CC - T1214-2008

Sentencia T-1214/08

ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger derecho a la salud LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios JUEZ CONSTITUCIONAL-No es competente para controvertir la idoneidad de los tratamientos médicos y/o medicamentos Las líneas jurisprudenciales reseñadas establecen que la decisión relativa a los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde al juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento médico-científico es el que vincula al médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por lo tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez cumpla a cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de proporcionalidad).

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento no POS y que carece de registro del INVIMA De la jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del paciente, así como también, debe estar acreditado por el médico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el medico tratante prescribe el medicamento y el diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo. A la luz de los anteriores criterios se analizará el caso concreto objeto de revisión. Expediente T-1989379 DERECHO A LA SALUD-Inexistencia de justificación suficiente cuando un medicamento prescrito por el médico tratante no se suministre al paciente por que carece de registro del INVIMA La Sala reconoce tal como lo ha señalado la jurisprudencia, que el alcance del registro del INVIMA no puede interpretarse como un criterio excluyente sobre la idoneidad de los medicamentos. Por el contrario, sobre la mencionada idoneidad decide también el personal médico. Por ello, no resulta una justificación suficiente que un medicamento prescrito por el médico tratante, no se suministre al paciente porque carece de registro del INVIMA. Ello significaría desconocer la competencia normativa otorgada a los médicos en relación con la posibilidad y el deber de prescribir medicación y tratamientos

necesarios y adecuados según el estado de salud de sus pacientes. ACCION DE TUTELA-Suministro de medicamento que carece de registro del INVIMA

Referencia: expediente T-1989379

Acción de tutela interpuesta por Gloria Inés Suárez representación de su hermano Martín Honorio Suárez Parra, contra SANITAS EPS.

Magistrado ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO. Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela, en el asunto de la referencia, dictado por el Juzgado catorce (14) Penal Municipal de Bogotá del 3 de junio de 2008, en única instancia. 2 Expediente T-1989379

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. La actora, en representación de su hermano, relata que éste fue diagnosticado por su médico tratante con PSEUDOTUMOR ORBITARIO, para lo cual le fue ordenado por el mismo el medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA)

2. Alega que la EPS SANITAS negó el reconocimiento del medicamento por cuanto éste se encontraba por fuera del POS.

Agrega que la negativa del reconocimiento en cuestión le fue informada de manera verbal.

3. Añade que la orden médica incluyó la instrucción de la aplicación del medicamento “en una unidad de quimioterapia con experiencia y de manera hospitalaria”, y que no cuenta con los recursos para sufragar el mencionado medicamento.

4. Por lo anterior interpuso acción de tutela y solicitó al juez de amparo que ordenara a la EPS SANITAS la entrega del medicamento, su aplicación en la forma que el médico indicó y por el tiempo que éste fuera necesario.

Pruebas relevantes que obran en los expedientes.

1. Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 10)

2. Prescripción médica suscrita por el médico tratante (Fl. 12)

3. Historia Clínica (Fl. 12 a 16)

4. Escrito de contestación a la demanda de tutela (Fls. 22 a 24)

5. Concepto del Ministerio de Protección Social sobre el caso (Fls. 30 a

35)

6. Escrito de la sentencia de tutela de única instancia (Fls. 40 a 43) Fundamentos de la Tutela La parte actora señala que la situación del paciente ha sido catalogada por el médico tratante como urgente, pues la patología de la que padece es degenerativa. Afirma que no cuenta con los medios económicos para acceder al medicamento ordenado por el médico tratante. Aduce igualmente que la EPS le informó verbalmente que no reconocía el medicamento por cuanto éste estaba excluido del POS, frente a lo cual argumenta la

3 Expediente T-1989379

demandante que la EPS puede reconocerlo y exigir al FOSYGA el recobro del mismo. Repuesta de SANITAS EPS Por su parte la entidad demandada argumenta que no puede ordenar el reconocimiento del medicamento en cuestión, pues no se ha solicitado por parte del médico tratante al Comité Técnico Científico, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 4° de 2933 de 2006, cuando se trata de medicamento excluidos del POS. De otro lado, afirma que el medicamento solicitado mediante la tutela no tiene registro del INVIMA para el tratamiento de la enfermedad que presenta el señor Suárez Parra. Agrega Que no se demostró la carencia de recursos económicos del actor, que le impide acceder al medicamento por su cuenta. Decisiones judiciales objeto de revisión. Sentencia de única instancia El juez de tutela niega el amparo bajo la consideración de que el medicamento no tiene aprobación del INVIMA para el control de la enfermedad que le fue diagnosticada al actor. Afirma que “se realizó la respectiva consulta en la página web del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Sala especializada de Medicamentos y Productos Biológicos, encontrando que el medicamento solicitado en la presente acción de tutela ha sido aprobado para el tratamiento de pacientes con Linfoma No Hodgkin Folicular Recaído o Refractario, de acuerdo al acta 38 de 2006; para pacientes con artritis rematoidea activa, de acuerdo con el acta 142 de 2006 y para pacientes con LNH de células B indoloro en recaída o resistencia a la quimioterapiá. Sin que se estableciera su

aprobación para el tratamiento de la enfermedad de PSEUDOTUMOR ORBITARIO, que padece el señor Martín Honorio Suárez Parra.” De lo anterior concluye que de la falta de registro sanitario, o la ausencia de aprobación del medicamento MABTHER (RITUXIMAB), deriva en la inexistencia de obligación legal de su suministro en cabeza de la EPS demandada.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia. 4 Expediente T-1989379 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Planteamiento del caso y del problema jurídico. 2.- La señora Gloria Inés Suárez representación de su hermano Martín Honorio Suárez Parra, relata que éste fue diagnosticado por su médico tratante con PSEUDOTUMOR ORBITARIO, para lo cual le fue ordenado el medicamento denominado RITUXIMAB (MABTHERA). Aduce que la EPS SANITAS negó de manera verbal el reconocimiento del medicamento por cuanto éste se encuentra por fuera del POS. Añade que la orden médica incluyó la instrucción de la aplicación del medicamento “en una unidad de quimioterapia con experiencia y de manera hospitalaria”, y que no cuenta con los recursos para sufragar el mencionado medicamento. Por lo anterior interpuso acción de tutela y solicitó al juez de amparo que ordenara a la EPS SANITAS la entrega del medicamento, su aplicación en la forma que el médico indicó y por el tiempo que éste fuera necesario.

Por su lado la EPS respondió que no puede ordenar el reconocimiento del medicamento en cuestión, pues no se ha solicitado por parte del médico tratante al Comité Técnico Científico, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 4° de 2933 de 2006, cuando se trata de medicamentos excluidos del POS. Y que, el medicamento solicitado mediante la tutela no tiene registro del INVIMA para el tratamiento de la enfermedad que presenta el señor Suárez Parra; así como tampoco se demostró la carencia de recursos económicos del actor, que le impide acceder al medicamento por su cuenta. El juez de tutela niega el amparo tras encontrar que no existe la obligación legal de suministro en cabeza de la EPS demandada del medicamento en cuestión, pues éste carece de registro sanitario, o aprobación por parte del INVIMA. Agrega que “se realizó la respectiva consulta en la página web del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Sala especializada de Medicamentos y Productos Biológicos, encontrando que el medicamento solicitado en la presente acción de tutela ha sido aprobado para el tratamiento de pacientes con Linfoma No Hodgkin Folicular Recaído o Refractario, de acuerdo al acta 38 de 2006; para pacientes con artritis rematoidea activa, de acuerdo con el acta 142 de 2006 y para pacientes con LNH de células B indoloro en recaída o resistencia a la quimioterapiá. Sin que se estableciera su aprobación para el tratamiento de la enfermedad de PSEUDOTUMOR ORBITARIO, que padece el señor Martín Honorio Suárez Parra.” Problema Jurídico

5 Expediente T-1989379 3.- De conformidad con lo anterior la Sala debe determinar si la EPS SANITAS ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Martín Honorio Suárez Parra, al no suministrarle un medicamento ordenado por el médico tratante, para su patología de PSEUDOTUMOR ORBITARIO. Para ello se deberá evaluar las razones de la EPS demandada, en las que sustenta la negativa de su suministro, consistentes en que el medicamento está excluido del POS y además no tiene aprobación del INVIMA para el control de la enfermedad de la que padece el actor. Antes de resolver el anterior interrogante, se hará una breve referencia a las líneas jurisprudenciales sobre (i) la garantía de las prestaciones en materia de salud por vía de tutela, (ii) la imposibilidad de los jueces para decidir sobre la idoneidad de tratamientos y medicamentos en dicha materia y (iii) suministro de medicamentos que no cuentan con el respectivo registro en el

INVIMA.

