CC - T1224-2008

Sentencia T-1224/08

JUSTICIA ARBITRAL-Naturaleza constitucional y características ARBITRAMENTO-Voluntad de las partes como origen y fundamento PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ-Finalidad El principio kompetenz-kompetenz indica que los árbitros son titulares de la competencia para decidir sobre su propia competencia; esto con anterioridad a cualquier instancia judicial que haya sido activada por las partes, lo que no obsta para que esta decisión sea recurrida por las partes, por ejemplo a través del recurso de anulación, y de esta manera se pronuncie el juez estatal sobre la competencia del tribunal de arbitramento. PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ-Aplicación por el juez de primera instancia declarando la terminación del proceso ejecutivo por existencia de cláusula compromisoria

Referencia: expediente T-1697895

Acción de tutela instaurada por la Electrificadora de Santander S.A E.S.P contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA Que pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de junio de 2007, y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 17 de julio de

2007. Expediente T-1697895 2 Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.1

I. ANTECEDENTES Marcela Monroy Torres, como apoderada de la Electrificadora de Santander S.A (ESSA), interpuso acción de tutela contra la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga para que se protegiera el derecho al debido proceso que considera vulnerado por el Tribunal accionado quien revocó el auto del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga que había declarado la terminación del proceso ejecutivo iniciado por la sociedad Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A (CTM1 S.A) contra la Electrificadora

de Santander S.A. El 3 de agosto de 2005 ESSA S.A presentó dos ofertas comerciales a CTM1 S.A para el suministro de energía eléctrica, cuyos textos se identificaron como “OFERTA MERCANTIL ESSA-EL MORRO GG-01-05” y “OFERTA MERCANTIL ESSA-EL MORRO GG-02-05”. El 30 de agosto de 2005 CTM1 S.A aceptó las ofertas mercantiles. Las dos ofertas mercantiles contenían una cláusula compromisoria que señalaba: “Todas las diferencias que surjan entre las partes relativas al presente suministro de energía serán resueltas por las partes

mediante los mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición, o la conciliación y en caso de no llegar a un arreglo en un lapso de treinta (30) días calendario se someterá la controversia a un arbitramento, el cual se sujetará a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1º. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; también podrá sesionar en otro lugar que indique el centro. 2º. Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes en un plazo no mayor de 10 días. 1 Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-325 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T390 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Expediente T-1697895 3 Si no hubiere acuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3º. El Tribunal decidirá en derecho. 4º. La

organización del Tribunal se sujetará a las reglas internas del citado centro de arbitraje y conciliación. Las costas y gastos asociados serán pagados de la siguiente forma: (a) Cada una de las partes deberá pagar sus propios honorarios y gastos asociados con la resolución de controversias mediante Tribunal de Arbitramento. (b). Los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento serán pagados por las partes en la forma que determine este Tribunal. En todo caso la Oferta Mercantil no se suspenderá por la aplicación de la cláusula compromisoria y las partes se obligan a continuar con la misma hasta tanto no se de la solución del conflicto”. CTM1 S.A le imputó a ESSA S.A un incumplimiento contractual consistente en no haber constituido las garantías bancarias de pago exigidas en la oferta mercantil, por lo que le remitió unas cuentas de cobro por concepto de la cláusula penal pecuniaria prevista en las ofertas mercantiles, cuentas de cobro que fueron rechazadas por ESSA S.A. En consecuencia, el 25 de julio de 2006 CTM1 S.A presentó demanda ejecutiva en contra de ESSA S.A con base en las mencionadas cuentas de cobro. Por su parte, el 19 de septiembre de 2006 ESSA S.A convocó a dos Tribunales de Arbitramento para que se declararan nulas las ofertas mercantiles GG-0105 y GG-02-05, pues a juicio de ESSA S.A, CTM1 S.A no cumplió con la obligación de registrar las ofertas mercantiles ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.2

El 28 de septiembre de 2006 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga, que conoció el proceso ejecutivo instaurado por CTM1 S.A, resolvió librar mandamiento de pago en contra de ESSA S.A por las sumas solicitadas por el demandante. El apoderado de ESSA S.A presentó recurso de reposición en contra del mandamiento de pago, aduciendo que existía una cláusula compromisoria en las ofertas mercantiles que obligaba a las partes a someter sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento. El 8 de noviembre de 2006 el Juzgado resolvió favorablemente el recurso de reposición y declaró la terminación del proceso ejecutivo, pues encontró probada la excepción previa atinente a la vigencia de una cláusula compromisoria. El apoderado de CTM1 S.A apeló el auto mediante el cual se declaró terminado el proceso ejecutivo. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de 2Además de la pretensión principal de declarar nulas las respectivas ofertas mercantiles, ESSA S.A solicitó cinco pretensiones subsidiarias y seis pretensiones comunes. Expediente T-1697895 4 Bucaramanga, mediante providencia del 15 de febrero de 2007, revocó el auto del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga y ordenó continuar el proceso ejecutivo. Señaló el Tribunal lo siguiente: “(…) el cobro, directo o judicial, de la cláusula penal, en los eventos que la configuran, no quedó sometido a la cláusula compromisoria en ninguna de las modalidades allí indicadas, incluyendo el arbitramento, por cuanto sabido es que el Tribunal que para el efecto se convoque e integre emite en últimas una declaración

judicial, presupuesto este que precisamente se excluyó respecto del ejercicio del derecho a cobrar la cláusula penal, como con precedencia se destacó”. El 7 de diciembre de 2006 se instaló el Tribunal de Arbitramento encargado de dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la oferta mercantil GG-01-05. El 28 de octubre de 2008 profirió laudo arbitral en el que declaró que CTM1 S.A no estaba inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, lo que produce la inejecutabilidad del contrato resultante de la oferta mercantil y en consecuencia, CTM1 S.A no puede exigir a ESSA S.A el pago de la cláusula penal. El 11 de diciembre de 2006 se instaló el Tribunal de Arbitramento encargado de dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la oferta mercantil GG-0205. El 14 de octubre de 2008 profirió laudo arbitral en el que igualmente declaró que CTM1 S.A no estaba inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, lo que produce la inejecutabilidad del contrato resultante de la oferta mercantil y redujo a un 20% la cláusula penal pactada que sólo podrá ser cobrada cuando se produzca la terminación del contrato. El 9 de mayo de 2007 la apoderada de ESSA S.A interpuso la presente tutela en donde manifiesta que los dos Tribunales de Arbitramento se declararon competentes para conocer el conflicto surgido entre las partes con ocasión de las ofertas mercantiles GG-01-05 y GG-02-05, lo que muestra que estos Tribunales son los competentes para conocer dichos procesos y dirimir todas

las diferencias al respecto. Agrega que “el juez de ejecución no es competente para conocer de un proceso que se fundamenta en unas cuentas de cobro cuya exigibilidad es el objeto fundamental de la controversia, pues necesariamente esta diferencia debe ser dirimida previamente por el juez competente, esto es el Tribunal de Arbitramento, que al emitir su fallo declarará quién tiene la razón”. Sentencia de primera instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2007. El a-quo argumentó que “el examen de atribución de jurisdicción que pueda corresponder a los jueces de instancia, en cuanto es un presupuesto procesal, es cuestión que debe ser examinada nuevamente por ellos al momento de proferir la sentencia respectiva teniendo inclusive en consideración, nuevos elementos de juicio Expediente T-1697895 5 recaudados durante el proceso. (…) la determinación de los alcances que los procesos arbitrales ya empezados tengan respecto del juicio ejecutivo, es asunto que igualmente deberán analizar en su oportunidad, con miras a establecer si hay lugar o no a la suspensión de la ejecución”. Sentencia de segunda instancia La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 17 de julio de 2007 confirmó la decisión del a-quo. Argumentó el juez de segunda instancia que “la accionante no puede pretender que la tutela se convierta en una instancia más, donde se debatan sus inconformidades, más aún cuando el Tribunal realizó el estudio de las excepciones, encontrando que la cláusula penal, por la que se inició el cobro

