CC - T1225-2008

Sentencia T-1225/08

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de acreencias laborales PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características DERECHOS ADQUIRIDOS DEL PENSIONADO-Situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a la ley 100 de 1993 REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-A quienes se refirió la Ley 100 de 1993 INGRESO BASE PARA LIQUIDACION DE PENSIONES DE EMPLEADOS EN REGIMEN DE TRANSICION-Cálculo según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 INGRESO BASE PARA LIQUIDAR PENSION-Compuesto por los mismos factores que sirvieron e base para cotizar a pensiones INGRESO BASE PARA LIQUIDAR PENSION-Factores salariales de acuerdo con los Decretos 691 y 1158 de 1994 Los Decretos 691 y 1158 de 1994 consideran como factores salariales para efectos de cotizar o liquidar las pensiones, entre otros, las asignaciones básicas mensuales y los gastos de representación. No se mencionan los viáticos permanentes para manutención y alojamiento, y a esa exclusión debe sujetarse el juez constitucional. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Orden al SENA para reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación según los decretos 691 y 1158 de 1994 sin incluir viáticos permanentes

Referencia: expediente T-1914332

Acción de tutela instaurada por Carlos Alberto Osorio Mahecha contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Expediente T-1914332 2 Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Carlos Alberto Osorio Mahecha instauró acción de tutela contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, por considerar que al no haberle liquidado su pensión de jubilación de acuerdo con el salario realmente devengado en los últimos diez (10) años de servicio, viola sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la dignidad, al mínimo vital y a la seguridad social.

Carlos Alberto Osorio laboró por más de veinte (20) años al servicio del SENA, hasta el treinta y uno (31) de octubre de 2007, fecha en la cual se retiró. Dice que el trece (13) de mayo de 2007 consolidó su status jurídico de pensionado. Según los hechos relatados por él, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En su concepto, eso significa, de una parte, que su pensión está sometida al régimen de prima media con prestación definida gobernado por la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez; y, de otra, que en lo atinente al ingreso base para la

liquidación de su pensión, el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 21, y por lo tanto que su liquidación pensional debía hacerse con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicio. Señala que, en su caso, el SENA tomó como ingreso base para liquidarle su pensión, una suma inferior a la que se obtendría si se promediara el salario realmente devengado en los últimos diez (10) años de servicio. A su juicio, el SENA ha debido conformar los salarios con todos los conceptos realmente devengados por el trabajador, y en su caso ello se concretaría en el reconocimiento de los viáticos permanentes que le fueron pagados a él en los años 1997 a 2004. Indica que sin una liquidación adecuada de su pensión, la situación de su familia es insostenible, pues la cantidad total actual de la misma asciende a $1.931.747, suma que se disminuye después de efectuados ‘los descuentos de nómina’, para arrojar quincenas de hasta $428.937. Asegura y prueba que vive: con cuatro hijos, con edades de 30, 22, 19 y 14 años; y con su Expediente T-1914332 3 compañera y una cuñada que padece de artritis reumatoidea juvenil, razón por la cual está incapacitada. Dice, y prueba sumariamente, que con el monto actual de su pensión no alcanza a sufragar adecuadamente la educación, alimentación y la vivienda de todos aquellos con quienes vive. Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que

principalmente se ordene al Sena de forma definitiva la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta el salario realmente devengado por él durante los diez (10) últimos años de servicio. En subsidio, que se conceda el amparo de forma transitoria, mientras interpone las acciones contencioso-administrativas.

2. Respuesta de la entidad accionada La entidad accionada mediante escrito de fecha cinco (5) de febrero de 2008,1 dio respuesta a la demanda de tutela, manifestando que oportunamente le hizo saber al accionante que la liquidación de la pensión, en la forma por él solicitada, no era procedente. Considera que con su respuesta no le ha causado al peticionario ningún perjuicio grave e inminente, pues su pretensión no está relacionada con el pago inoportuno o la demora en la atención de sus peticiones. Señala que los factores, cuya inclusión solicita en el concepto de salarios devengados, para efectos de la liquidación, no están fundamentados en ninguna norma vigente y son contrarios a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al artículo 1° de la ley 62 de 1985 y al 6° del decreto 691 de 1994.

Igualmente manifiesta que el régimen aplicable a la liquidación de la pensión del actor es el contemplado en la Ley 33 de 1985, sin que haya lugar a aplicar otras normas de manera parcial, en virtud del principio de inescindibilidad en la aplicación de la ley. Expone que para el Sena, la petición del señor Osorio no tiene asidero pues “luego de haber invertido cerca del 90% de fundamentos de su petición en justificar que la liquidación de la pensión debe

hacerse como lo establece el artículo 1º de la ley 33 de 1985, sin ninguna otra motivación y sin fundamento en ninguna otra norma o jurisprudencia, señale una forma de liquidar la pensión diferente a la establecida en ese artículo y que no está consignada en ninguna norma legal vigente”. Agrega que la norma2 es clara al señalar que la pensión debe liquidarse con el 75% del 1 Ver folios 190 a 197 del expediente. 2 Ley 33 de 1985, Artículo 1o. “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno”. PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de

trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las Expediente T-1914332 4 salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no, como dice que lo quiere el accionante, con el 75% del salario devengado durante el último año de servicios. Concluye esta entidad, solicitando que se niegue por improcedente la presente acción, por no existir violación a los derechos invocados, por no demostrarse un perjuicio irremediable y por existir mecanismos de defensa idóneos para la reliquidación de su pensión.

