. Copia de la cédula de ciudadanía.

2. Copia del carné de afiliación a la EPS Cafesalud.

3. Copia de la historia clínica por endocrinología del 1° de febrero de 2008, en la cual se evidencia la valoración médica del paciente Eodilson Montoya Álvarez por parte de los médicos tratantes adscritos a una IPS que pertenece a red prestadora del servicio de salud CafeSalud EPS, los doctores Jesús E Ariza Pabón (Telemedicina) y Boris Sánchez (Endocrinología), en la cual se indica lo siguiente: “Anamnesis y Antecedentes “Paciente remitido por medicina interna con diagnóstico de

obesidad, aumento progresivo de peso desde hace 9 años cuando pesaba 70 kilos, para-clínicos diciembre 2007 cortisil basal 8.1 pm4, glicemia basal 86, tsh 1.171, ha estado en la nutricionista varias dietas que ha practicado irregularmente ya que trabaja como conductor también subutramina 6 meses. Refiere no padecer enfermedades, que el perfil lípido salió normal AF CA varios familiares EF talla 173 Cms P 134 Kilos, Ta 130/85, hiperpigmentación cuello, tiroides un poco aumentada, obesidad central, intertrigo ingles.(Negrillas y subrayas fuera del texto) “Dr Boris considera que el paciente es candidato a cirugía bariátrica. (Negrillas fuera del texto y subrayas) “Ordenes de Servicios Interconsulta Cirugía Bariátrica”

4. Copia de la petición que efectúa el patente, en la cual solicita a la EPS CafeSalud la cirugía bariátrica ordenada por los médicos tratantes

Jesús E Ariza Pabon (Telemedicina) y Boris Sánchez (Endocrinología).

5. Copia de la respuesta al derecho de petición propuesto por la accionante, en el que la EPS CafeSalud le informa que la cirugía no se encuentra dentro del POS según la resolución 5261 de 1994. 1 0 Expedientes Números

T2004.054 y T2011.969

6. Copia del formato de negación de servicios de salud, suscrito el 19 de febrero de 2008 por la EPS demandada, en el cual le informan al accionante que se le niega la autorización de la cirugía bariátrica por

estar por fuera del Plan Obligatorio de Salud.

III. DECISIÓN JUDICIAL.

A. Primera Instancia El Juzgado Segundo Civil Municipal de Armenia, mediante providencia del veintiuno (21) de abril de 2008, negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida, por no cumplirse los presupuestos jurisprudenciales que la Corte Constitucional estableció para la inaplicación del POS en los casos de

cirugía Bariátrica o Bypass Gástrico. Agrega el juez de instancia que la Corte Constitucional ha establecido las directrices para la inaplicación del POS cuando se soliciten dichos procedimientos los cuales son: que exista una valoración técnica por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento y el consentimiento informado del paciente, derivado del deber que tienen los médicos de informar de manera clara y concreta los efectos de la cirugía, para que el paciente manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse. Dice el fallador, que de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente no se encontró el concepto técnico del grupo interdisciplinario de los médicos, ni el consentimiento informado del accionante, por tanto no se cumplen las condiciones constitucionales para ordenar la práctica de la cirugía Bariátrica.

B. Recurso de apelación interpuesto por el accionante.

El actor solicitó ante el A quo, se ordenara como prueba una valoración con el grupo interdisciplinario de médicos, para que se determinara o no la conveniencia de la cirugía, la cual le ordenó su médico tratante.

Considera que de acuerdo con un fallo de la Corte, el juez de primera instancia incurrió en un error, pues en dicho pronunciamiento se ordenó “la práctica de la cirugía Bariátrica previa valoración de un equipo médico multidisciplinario que determinará la inefectividad de otros tratamientos para el problema de sobrepeso.” Agrega que si dicho concepto es necesario para establecer la viabilidad de la cirugía, aquél debió ordenarse. 1 1 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969

C. Segunda instancia El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia mediante providencia del dieciséis (16) de junio de 2008 resolvió la impugnación presentada por el demandante, en la cual confirma el fallo de primera instancia, puesto que comparte todos los argumentos dados para negar el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 0 A. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar las sentencias proferidas por los juzgados de Barranquilla y Armenia en los procesos acumulados de la referencia.

B. Fundamentos jurídicos

1. Problema Jurídico que plantean las demandas.

Los expedientes acumulados plantean conjuntamente la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en

condiciones dignas por parte de las EPS demandadas al negar la práctica de la cirugía Bariátrica o Bypass Gástrico ordenada por los médicos tratantes de los accionantes, por considerar que es un procedimiento no POS. Para resolver la controversia la Sala abordará el estudio de estos temas: i) el derecho fundamental a la salud, ii) la protección del derecho fundamental a la salud cuando no se suministran procedimientos, tratamientos y medicamentos que cubre el Plan Obligatorio de Salud, iii) fundamentos legales respecto a la obesidad como una enfermedad de salud pública y iv) la cirugía Bariátrica, un tratamiento que incluye el Plan Obligatorio de Salud para la obesidad mórbida.

2. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

El derecho a la vida humana está establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución, como un valor superior que debe ser protegido por el Estado, tanto por las autoridades públicas como por los particulares. La Corte en varias de sus sentencias ha sido reiterativa en decir, que se debe aplicar el derecho a la seguridad social, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establece la ley y el artículo 365 de la Constitución, que señala como características de los 1 2 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969 servicios públicos ser un servicio inherente a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual manera, esta Corporación1 ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral de “existencia

digna” conforme con lo dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece como principio fundamental “el respeto de la dignidad humana.” Ahora bien, inicialmente esta Corporación en varios pronunciamientos explicó que el derecho a la salud es de carácter prestacional. Por tanto, podía llegar a ser protegido por la acción de tutela cuando se diera la conexidad con un derecho fundamental. Posteriormente, la Corte fue matizando esa posición y en varias providencias reconoció el carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud. Para el caso por ejemplo, de las personas de la tercera edad, los niños o en situaciones en los que la Ley hubiere definido el derecho. En la Sentencia T-760 de 20082, la Corte Constitucional analizó las distintas posiciones jurisprudenciales que se desarrollaron para la protección del derecho a la salud, entre ellas la conexidad y planteó que ésta ya no debía aplicar, porque el derecho a la salud es de aplicación autónoma, partiendo de la base que hay unas normas específicas que lo desarrollan y por tanto hace que sea exigible como fundamental. Se explica que un derecho no es fundamental por estar o no en un capitulo específico de la Constitución, pues el artículo 94 establece que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto. En esas condiciones no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.3 En ese contexto, la Corte aborda el tema de la fundamentalidad del servicio de salud y la obligación del Estado de implementar una política de salud progresiva acorde con las necesidades y los avances de la medicina. Sobre el punto dijo lo siguiente:

“(...) Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes 1 Ver entre otras, las Sentencias T-706 y T-274 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería. 2M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 3 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 1 3 Expedientes Números T2004.054 y T2011.969 de ser sometidos a un tratamiento médico),4 o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–). “(…) Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se

satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos. “(…) 3.3.7. Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante.5 Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho.6 4 Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protección Social). 5 En la sentencia T-595 de 2002 la Corte señaló al respecto los siguiente, “Decidir cuál es la mejor forma de remover las cargas excesivas que pesan sobre este grupo de personas conlleva, necesariamente, el diseño de una política pública mediante la cual se tomen las medidas adecuadas para cumplir el mandato constitucional de proteger especialmente a los discapacitados y garantizar su integración social. Es pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos humanos y materiales para que, dentro de un marco de participación democrática, se conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social. (…). || No es pues competencia del juez de tutela sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser

removidas estas cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al servicio de transporte masivo (…).” La Corte consideró que “[e]xisten diversas alternativas para que se garantice a las personas de movilidad reducida el goce efectivo de su libertad de locomoción en una ciudad. Tal y como lo señaló (…) Transmilenio (…) [a]decuar todos los buses podría llegar a suponer un costo demasiado alto si, por ejemplo, en lugar de ello se pudiese atender las necesidades de todo este grupo de discapacitados con sólo unos pocos buses acondicionados específica y exclusivamente para su uso. De hecho, como se consignó en los antecedentes, Transmilenio sostiene estar considerando esta opción.” 6 La Corte Constitucional considera que el hecho de que Colombia se