ejecutivo, no estaba incluida dentro del pacto arbitral, y consecuente con su interpretación declaró no probadas las otras excepciones, por lo que profirió el auto atacado”. Agrego que en el proceso ejecutivo se deben debatir estos asuntos, pues la tutela es un mecanismo subsidiario.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, el derecho al debido proceso de la empresa accionante, al revocar el auto proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga y ordenar la continuación del proceso ejecutivo, a pesar de que entre ESSA S.A y CTM1 S.A se pactó, mediante una cláusula compromisoria, el sometimiento de cualquier conflicto a un tribunal de arbitramento?

3. Naturaleza y características de la justicia arbitral La justicia arbitral tiene su fundamento constitucional en el artículo 116 de la Constitución Política en el que se señala que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que determine la ley”.

Por su parte, el legislador ha desarrollado lo concerniente a la justicia arbitral

en diversas normas. En la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración Expediente T-1697895 6 de Justicia, en el artículo 8º3 y el numeral 3º del artículo 13º4 se desarrolló el tema de de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la justicia arbitral. Posteriormente, mediante la Ley 446 de 1998 que buscaba la descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, se definió el arbitraje en el artículo 111 en los siguientes términos: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión llamada laudo arbitral”. Finalmente, mediante el Decreto 1818 de 1998 se expidió el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, que compiló las diversas disposiciones que regulaban dicha materia, y en su parte segunda se ocupó de manera específica del arbitramento. La Corte Constitucional también se ha ocupado en diversas oportunidades del tema de la justicia arbitral5 y ha desarrollado una profusa jurisprudencia en donde se han establecido algunas características básicas del arbitramento en tanto acto jurisdiccional, así: (i) los particulares únicamente pueden administrar justicia en calidad de árbitros o de conciliadores; (ii) el arbitramento implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como función pública, y se traduce en la expedición de laudos arbitrales en derecho o en equidad, según lo hayan previamente determinado las partes; (iii) los

particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la función pública de administrar justicia en su condición de árbitros; (iv) los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en relación con un determinado conflicto, por lo cual su 3 LEY 270 DE 1996. ARTÍCULO 8o. ALTERNATIVIDAD. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios. 4 ARTÍCULO 13. DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL POR OTRAS AUTORIDADES Y POR PARTICULARES. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución

Política: (…)

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad. 5 Ver, entre otras, sentencias C-294 de 1995, M.P: Jorge Arango Mejía; T-299 de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa; C-242 de 1997, M.P: Hernando

Herrera Vergara; C-1038 de 2002, M.P: Eduardo Montealegre Lynett; T-972

de 2007, M.P: Humberto Sierra Porto; SU-174 de 2007, M.P: Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente T-1697895 7 competencia cesa una vez han proferido el laudo; y (v) es competencia del legislador definir los términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias del juicio arbitral, pero no obsta para que en virtud del principio de voluntariedad las partes también acuerden cuáles serán las reglas del procedimiento arbitral con miras a obtener una decisión justa, pronta y sin formalismos innecesarios. También ha explicado que, como consecuencia de su naturaleza jurisdiccional, el arbitramento constituye un medio para materializar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.6 El elemento jurisdiccional del arbitramento tiene dos aspectos centrales: (a) la decisión de los árbitros, plasmada en un laudo, debe resolver efectivamente la disputa, tiene fuerza vinculante para las partes, y hace tránsito a cosa juzgada; y (b) el arbitraje tiene naturaleza procesal, y como tal está sujeto a un marco legal especial, así como a lo dispuesto por las partes sobre el procedimiento a seguir. Estos dos elementos diferencian al arbitramento de otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos, tales como la conciliación, la mediación o la amigable composición. La Corte también ha señalado que la voluntad de las partes es una de las fuentes del arbitramento. Al respecto, en sentencia SU-174 de 2007 se dijo: “Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de

las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la 6 Se explicó en la sentencia C-242 de 1997, M.P: Hernando Herrera Vergara, en este sentido, lo siguiente: “Frente a la afirmación del actor en el sentido de que pactar estatutariamente la celebración de un tribunal de arbitramento, como mecanismo de resolución de las diferencias surgidas en el seno de las empresas de servicios públicos “E.S.P.”, impide el ejercicio de derecho fundamental de acceso a la administración de justicia a las personas particulares que integren dichas empresas, no resulta de recibo por parte de la Corporación, toda vez que, el arbitramento constituye en sí mismo una forma de administrar justicia. // Por ello, es necesario aclarar que contrariamente a lo manifestado por el demandante, el arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico; es más, dicho instituto goza de autorización constitucional expresa, con determinadas características, ya señaladas anteriormente, en donde los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los

términos que señale la ley”. Expediente T-1697895 8 autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares.7 Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones –pacto arbitral, pacto compromisorio-, puede revestir diferentes formas – cláusula compromisoria, compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada relación negocial.8 “En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas9: la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo 7 La doctrina especializada en el arbitramento a nivel internacional y comparado también ha resaltado la importancia del acuerdo entre las partes como base del proceso arbitral; así, se ha resaltado que el arbitramento depende del consentimiento de las partes, el cual, una vez otorgado, obliga a aquellas a cumplir la decisión adoptada, independientemente de si la comparten; y que al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su disputa a un particular que habilitan para actuar como juez, excluir la jurisdicción de los jueces estatales y cumplir con la decisión del tribunal, así como fijar las reglas de procedimiento en la medida en que así lo permita el derecho estatal. Ver, a este respecto, Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.):

“Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999: “No se disputa el hecho de que la base del arbitramento es contractual: el poder de un árbitro para resolver una disputa se fundamenta en la intención común de las partes a esa disputa. (…) La base contractual del arbitramento ha sido reafirmada constantemente en la legislación y la jurisprudencia. (…) En otras palabras, la naturaleza judicial del arbitramento no debilita, de ninguna manera, el principio igualmente sólido de la autonomía de las partes.” (Traducción libre). También se puede consultar, en este sentido, Christian BühringUhle: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44: “El arbitramento (…) depende del consentimiento de las partes pero una vez este consentimiento se ha otorgado, las partes quedan obligadas por la decisión independientemente de si la aceptan. Al optar por el arbitramento, las partes acuerdan someter su disputa a un tribunal privado, excluir la jurisdicción de las cortes públicas y cumplir la decisión de dicho tribunal. El acuerdo arbitral también sirve para establecer las reglas de procedimiento en la medida en que lo permita la ley del Estado donde se desarrolla el arbitramento (…).” (Traducción libre). Ver también, Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000, p. 98-99: “(…) los árbitros ejercen jurisdicción y por lo tanto de allí se deriva el status jurídico de su función. Ello sin desconocer que su origen es generalmente contractual; o dicho de otro modo, tendría una raíz contractual y un desarrollo jurisdiccional. Se trata, en suma, de una jurisdicción instituida por medio de un

negocio particular. (…) La voluntad de las partes permite sustraer de los órganos creados por el Estado la resolución de determinado tipo de controversias, atribuyendo esa misión a particulares, quienes se encuentran así temporalmente investidos –mientras sea necesario para el desempeño de su laborde una verdadera jurisdicción. (…) La relevancia jurídica que tiene la voluntad de las partes en la admisión del sistema arbitral como fórmula para la resolución de sus controversias, más allá de su propia fuerza vinculante, viene dada porque la ley inviste a los árbitros de la autoridad necesaria para ejercer su función”. 8 De conformidad con el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, que reprodujo el texto del artículo 115 de la Ley 446 de 1998, “por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”. 9 Dijo la Corte en la sentencia C-098 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) que “el arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos”. Expediente T-1697895 9 tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la

procedencia de este mecanismo de resolución de controversias.10” Recientemente, en la sentencia C-713 de 2008, M.P: Clara Inés Vargas Hernández, la Corte, al juzgar una reforma de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, reafirmó la importancia del principio de voluntariedad en el ámbito arbitral y condicionó la exequibilidad del numeral tercero del artículo 6º del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara a que “las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales”.

4. El principio kompetenz-kompetenz en la justicia arbitral En sentencia SU-174 de 2007, la Corte analizó el principio kompetenzkompetenz que rige la justicia arbitral. En aquella oportunidad se dijo: “El principio kompetenz-kompetenz, según el cual los árbitros tienen competencia para decidir sobre su propia competencia está expresamente plasmado en la legislación colombiana (artículo 147, numeral 2 del Decreto 1818 de 1998) y goza de reconocimiento prácticamente uniforme a nivel del derecho comparado, las convenciones internacionales que regulan temas de arbitramento,11 las reglas de los principales centros de arbitraje internacional,12 las reglas uniformes establecidas en el ámbito internacional 10 En la sentencia C-163 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se afirmó, en este sentido: “De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a

los árbitros (…). Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”. En idéntico sentido, en la sentencia C330 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte explicó: “El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar (…) Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia”. 11 Ver el art. V-3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional; el art. 41 de la Convención de Washington que creó el CIADI; y la Ley Modelo de UNCITRAL, Art. 16-3. 12 Art. 15.1 de las Reglas de la American Arbitration Association; Art. 8.3. de las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional; Art. 14.1 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA).

Expediente T-1697895 10 para el desarrollo de procesos arbitrales13 y la doctrina especializada en la materia,14 así como decisiones judiciales adoptadas por tribunales internacionales.15 En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad, legalmente conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto arbitral que le ha dado fundamento. Este principio cuenta con un claro reconocimiento en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, el numeral 2 del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, que reprodujo el texto del artículo 124 de la Ley 446 de 1998, dispone que en la primera audiencia de trámite, “el Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición”. Si los árbitros se declaran incompetentes, el efecto previsto en la ley es que “se extinguen definitivamente los efectos del pacto arbitral” (artículo 124 de la Ley 446 de 1998). Esta competencia básica no implica, por supuesto, que los árbitros sean los únicos jueces con potestad para establecer el alcance de su propia competencia. Las decisiones del tribunal arbitral sobre su propia competencia también pueden ser objeto de recursos judiciales como el de anulación, con base en la causal contenida en el numeral 8 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (el cual fue compilado en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998) y en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (el cual fue compilado en el numeral 4 del artículo 230

del Decreto 1818 de 1998). Sin embargo, el principio kompetenz-kompetenz les confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia, y se deriva de la proposición según la cual no ha de descartarse prima facie que las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenzkompetenz permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes”.

5. Caso Concreto En el presente caso tenemos que CTM1 S.A inició proceso ejecutivo en contra de ESSA S.A para obtener el pago de la cláusula penal pecuniaria contemplada en las ofertas mercantiles GG-01-05 y GG-02-05, por un supuesto incumplimiento en los requisitos fijados en las mencionadas ofertas. 13 Art. 21.1 de las Reglas de UNCITRAL 14 Ver a este respecto: Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): Fouchard Gaillard Goldman “On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999. También se puede consultar: Bühring-Uhle, Christian: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44; Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000; Várady, Tibor, Barceló, John y von Mehren, Arthur: “International Comercial Arbitration”. American Casebook Series – West Group, St.

Paul, 1999, p. 111. 15 Ver el caso Nottebohm (1953) y el caso relativo al Laudo Arbitral adoptado

por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (1960), ambos de la Corte Internacional de Justicia. Expediente T-1697895 11 El proceso correspondió al Juzgado Prime