3. Primera instancia.

El Juez veintinueve (29) Administrativo de Bogotá negó la tutela de los derechos solicitados. Consideró que la entidad accionada no vulneró los derechos fundamentales del peticionario al liquidar su pensión de jubilación sin tener en cuenta los viáticos. Señala que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es procedente separar los viáticos para que no sean parte del ingreso base de cotización y, consecuencialmente, del ingreso base de liquidación.

4. Segunda instancia.

La Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión del juez de primera instancia. A diferencia del a quo, señaló que los viáticos permanentes sí deben tenerse en consideración para los efectos de establecer ‘la cuantía pensional’. No obstante, en éste caso ello resultaría irrelevante porque el régimen aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, razón por la cual la pensión debe liquidarse con arreglo a lo devengado por el peticionario en el último año de servicios,

período en el cual no percibió viáticos permanentes.

5. Solicitud de pronunciamiento unificado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, Doctor Óscar Iván Zuluaga Escobar, envió a la Corporación un memorial, mediante el cual le solicita a la Corte que profiera una sentencia de unificación sobre uno de los problemas horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. Expediente T-1914332 5 jurídicos suscitados por la presente tutela. La petición la fundamenta de la siguiente manera. El Ministerio señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla un

régimen de transición en materia pensional. Los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual estuvieran afiliados, en cuanto se refiere a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. Expresa que en lo atinente a la edad y el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas no ha habido problemas de interpretación. Sin embargo, “respecto del monto de la pensión encontramos posiciones diferentes”. Por una parte, el Ministerio indica que monto se ha entendido como porcentaje, y que así es como parece deducirse de la Ley, pues precisamente hay artículos que regulan independientemente el monto (porcentaje) de las pensiones y el ingreso base de liquidación. Además, el régimen de transición justamente por eso consagra un inciso (el 3°) exclusivamente a disciplinar el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. Anota que entender el monto como porcentaje es la intención del legislador, como se colige –dice el despacho ministerialde los antecedentes legislativos (Gaceta de Congreso, edición del martes 2 de noviembre de 1993, No. 377). Pero, por otra parte, el Ministerio dice que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en su jurisprudencia, han entendido que el monto de la pensión de vejez es un concepto inescindible del ingreso base de liquidación. En tal virtud, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regula el IBL aplicable a las pensiones de todos los beneficiarios del régimen de transición, sino sólo el de aquellos que estuvieran afiliados a un régimen especial

anterior, que no contemplara IBL alguno. A juicio del Ministerio de Hacienda, “es urgente que la H. Corte Constitucional en ejercicio de su función de interpretar con autoridad las leyes, defina cuáles son los beneficios del régimen de transición. Que defina qué debe entenderse por ‘monto’, cuáles son los factores de la base de liquidación para las personas por el régimen de transición, cuál es el IBL, y si les aplica o el límite máximo de la pensión que señaló la Ley 100 de 1993”. La Sala Plena estimó el tres (03) de diciembre de dos mil ocho (2008) que no era necesario para resolver la presente tutela, disipar los puntos planteados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público a través de una sentencia de unificación. Esta Sala de Revisión estima que tampoco es indispensable aclarar todas las cuestiones para resolver el presente caso.

6. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional

Expediente T-1914332 6 Mediante auto del diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), la Corte Constitucional estimó pertinente oficiar al SENA “para que, el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la comunicación de ésta providencia, INFORME a este despacho: a) Si a Carlos Alberto Osorio Mahecha le fue realizado algún pago para cubrir gastos de representación, durante la época en la cual prestó sus servicios para el SENA; b) Si los gastos de representación se tuvieron en cuenta como factor constitutivo del salario base de cotización pensional”. El veinte (20) de octubre de 2008, el SENA remitió a la Corte Constitucional

“certificación de fecha 17 de octubre de 2008, expedida por la Regional Cundinamarca en donde manifiesta que durante la vinculación del pensionado con la Entidad no devengó dicho concepto”. En efecto, en el certificado de la Regional Cundinamarca se dice expresamente “[q]ue el señor CARLOS ALBERTO OSORIO MAHECHA, identificado con la cédula No. 385.276 de Silvana –Cundinamarca, prestó sus servicios a esta entidad desde el 16 de septiembre de 1986 y desde su vinculación desempeñó el cargo de INSTRUCTOR. || Que durante su vinculación y de acuerdo con el cargo desempeñado como instructor NO percibió en ninguna fecha Gastos de Representación”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisiones judiciales reseñadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos La acción de tutela y las decisiones de instancia, le plantean a ésta Corte los siguientes problemas jurídicos.