Protección del derecho a la salud por acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia. 4.- La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio público1. Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. Se ha sostenido igualmente, que el mencionado derecho a la salud no puede protegerse prima facie por vía de tutela, pues su garantía implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a

racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. De otro lado, es necesario determinar las prestaciones que definen el contenido del derecho a la salud, pues al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, éste tiene la estructura normativa de principio y, en esa medida, las condiciones de aplicación de la obligación constitucional de garantizar el servicio de salud a los colombianos, deben ser concretadas en prestaciones específicas, que hagan efectiva su exigibilidad ante el juez. 1 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 6 Expediente T-1989379 Por lo anterior, se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de

garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. 5.- En un nivel de abstracción distinto, en los dos supuestos descritos, ha sostenido la Corte Constitucional de igual manera, que el juez de tutela debe garantizar de manera efectiva la satisfacción de este derecho, en aquellos casos en que se discute la conveniencia médica de una determinada prestación en materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa que prima facie tiene el derecho fundamental a la autonomía personal. En dichas situaciones resulta especialmente importante para el juez de amparo, la determinación de que el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o medicamento, tiene tanto una prohibición como una obligación, que son componentes de la calidad en la prestación del servicio como elemento

esencial del derecho de salud. De un lado, se prohíbe de manera general que el juez sustituya criterios médicos por criterios jurídicos, por lo cual sólo se autoriza al mencionado juez, ordenar tratamientos y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por el médico tratante. De otro, es deber del juez de tutela velar por el ejercicio del derecho a la autonomía de los pacientes, mediante órdenes que posibiliten a éstos decidir libre y concientemente sobre el sometimiento a ciertos tratamientos médicos, 7 Expediente T-1989379 cuando la negativa de su reconocimiento se sustenta en razones de inconveniencia.3 6.- En relación con falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”4 De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible. Respecto de la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que

resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.5 3Sobre la relevancia constitucional y el alcance de los análisis del juez de tutela en relación con el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o medicamento a un paciente, así como sobre la distinción entre razones de falta de idoneidad de un lado, e inconveniencia de otro, para negar el reconocimiento de éstos, se puede consultar entre otras la sentencia T-234 de 2007. 4 Sentencia T-859 de 2003. 5Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los

siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación 8 Expediente T-1989379 Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección.

El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. En relación con falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, cabe señalar que la Corte ha acogido la tesis de la indivisibilidad e interdependencia6 de los llamados derechos civiles y políticos, con los derechos económicos sociales y culturales. De este modo, si la negativa en el reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, lleva aparejada sucesos concretos tales como: (i) condiciones particulares de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, que sugieran una especial protección constitucional (graves situaciones de indignidad, ciudadanos o grupos de ciudadanos especialmente vulnerables, entre otros); o (ii) que los eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, puedan derivar en el desconocimiento de otros derechos; por ejemplo la relación inescindible que existe ente la garantía de la salud y los derechos a la dignidad y a la vida. En efecto, el concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo 1°. La

Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal. Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.” 6 Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8. 9 Expediente T-1989379 Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional. No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”7. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991,

establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación. 7.- En relación con lo medicamentos la Corte Constitucional ha establecido reglas jurisprudenciales8 en virtud de las cuales el juez constitucional puede ordenar el reconocimiento de medicamentos, siempre y cuando se reúnan las siguientes condiciones: a) Que la falta del medicamento, excluido por la reglamentación legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el mínimo de semanas cotizadas amenace, vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna. b) Que el medicamento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan. 7SU-337 de 1999 8La Corte Constitucional ha expresado que “tal como lo puso de presente esta Sala de Revisión en pronunciamiento anterior [sentencia T-236 de 1998], la inaplicación de la legislación citada no procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones, a saber: primera, que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de

Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. Segunda, que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. Tercera, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”. Ver sentencias T-328 de 1998 y SU-480 de 1997. 10 Expediente T-1989379 c) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento requerido. d) Que el medicamento requerido haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante. Imposibilidad del Juez para controvertir la idoneidad de los tratamientos médicos y/o medicamentos. Reiteración de jurisprudencia 8.- Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de los

mismos. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.”9 Por ello, la condición esencial “… para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.”10 9.- Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”11 Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan. A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.”12 9 T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de

2004. 10T-569 de 2005 11T-427 de 2005 12 T-1325 de 2001, reiterada en la T427 de 2005, entre otras. 11 Expediente T-1989379 10.- De lo anterior se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabez