CC - T1229-2008

SENTENCIA T-1229/08

(Diciembre 5, Bogotá DC) ACCION DE TUTELA-Medio de defensa judicial LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Incorporación, permanencia y garantía de traslado de sus afiliados SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia de entidades que prestan el servicio SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio DERECHO AL TRASLADO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUDRequisitos de permanencia DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneración por impedir a usuario traslado de EPS

DERECHO DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental

Referencia: Expedientes Acumulados T-1683850 y T-1684657.

Accionantes: Maria Amparo Montaño, Alonso Arias Betancourt.

Accionados: Humanavivir y Otro, Seguro Social EPS.

Fallo objeto de Revisión: Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín y Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, Valle (no impugnadas), respectivamente.

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Pretensión de los accionantes.

Expediente T-1683850 y acumulado. 2 1.1. Caso T-1683850. La señora Maria Amparo Montaño1 presentó acción de tutela contra Humanavivir y Susalud EPS, por considerar que tales entidades han amenazado sus derechos y los de su hija menor de edad a la salud, vida, integridad, libertad e igualdad. Aducen que Humanavivir no ha autorizado el traslado de su grupo familiar a la EPS Susalud, - al que alega tener derecho en los términos de ley -, impidiéndosele a ella y a su grupo familiar, acceder a los servicios del POS; estima que esta situación pone en peligro los derechos invocados, teniendo en cuenta que su hija padece de asma y ella tiene una afección de la tiroides que debe ser tratada, y hasta el momento, a pesar de estar cotizando en debida forma, han sido excluidas de los servicios de salud del Plan Obligatorio por las dos entidades acusadas. Solicita por lo tanto, que se haga efectivo su traslado a Susalud EPS y que se les permita acceder a los servicios médicos básicos a los que tienen derecho. 1.2. Caso T-1684657 El señor Alonso Arias Betancourt, -ciudadano de 62 años de edad con problemas cardiacos-, considera que el Seguro Social ha puesto en peligro sus derechos a la integridad, a la salud en conexidad con vida y su derecho a la libre elección, al negársele un traslado previamente autorizado por esa entidad desde noviembre de 2006 a la EPS Saludcoop, con el argumento de que el Seguro Social había suspendido ese derecho para todos sus afiliados debido a la revocatoria de su

certificado de funcionamiento como EPS, hasta tanto se cree y entre operar la nueva entidad que prestará el servicio correspondiente. El actor solicita que se le respete y autorice su traslado a Saludcoop EPS, porque: (a) cumple los requisitos de ley; (b) su solicitud de cambio de EPS fue avalada por Saludcoop EPS y el ISS desde noviembre de 2006, esto es antes de cualquier directriz en contrario del Seguro Social en el 2007; (c) inició un tratamiento de hipertensión con ocasión de un preinfarto que sufrió en Saludcoop EPS, entidad que lo estaba atendiendo en debida forma y le estaba realizando el tratamiento; y (d) el Seguro Social no tiene servicios del nivel que él requiere en el municipio de Sevilla, Valle, en donde reside. En mérito de lo anterior, exige que se le permita continuar con su vinculación a Saludcoop y que se desestime la decisión del Seguro Social de negar su traslado por las razones indicadas.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. Caso T-1683850. 2.1.1. Respuesta de Susalud EPS. 1Actuando en nombre propio y como agente oficiosa de su esposo, Juan Bautista Betancur que estaba viajando, y en representación de su hija, Claudia Marcela Mira Montaño. Expediente T-1683850 y acumulado. 3 Susalud EPS afirmó en su defensa, que la peticionaria y su hija hicieron parte de esa entidad como miembros del grupo familiar del señor Juan Bautista Betancur desde octubre de 2006, y por un término de un mes solamente. En efecto, como

Humanavivir EPS no autorizó su traslado de manera definitiva, esa EPS debió respetar la decisión de esa entidad y no pudo proceder a acreditar la afiliación de esas usuarias, que todavía están activas en la base de datos de Humanavivir EPS. Por lo tanto, le corresponde a esa entidad asumir y responder por los servicios de salud correspondientes. Señala entonces esa EPS, que hasta tanto Humanavivir EPS no expida la autorización para el traslado, Susalud EPS no puede reconocer la afiliación de la peticionaria y de su núcleo familiar. Además, las razones que motivaron a Humanavivir EPS a negar el traslado, deben ser acreditadas por esa específica entidad. De esta forma y por las razones indicadas, Susalud EPS concluye que no ha puesto en peligro los derechos a la salud, libertad o igualdad de la accionante y de su núcleo familiar. 2.1.2. Respuesta de Humanavivir EPS. Humanavivir EPS por su parte, envió extemporáneamente su contestación. El escrito no pudo ser tenido en cuenta por el juez de instancia debido a que se allegó con posterioridad a la sentencia de primera instancia. 2.2. Caso T-1684657. 2.2.1. Respuesta del Seguro Social. Para el Seguro Social, no hay vulneración de los derechos fundamentales del señor Alonso Arias Betancourt, dado que le están prestando adecuadamente los servicios médicos del nivel que él requiere en el Hospital Centenario de Sevilla, Valle. La decisión de no autorizar su traslado a Saludcoop EPS, está fundada además, en la normativa expedida por la Superintendencia Nacional de Salud

sobre el particular y el Decreto 055 de 2007. En efecto, sostiene el Seguro Social que mediante Resolución No 028 del 15 de enero de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud decidió revocar el certificado de funcionamiento como EPS otorgado a esa entidad, actuación que fue confirmada mediante Resolución No 263 de marzo de 2007. De acuerdo con tales actos, “el grupo poblacional afiliado a la EPS del ISS continuará recibiendo de ella los servicios a que tienen derecho hasta tanto se garantice su traslado efectivo a una o varias EPS nuevas o existentes según sea el caso, en los términos del Decreto 055 de 2007 o las normas que modifiquen, contemplen o adicionen”. Por tal razón, la entidad concluye que como está suspendido por el momento el derecho a la movilidad de sus afiliados dentro del sistema, hasta tanto emerja la nueva EPS que va a reemplazar los servicios que esa entidad presta, - cuando se defina la situación jurídica de esa nueva entidad en atención al Decreto 055 de 2007 -, se le dará a los afiliados del Seguro Social un término de 45 días para que escojan la nueva entidad a la que desean trasladarse, Expediente T-1683850 y acumulado. 4 situación que a juicio de esa EPS justifica la negativa de traslado del peticionario.

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. Caso T-1683850. 3.1.1. El señor Juan Bautista Betancur Puerta, - cotizante del grupo familiar al que pertenece la señora Maria Amparo Montaño y su hija Claudia, en calidad de beneficiarias -, es pensionado del FOPEP y afiliado a la EPS Humanavivir2

desde el 20033. Solicitó a esa entidad su traslado a Susalud EPS en el 2006, alegando mal servicio4. El paso a la nueva entidad, no obstante, le fue denegado por Humanavivir, sin que esa entidad presentara razones específicas para su decisión negativa5. En comunicación del 31 de octubre de 2006, Susalud EPS le informó al señor Juan Bautista Betancur que el resultado del proceso de movilidad era negativo, porque el traslado no había sido autorizado por Humanavivir EPS. No obstante esa entidad no explicó el por qué de la decisión6. 3.1.2. En noviembre 14 de 2006, Susalud EPS certifica que el señor Juan Bautista Betancur, como Jefe de grupo familiar mencionado, estuvo vinculado a esa EPS desde el primero de octubre de 2006 hasta el 30 de octubre de 2006 y que fue desafiliado por traslado no aceptado. Según ese documento, el estado de la afiliación con la entidad a esa fecha era: “no puede acceder a los servicios del POS”7. Humanavivir EPS por su parte, el 14 de noviembre de 2006, certifica que el cotizante y su núcleo familiar se afiliaron a esa entidad en mayo de 2003 y se retiraron de esa EPS en febrero de 2006. El estado de afiliación que se indica para ese núcleo familiar es: “Retiro por Novedad”8. 3.1.3. En atención a esta situación, el señor Betancur Puerta presentó acción de tutela contra Humanavivir EPS en diciembre de 2006. Esa actuación, sin embargo, fue decidida negativamente por el fallador de la tutela en esa

oportunidad, por carencia actual de objeto. Según información aportada al proceso por Humanavivir EPS, esa entidad afirmó haber resuelto la situación y realizado los ajustes correspondientes con Susalud EPS, mediante Acta PR7592006 del 17 de noviembre de 2006, en donde afirma que Susalud asumiría en adelante la responsabilidad de ese grupo familiar. El fallador de 2Folio 27 cuaderno 1. Formulario de afiliación del Señor Juan Bautista Betancur Puerta y su grupo familiar a Humana vivir EPS. En él aparecen como beneficiarias su esposa y su hija. 3Folio 21, cuaderno 1. Certificado Humanavivir EPS de noviembre de 2006. 4Folio 25, cuaderno 1. Carta del señor Juan Betancur Puerta dirigida a Humana Vivir y recibida por esa entidad en mayo de 2005, en la que solicita desafiliación por la indebida prestación del servicio, ya que en una situación de urgencias no fueron atendidos porque esa EPS no estaba pagando a las clínicas, los servicios médicos correspondientes. 5Afirmación de la tutela. Folio 1, cuaderno 1. 6 Folios 19, 20, 29, cuaderno 1. 7 Folio 17, cuaderno 1. 8 Folio 21, libro 1. Expediente T-1683850 y acumulado. 5 instancia consideró entonces que a partir de esa fecha y en virtud de esa información, los peticionarios se verían cobijados por los servicios médicos de Susalud EPS9. El 15 de diciembre de 2006, Humanavivir EPS informó al señor Juan Bautista Betancur Puerta, en consecuencia, lo siguiente: “Se procedió a

dar alcance al acta de definición PR7592006 del día 17 de noviembre de 2006 con la EPS Susalud, para que se efectué el ajuste correspondiente y sean ellos quienes brinden a usted y a sus beneficiarios, los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud” (Carta. Folio 30, libro 1). 3.1.4. Ahora bien, el esposo de la señora Montaño viajó a Estados Unidos por un periodo corto de tiempo, y tanto ella como su hija menor10 se encontraron con que Susalud EPS les negó nuevamente la prestación de los servicios médicos supuestamente reconocidos desde noviembre de 2006, bajo el argumento de que el traslado de EPS no había sido finalmente autorizado por Humanavivir. Por tal razón, decidieron interponer una nueva tutela fundada en esta nueva denegación del servicio, dado que ninguna de las dos entidades a la fecha de interposición de la acción, - junio de 2007 -, les quiso prestar el tratamiento médico requerido, ni a ella, que tiene problemas de tiroides, ni a su menor hija que sufre de asma, a pesar de estar cotizando debidamente al POS11. 3.1.5. En comunicado expedido en abril 16 de 2007, Susalud EPS certifica sobre el estado del núcleo familiar en el Sistema y su situación particular a la fecha, lo siguiente: “Estado de la Afiliación: No puede acceder a los servicios del POS.

Causa Estado de Afiliación: Desafiliado por traslado no aceptado.

Fecha de Ingreso a Susalud: 01-10-2006

Fecha de Retiro laboral Susalud: 30-10-2006”. (Folio 23, cuaderno 1).

3.1.6. Por su parte, en contestación extemporánea a la presente tutela, Humanavivir EPS12, informó lo siguiente: “(…) Humanavivir EPS al revisar sus bases de datos pudo establecer que Juan Bautista Betancur y su grupo familiar NO SON NUESTROS USUARIOS, en virtud de que el ACCIONANTE SE ENCUENTRA RETIRADO Y AUTORIZADO SU TRASLADO para la EPS SUSALUD, conforme al acta No PR75920006 del 17 de noviembre de 2006. Como lo establece el ordenamiento jurídico, Humanavivir EPS, publicó en el diario el Colombiano el sábado 14 de octubre de 2006, una notificación informando del cierre de operaciones en el departamento de Antioquia y que los usuarios serían trasladados a Colmédica EPS y que contaban con 45 días para 9 Copia del fallo de tutela del Juzgado Treinta Penal Municipal con función de garantías de Medellín. Folio 7, cuaderno 1. 10 Folio 13, cuaderno 1. 11 Afirmación de la tutela. Folios 1 a 6, cuaderno 1. 12 Folios 57 a 60, cuaderno 1 Expediente T-1683850 y acumulado. 6 elegir otra EPS o si no serían cedidos automáticamente (…). Adicionalmente Humanavivir EPS no se encuentra brindando servicios en la ciudad de Medellín, lo anterior, por cuanto se realizó cierre de operaciones en esa entidad territorial”. (Subraya fuera del original). 3.1.7. Por lo tanto, ninguna de las dos entidades está prestando los servicios médicos del POS al núcleo familiar enunciado, y Humanavivir EPS ni siquiera se encuentra brindando sus servicios en la ciudad de Medellín.

3.2. Caso T-1684657 3.2.1. El señor Alonso Arias Betancourt se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde agosto 26 de 1995 en calidad de pensionado13. 3.2.2. El actor presentó en noviembre de 2006 solicitud de traslado del Seguro Social a Saludcoop EPS, empresa promotora que en diciembre de 2006 le comunicó al actor lo siguiente: “En esta oportunidad nos permitimos informarle que en virtud de lo estipulado en el Decreto 1703 de 2002 procedimos a notificar al ISS, su actual Entidad Promotora de Salud, acerca de su solicitud de trasladarse con nosotros, ante lo cual esa EPS nos informó que dicha solicitud de traslado es autorizada y a partir del próximo 2007, 01, 01 recibiremos el monto de sus cotizaciones y seremos los responsables de la prestación de los servicios de salud suyos y de su grupo familiar”. (Constancia. Folios 3 y 26, cuaderno 1. Subrayas fuera del original). 3.2.3. Saludcoop EPS, en febrero de 2007, sin embargo, le informó al peticionario que se encontraba reportado en el Sistema como multiafiliado por vinculación simultánea en Saludcoop y el Seguro Social, por lo que en adelante el ISS “ser[ía] la entidad responsable de garantizar la prestación del servicio a cada uno de los usuarios mencionados” y por lo tanto es allí “donde deberá seguir realizando los aportes en salud”14. 3.2.4. Según varios formularios adjuntos al expediente, el actor fue remitido por el Seguro Social al Hospital Departamental Centenario de Sevilla, en el 2006, en

donde le abrieron Historia Clínica y le revisaron su evolución clínica15. El actor sin embargo, adjuntó fórmulas médicas de Saludcoop EPS de febrero, mayo y junio de 2007, en las que le hacen entrega de medicamentos para su dolencia cardiaca y refieren que está siendo atendido por su enfermedad16. El Hospital Departamental Centenario de Sevilla, certificó el 30 de mayo de 2007, lo siguiente: “(...) revisada la Historia Clínica del Señor Alonso Arias (...), aparece atendido en nuestra institución como afiliado del Seguro Social en las siguientes fechas: 1. El 7 de octubre de 2006, consulta medicina general por 13Folio 30, cuaderno No1. 14Folio 4, libro 1. 15 Documentos de noviembre y diciembre de 2006 respectivamente. Folios 21 y 22, libro 1. 16 Folios 23, 24 y 25, cuaderno 1. Expediente T-1683850 y acumulado. 7 urgencias.// 2 El 27 de noviembre consulta medicina general y // el 26 de diciembre de 2006, consulta especializada de medicina interna. (…) Después del 26 de diciembre de 2006, no aparecen otras atenciones del paciente”. (Folio 28, libro 1). 3.2.5. El demandante sostiene que se le está negando la posibilidad de continuar su tratamiento en Saludcoop EPS y que la decisión del Seguro Social es infundada, porque su solicitud de traslado es anterior a los actos administrativos que impiden la movilidad de las personas afiliadas al Seguro Social, por lo que solicita que se le respete el traslado autorizado por el Seguro Social.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión (única instancia).

4.1. Caso T-1683850. El Juzgado Doce Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Medellín, el 16 de junio de 2007, declaró improcedente la tutela de la referencia, fundado en los siguientes argumentos: - La señora Maria Amparo Montaño, en su calidad de beneficiaria de su esposo, el señor Juan Bautista Betancur Puerta, no ha reunido todos los requisitos para trasladarse de Humanavivir EPS a Susalud EPS, dado que la primera entidad le negó el traslado, situación que debió haberse producido por razones de orden legal. Por lo tanto, no existe vulneración de ningún derecho fundamental de los accionantes, ya que si lo desea, puede intentar nuevamente su traslado pero atendiendo las condiciones de ley. - Además, el cotizante y su grupo familiar aún continúan afiliados a Humanavivir EPS, y el FOPEP como empleador, está cancelando esos dineros a esa entidad, por lo que no hay amenaza o violación de los derechos de la peticionaria o de su núcleo familiar, ya que la familia puede acceder libremente a los servicios de salud que presta esa entidad. 4.2. Caso T-1684657. El Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, Valle, el 7 de junio de 2007, denegó las pretensiones del actor, por considerar que éste cuenta con la justicia ordinaria para ventilar sus conflictos contra la EPS del Seguro Social y por estimar que no existe perjuicio irremediable alguno en contra del actor, que justifique la tutela. A juicio del fallador, el Seguro Social le está prestando el tratamiento médico al

ciudadano a través del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle, por lo que no existe afectación alguna de los derechos fundamentales invocados. El demandante por su parte, - en un escrito presentado al juez de instancia en el que solicita la remisión del proceso a la Corte Constitucional -, afirma lo siguiente: “[N]o creo que para mi status de pensionado en que estoy cotizando Expediente T-1683850 y acumulado. 8 mensualmente una cantidad, se me de la posibilidad de escoger una EPS. La alternativa del hospital que usted, señora Jueza, me ofrece como solución no viene al caso, ya que puedo obtener [los servicios del Hospital] sin necesidad de estar cotizando (...). Como cotizante tengo derecho a una EPS y el hospital no es una EPS (...). Hace cerca de año y medio el Seguro Social me programó dos cirugías en la ciudad de Pereira y por circunstancias ajenas a mí, éstas se fueron prorrogando hasta que se hicieron casi imposibles. Hoy en día tuve que hacérmelas por mi cuenta. En este momento me tienen en el limbo hasta el punto en que no sé a que EPS pertenezco y qué derecho tengo. Entiendo que la Corte Constitucional defiende que el que se halle en este dilema debe ser atendido por la EPS donde fue atendido últimamente, pero debe ir con carta de aceptación de la misma. (...) Si ese despacho considera improcedente hacer lo pertinente para solicitar mi traslado de EPS, ruego a la señora Juez me diga a qué instancia debo acudir para solicitarlo o que se haga remisión a la Corte Constitucional de la tutela”. (Folio 48, cuaderno 1).

• Mediante Auto de Sustanciación No 0332 de junio 20 de 2007, el juzgado de instancia aclaró la sentencia anterior indicando que la competencia para conocer de los casos relacionados con la seguridad social corresponde a la justicia ordinaria del trabajo, de acuerdo con el “artículo 2 del C.P.T y S.S.”. (Folio 51, libro 1).