En primer lugar, ¿es procedente la acción de tutela para solicitar la reliquidación de pensiones de vejez? En segundo lugar, ¿violó, la entidad accionada, los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, al mínimo vital y a la seguridad social en conexión con el derecho al trabajo del actor, al tomar como base de liquidación pensional la dispuesta en la Ley 33 de 1985, y no el salario promedio de los últimos diez años de servicio previsto en el artículo 21 de la

Ley 100 de 1993, por considerar que no es posible aplicar de manera parcial lo más favorable de cada régimen? Expediente T-1914332 7 En tercer lugar, ¿violó la entidad accionada los derechos a recibir una remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, y a la igualdad de un pensionado, por no tener en cuenta para la liquidación de su pensión los viáticos permanentes pagados para sufragar los gastos de manutención y alojamiento?

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales 3.1. La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Esto es así, porque usualmente existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, o no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental,3 o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.4 Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos,5 la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.6

3En la sentencia T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al

reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”. 4 Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño. 5 Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una

valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-1914332 8 Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.7 En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o

moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.8 3.2. Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.9

4. Derechos adquiridos y expectativas legítimas. Régimen de transición e Ingreso Base de Liquidación. Favorabilidad en la aplicación de normas pensionales 4.1. La Constitución Política garantiza “los derechos adquiridos” de conformidad con las leyes de la República (arts. 48 y 58, C.P.). Este mandato vincula a todos los poderes públicos, incluido el Legislador, quien debe ejercer la potestad de configuración normativa con el respeto de dicho límite. 7 Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000. 8 Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo

Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, T-1088 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero. Expediente T-1914332 9 El legislador, al momento de poner en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993,10 tuvo que distinguir entre personas que se encontraran en situaciones de diversa índole. Por un lado, estaban quienes, para esa fecha, ya habían consolidado su status de pensionados, con o sin reconocimiento institucional. Ya que la Constitución Política obliga a las autoridades públicas a garantizar “los derechos adquiridos” de conformidad con las leyes de la República (art. 58, C.P.), el legislador de la Ley 100 de 1993 dispuso que a esas personas debían respetárseles las condiciones de los regímenes anteriores, en cuanto fueran favorables para ellos: “[q]uienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos” (Subrayas añadidas al art. 36, Ley 100 de 1993). Por otro lado, se ubicaban aquellos que, pese a no reunir todas las condiciones para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión, estaban más o

menos próximos a hacerlo. Ellos no habían consolidado su situación de pensionados y por lo tanto no habían adquirido ningún derecho pensional. Lo que no obstó para que se les confiriera un tratamiento diverso, tanto de quienes habían adquirido el derecho, como de quienes estaban lejos de cumplir los requisitos pensionales establecidos, ya fuera por los regímenes derogados o por el nuevo. El legislador optó, entonces, por configurar un régimen de transición, regulado así por el artículo 36 de la Ley: “Artículo 36.- Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 10 Esto es, al 1° de abril de 1994 como regla general, y al 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal,

según el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. Expediente T-1914332 10 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no

se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero(1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. Como puede observarse, el inciso 2° del artículo 36 estableció como beneficiarios del régimen de transición a “las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados” (art. 36, inc. 2°, Ley de 1993). Expediente T-1914332 11 Los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho, según el inciso 2°, a que se les aplique el régimen anterior al cual hubieran estado ‘afiliados’, sólo en cuanto a “[l]a edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” (art. 36, inc. 2°, Ley 100 de 1993). El inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue demandado ante la

Corte poco tiempo después de su expedición, en parte, por no respetar los derechos adquiridos de quienes no cumplían con los requisitos para tener el status jurídico de pensionados. Pero la Corte desestimó las peticiones y diferenció el caso de quienes eran pensionados y el de quienes tenían la expectativa legítima de serlo, y dijo refiriéndose al régimen de transición: “[a]dviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo”11 Eso significa que a los beneficiarios del régimen de transición es válido aplicarles el régimen anterior en cuanto se refiere a “ [l] a edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” (art. 36, inc. 2°, Ley 100 de 1993). Por lo tanto, como decía explícitamente el mismo artículo: “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley” (art. 36, inc. 2°, Ley de 1993). 4.2. Ahora bien, la regulación del artículo 36 ha suscitado diversas discrepancias interpretativas. Una de ellas se relaciona directamente con el

caso ahora decidido por la Corte Constitucional, la cual puede formularse mediante la siguiente pregunta: ¿cuál ingreso base de liquidación (IBL) debe aplicarse a quienes sean beneficiarios del régimen de transición: el de las leyes anteriores o el de la Ley 100 de 1993? 4.2.1. En primer lugar, el legislador de 1993 trató de responder a ésta pregunta en el mismo artículo 36, con el inciso 3°, que decía expresamente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo