CC - T122-2010

Sentencia T-122/10

PROTECCION ESPECIAL A PERSONAS DISCAPACITADAS-Marco jurídico interno e internacional DISCAPACIDAD E INVALIDEZ-Conceptos En la sentencia T-198 de 2006 se especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.” La discapacidad, implica el padecimiento de una deficiencia física o mental que limite las normales facultades de un individuo, lo cual armoniza con las definiciones propuestas en la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. En éstas se habla, de manera idéntica, de ‘persona impedida’ y ‘persona con discapacidad’, respectivamente. La invalidez ha sido asumida en el contexto internacional como la reducción de la capacidad para el trabajo a consecuencia de limitaciones físicas o mentales debidamente probadas. Esta idea ha sido adoptada en el contexto jurídico nacional, que define a la invalidez como una pérdida que excede el 50% de la facultad para laboral, lo que presupone la valoración de la merma. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido El derecho a la seguridad social protege a las personas que están en

imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de invalidez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando padecen de una discapacidad que disminuye o anula su capacidad laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD

SOCIAL-Procedencia Expediente T-2.424.530 ACCION DE TUTELA FRENTE A PENSION DE INVALIDEZProcedencia DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-No puede afectarse por mora en el pago de los aportes por parte del empleador ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia por cuanto el actor cumple con los requisitos exigidos por la ley para que le sea amparado su derecho

Referencia: expediente T-2.424.530

Acción de tutela instaurada por Reinaldo Sosa López contra Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los

artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla y el Juzgado Séptimo Civil del Circuito en la acción de tutela instaurada por Reinaldo Sosa López contra Porvenir S.A.

I. ANTECEDENTES

2 Expediente T-2.424.530 El pasado dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), el ciudadano Reinaldo Sosa López interpuso acción de tutela ante el Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por Porvenir S.A. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Reinaldo Sosa López, de 47 años1, está afiliado a Porvenir S.A. desde el primero (1) de mayo de dos mil uno (2001)2. 2.- El diecisiete (17) de abril de dos mil cinco (2005) el actor sufrió una accidente de tránsito que le produjo “una lesión en el nervio ciático mayor derecho” y una “limitación en los arcos de movilidad articular en la columna dorso lumbar”3. Además, padece de “artrosis en la cadera derecha”4. 3.- A raíz de lo anterior, el seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007) el señor Sosa fue calificado por la Junta Regional de Calificación de

Invalidez del Atlántico, quien determinó que su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral era del 36.58% y su origen era común5. Tal dictamen fue modificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) en el sentido de que la pérdida de la capacidad laboral del accionante asciende a 50.99% y la fecha de estructuración es el diecisiete (17) de abril de dos mil cinco (2005)6. 4.- Con fundamento en lo anterior, el seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009) el peticionario solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez a Porvenir S.A.7 5.- Porvenir S.A., mediante comunicación de tres (3) de junio de dos mil 1 Folio 16, cuaderno 1. 2 Folio 7, cuaderno 1. 3 Folio 16, cuaderno 1. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Folio 17, cuaderno 1. 3 Expediente T-2.424.530 nueve (2009), negó el reconocimiento de la pensión solicitada con el argumento de que el actor no cumple con uno de los requisitos exigidos por la ley 860 de 2003 cual es haber cotizado cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez ya que, en ese lapso, “sólo se cotizaron 15 semanas en el I.S.S.”8. 6.- En contravía de lo anterior, aduce el peticionario que, en el período

comprendido entre el diecisiete (17) de abril de dos mil dos (2002) y el diecisiete (17) de abril de dos mil cinco (2005), cotizó 54,84 semanas. Concretamente afirma haber aportado 30 semanas a Porvenir, las cuales corresponden al lapso entre marzo de 2004 y septiembre de 20049, y las restantes 24,84 –desde octubre de 2004 a abril de 200510al Instituto de Seguros Sociales11. 7.- Respecto de su situación actual el señor Sosa indica que “ahora vivo de mis papás y algunos compañeros que me colaboran económicamente”12. También arguye que “nadie me da trabajo por la situación en que me encuentro, además me tienen que hacer una operación de reemplazo total de cadera”13. Solicitud de Tutela 8.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Reinaldo Sosa López solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social que considera ha sido vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de invalidez. En consecuencia pide ordenar a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la prestación requerida14. Respuesta de la entidad demandada 8 Folio 23, cuaderno 1. 9 El actor adjunta el comprobante de la consignación realizado por la empresa Cootrasercar de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2004. Folios 13-15, cuaderno 1. 10El peticionario adjunta un reporte de semanas cotizadas en las que aparecen los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero de 2005, además de la autoliquidación realizada por la empresa

Cootrasercar de los meses de febrero, marzo y abril de 2005. Folios 9-12 y 25-26, cuaderno 1. 11Folio 2, cuaderno 1. 12 Folio 33, cuaderno 1. 13 Folio 33, cuaderno 1. 14 Folio 3, cuaderno 1. 4 Expediente T-2.424.530 9.- Porvenir S.A. señaló, en primer lugar, que el señor Sosa no reúne los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez pues sólo cuenta con quince (15) semanas cotizadas en el Instituto de Seguros Sociales en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Agrega que “no cuenta con las semanas, porque los periodos de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2004, fueron cancelados extemporáneamente en el 2009, posterior a la fecha de estructuración (17/04/2005), por lo tanto estos periodos no se pueden tener en cuenta (…) De igual manera aún teniendo en cuenta los periodos antes mencionados, contaría con 45 semanas y por lo tanto tampoco cumpliría con el requisito de las 50 semanas”15. En segundo lugar, indicó que “tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento de una pensión de invalidez, es claro que la parte actora cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral ordinario preceptuado en la ley, para hacer valer sus pretensiones ante esa jurisdicción (…)”16. Por último, llama la atención sobre el hecho de que “el accionante no aporta prueba palmaria de la que se pueda colegir un perjuicio

irremediable. No todo perjuicio conlleva a este mecanismo”17. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 10.- El Juzgado Trece Civil Municipal del Barranquilla resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia en vista de que el petente cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y “no existe (…) certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…) [y tampoco] se encuentra demostrada en el expediente la afectación del mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar”18. Impugnación 11.- El actor impugnó el fallo de primera instancia con el argumento de que, aunque existía otra vía judicial, la tutela debía ser concedida porque “someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su 15 Folios 36-37, cuaderno 1. 16 Folio 40, cuaderno 1. 17 Folio 42, cuaderno 1. 18 Folio 55, cuaderno 1. 5 Expediente T-2.424.530 capacidad laboral que le impide acceder al trabajo y, por ende, a la fuente de ingreso, resulta desproporcionado al ocasionarle un perjuicio para su vida personal y familiar y una disminución de su calidad de vida”19. Añadió que Porvenir, al aceptar el pago de los aportes atrasados por parte de su empleador –Cootrasercar-, se allanó a la mora y, por tanto, debe tener en cuenta estas semanas para efectos del cómputo de los requisitos de la pensión de invalidez20. Sentencia de segunda instancia 12.- El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla confirmó la

decisión de primer grado con similar argumentación. Considero el ad quem que “el accionante cuenta con las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley para el efecto como es el proceso ordinario laboral, instancia en la que puede analizar todas y cada una de los argumentos expuestos por las partes y con procedimiento adecuado dentro del cual, evacuadas todas las etapas correspondientes, arribar a la decisión que en derecho; tampoco como mecanismo judicial transitorio, por cuanto el juez en sede de tutela, no puede ordenar el pago de una pensión que no ha sido reconocida (…) es deber del interesado adelantar los trámites necesarios para solicitar el reconocimiento y pago de su pensión ante la autoridad competente y por los medios correspondientes, los que escapan a la competencia del juez constitucional”21. Actuaciones surtidas en el trámite de revisión 13.- En vista de que en el expediente no se encontraba información sobre la situación socio-económica y de salud del peticionario y de su núcleo familiar a causa de la falta de reconocimiento de su pensión de invalidez, mediante auto del catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), se solicitó al demandante lo siguiente: “SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General se solicite al señor Reinaldo Sosa López que, en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del presente Auto, remita a esta Corporación toda la información relativa a su situación socio-económica y de salud actual y la de su núcleo 19 Folio 61, cuaderno 1. 20 Folio 60, cuaderno 1.

21 Folio 10, cuaderno 2. 6 Expediente T-2.424.530 familiar, adjuntando para ello todas las pruebas que tenga en su poder”. La información solicitada fue recibida por la Secretaría General de esta Corporación el veinticinco (25) de enero del presente año22. Mediante declaración juramentada ante notario el actor manifestó que “debido a la pérdida de capacidad laboral que padezco (…) afronto una difícil situación económica y delicada. Mi estado de salud me imposibilita volver a trabajar ya que laboraba como conductor y no se desempeñar otra actividad (…) dependo de la ayuda de mis dos hijos, mi padre y hermanos, quienes no me dejan padecer pobreza, lo poco que pueden me lo suministran para mi subsistencia (…)”23. 14.- Así mismo, se advirtió que de las pruebas obrantes en el expediente no resultaba claro el tiempo durante el cual el actor ha estado afiliado y ha cotizado a Porvenir S.A., así como el número de semanas que ha aportado a la misma en el periodo comprendido entre el 17 de abril de 2002 y el 17 de abril de 2005, razón por la cual en la misma providencia antes citada se requirió tal información de la siguiente forma: “CUARTO.- ORDENAR a Porvenir S.A. que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, responda los siguientes interrogantes, adjuntando los respectivos soportes documentales en medio físico y magnético: 1) ¿El señor Reinaldo Sosa López ha estado o está afiliado a Porvenir S.A.? Si la respuesta anterior es afirmativa, se deberá indicar con exactitud los periodos de tiempo correspondientes.

1. ¿El señor Reinaldo Sosa López ha cotizado a Porvenir S.A. en el periodo comprendido entre el 17 de abril de 2002 y el 17 de abril de 2005? Si ello fuere así, se deberá indicar a cuantas semanas ascienden estos aportes, a que periodo de cotización pertenecen y cuando fueron cancelados, sin importar que el pago haya sido extemporáneo”.

La información solicitada fue recibida por la Secretaría General de esta Corporación el veintisiete (27) de enero del presente año24. El demandado reafirmó que el actor es su afiliado desde el primero (1) de mayo de dos mil uno (2001) e indicó que “desde esa fecha no tenemos evidencia de 22 Folios 1428, cuaderno principal. 23 Folio 28, cuaderno principal. 24 Folios 29-35, cuaderno principal. 7 Expediente T-2.424.530 que el afiliado haya realizado un traslado a otra entidad”25. Respecto al segundo cuestionamiento informa que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez “el actor no demuestra haber cotizado válidamente ningún periodo en este tiempo”26. Sin embargo, aclara que “en relación con los periodos consignados en mora a esta administradora, correspondientes al mismo periodo (2002/04/17 – 2005/04/17) encontramos que por este tiempo recibimos una consignación el día 29 de abril de 2009, en la cual en forma extemporánea y con posterioridad a la fecha del siniestro se cotizaron aportes por los siguientes periodos:  Marzo de 2004  Abril de 2004  Mayo de 2004  Junio de 2004

 Julio de 2004  Agosto de 2004  Septiembre de 2004 Siendo ello así, si sumamos los períodos cotizados en forma extemporánea a esta administradora, dichos aportes ascienden a 30 semanas, por lo tanto tampoco cumpliría con el requisito de las 50 semanas exigido por la ley”27. 15.- De igual forma, el despacho observó que dentro del trámite cumplido en las instancias no había vinculado al Instituto de Seguros Sociales, entidad que si bien no fue demandada, puede verse afectada con lo que finalmente se decida en este proceso ya que según las pruebas obrantes en el expediente el peticionario ha realizado aportes a la misma en el lapso de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. Por lo anterior, en el auto de catorce (14) de enero de 2010 ya mencionado se decidió lo siguiente: “PRIMERO.- ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación, se ponga en conocimiento del Instituto de Seguros Sociales el contenido del expediente de Tutela T-2.424.530, para que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie acerca de las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela. 25Folio 29, cuaderno principal. 26Folio 30, cuaderno principal. 27Folio 30, cuaderno principal. 8 Expediente T-2.424.530 (…) TERCERO.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación del

presente auto, responda los siguientes interrogantes, adjuntando los respectivos soportes documentales en medio físico y magnético: 1) ¿El señor Reinaldo Sosa López ha estado o está afiliado al Instituto de Seguros Sociales? Si la respuesta anterior es afirmativa, se deberá indicar con exactitud los periodos de tiempo correspondientes. 2) ¿El señor Reinaldo Sosa López ha cotizado al Instituto de Seguros Sociales en el periodo comprendido entre el 17 de abril de 2002 y el 17 de abril de 2005? Si ello fuere así, se deberá indicar a cuantas semanas ascienden estos aportes, a que periodo de cotización pertenecen y cuando fueron cancelados, sin importar que el pago haya sido extemporáneo”. Según constancia de la Secretaría General de esta Corporación, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), dentro del término otorgado no se recibió comunicación alguna de parte del Instituto de Seguros Sociales28.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si Porvenir S.A. vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del petente al negarse a reconocerle su pensión de invalidez. 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la protección especial que se le otorga a las personas

discapacitadas tanto en el ámbito internacional como nacional, (ii) la 28 Folio 36, cuaderno principal. 9 Expediente T-2.424.530 seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez, (iv) el reconocimiento de la pensión de invalidez en caso de mora en el pago de los aportes por parte del empleador y (v) el caso concreto. Protección especial que se le otorga a las personas discapacitadas tanto en el ámbito internacional como nacional. Precisión sobre los términos discapacidad e invalidez 4.- La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad29 ha definido de la siguiente manera el término discapacidad: “Artículo I. 1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. 5.- La Observación General No. 530 sobre los derechos de las personas con discapacidad31 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece, a su turno, que las personas con discapacidad han de ser protegidas y promovidas mediante programas y leyes generales, así como por medio de programas y normatividades de finalidad específica. De esta manera, surge un claro deber para los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales -PIDESC32-, consistente en la búsqueda de la realización progresiva de los derechos consagrados en favor de la población con 29 Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 e incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de

2002. Dicha ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-401 de 2003. 30 En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre otras, la Corte Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende, de los propios derechos constitucionales. 31 Naciones Unidas. Documento E/1995/22, párrafo 34. 32 Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

10 Expediente T-2.424.530 discapacidad, así como la eliminación de las desventajas estructurales, mediante la adopción de acciones afirmativas tendentes a lograr el acceso, en igualdad de condiciones que el resto de la población, a los derechos económicos, sociales y culturales. 6.- Hasta aquí es factible constatar las exigencias que en relación con la protección de los derechos de aquellas personas que sufren algún tipo de discapacidad, bien sea ésta de carácter permanente o transitorio, se derivan del derecho internacional de los derechos humanos. No sucede

cosa diferente dentro del ordenamiento jurídico colombiano en donde se manifiesta una especial preocupación por las personas colocadas en circunstancias de indefensión y se ordena adoptar un conjunto de medidas para protegerlas. Lo anterior se confirma cuando se realiza una lectura de los incisos 2º y 3º del artículo 13 superior, según cuyo tenor: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Constitución Nacional establece que: “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Así mismo, el artículo 54 superior preceptúa de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y el artículo 68, determina en su último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”. 7.- Con fundamento en las normas citadas, la sentencia T-884 de 200633 resume de manera atinada el sentido y alcance de la protección consignada a favor de las personas discapacitadas en tanto grupo de 33 Reiterada por la sentencia T-093 de 2007.

11 Expediente T-2.424.530 especial protección constitucional. Así las cosas, la Constitución Nacional en sus artículos 13, 47, 54 y 68: “impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”. 8.- A partir de lo mencionado en los párrafos que anteceden, se deriva la obligación del Estado colombiano - acogido de manera expresa en el texto constitucional y reforzado en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos -, de ofrecer una protección especial a las personas colocadas en situación manifiesta de debilidad económica, física o psíquica. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido también de manera reiterada en esa protección. Ha dicho al respecto, que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria34. Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de

manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superaren la medida de lo factible - esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas. De conformidad con la línea de argumentación expuesta, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los legisladores sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces quienes han de adoptar 34 Ver, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-378 de 1997. 12 Expediente T-2.424.530 medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto35. 9.- En este punto resulta de suma relevancia establecer quienes son los titulares de esa especial protección estatal. Frente a ello en la sentencia T198 de 2006 se especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.”

Así lo ha entendido el legislador, al redactar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 que prescribe “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Con base en lo antedicho, se puede interpretar que la idea de limitación pone de presente un panorama genérico al que pertenecen todos los sujetos que han sufrido una mengua por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales. Por otra parte, la discapacidad, especie dentro de este género, implica el padecimiento de una deficiencia física o mental que limite las normales facultades de un individuo, lo cual armoniza con las definiciones propuestas en la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. En éstas se habla, de manera idéntica, de ‘persona impedida’ y ‘persona con discapacidad’, respectivamente. Por último, la invalidez ha sido asumida en el contexto internacional como la reducción de la capacidad para el trabajo a consecuencia de limitaciones físicas o mentales debidamente probadas. Esta idea ha sido adoptada en el contexto jurídico nacional, que define a la invalidez como una pérdida que excede el 50% de la facultad para laboral, lo que presupone la valoración de la merma36. 35 Sentencia T-841 de 2006. 36 ARTÍCULO 41 de la Ley 100 de 1993: CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El

estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. 13 Expediente T-2.424.530 La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela 9.- La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”37. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social38. El artículo Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. 37 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes

"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Es