5. Consideraciones previas. Trámite y pruebas en sede de revisión. 5.1. Mediante Auto del 14 de diciembre de 2007, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional17 solicitó pruebas a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Protección Social con el propósito de establecer para el caso del señor Alonso Arias Betancourt, si esas entidades tenían prevista una fecha clara y definitiva para la creación y consolidación de la nueva EPS estatal que recibiría a los afiliados del Seguro Social, así como el término de duración eventual de la suspensión de la movilidad en que se encontraban los usuarios del ISS y si existía un plan de contingencia que permitiera los traslados dentro del sistema, mientras se definía la situación particular del Seguro Social EPS. 5.2. Con ocasión de dicha solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud respondió el 21 de enero de 200818, lo siguiente: “Respecto a dicho interrogante debe manifestar la Superintendencia (…) que cuando esta entidad tomó la decisión de revocarle al Instituto de los Seguros Sociales mediante la Resolución No 028 de 15 de enero de 2007 la licencia de funcionamiento como entidad promotora de salud, el derecho de traslado de aseguradora no sufrió

mayor restricción, debiendo ser autorizadas todas aquellas solicitudes que cumpliendo con los requisitos legales, hubieran sido presentadas antes de que la decisión adoptada por la Superintendencia adquiriera firmeza, esto fue hasta el día 18 de julio de 2007. 17Por Acuerdo 03 de 2007, la Sala Plena de la Corte Constitucional modificó la integración de las Salas de Revisión a partir de enero de 2008, por lo que al Magistrado Ponente le corresponde decidir actualmente en la Sala Quinta, mencionada. 18Folios 34 a 41, cuaderno No 2. Expediente T-1683850 y acumulado. 9 Luego de que la Resolución No 028 del 15 de enero de 2007 quedó ejecutoriada, la movilidad de los usuarios quedó sujeta a lo previsto sobre la materia en el Decreto 55 del 15 de enero de 2007, modificado por el Decreto 2713 de 2007, el cual estableció [el procedimiento de afiliación a prevención 19 ]. (…) Quedando entonces la movilidad de los usuarios del Instituto de Seguros Sociales, sujeta al traslado a prevención que se efectúe. La Superintendencia (…) en su momento se pronunció sobre el particular, mediante la Resolución No 263 de 2007, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la resolución 028 de 2007, (…) advirtiendo que el Seguro Social debía continuar garantizando la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, momento en el que se anotó lo siguiente: “DISPONER que, de conformidad con lo establecido en la

normatividad vigente y con el CONPES (…) el grupo poblacional afiliado a la EPS del ISS continuará recibiendo de ella los servicios a que tiene derecho hasta tanto se garantice su traslado efectivo a una o varias EPS nuevas o existentes según sea el caso, en los términos del decreto 055 de 2007 o las normas que lo modifiquen, complementen o adicionen. Siendo así las cosas, y estando el derecho de libre elección pendiente para ser ejercido dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al traslado que se efectúe a prevención, la Superintendencia Nacional de Salud se ha ocupado de adelantar un seguimiento mensual al ISS para de esa forma garantizar que la atención a los afiliados sea óptima mientras se surte el traslado al que se hizo referencia”. (Subrayas fuera del original). 5.3. Con respecto al tiempo previsto de suspensión de la movilidad mientras se crea la nueva EPS, la Superintendencia Nacional de Salud explicó que como entidad encargada del desarrollo de actividades de inspección y vigilancia al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, le compete en virtud del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, entre otras funciones, la de autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado20. Sin embargo, tal autorización sólo es posible, cuando sea verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos por las normas jurídicas para el efecto21. En el caso de las Cajas de Compensación Familiar que se agruparon para crear la Nueva EPS S.A., que reemplazará al ISS, se tiene que ellas presentaron

solicitud de autorización de funcionamiento ante la Superintendencia Nacional de Salud el 9 de octubre de 2007. Como resultado del análisis de los requisitos legales exigidos, se le comunicó a la Nueva EPS el 12 de octubre de 2007, que 19En el artículo 4º del Decreto 55 de 2007, modificado por el Decreto 2713 de 2007 se dice lo siguiente sobre el traslado excepcional a prevención: “(…) 2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de ocho (8) meses, contado a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos o intervenciones que se encuentren autorizados”. Este decreto fue modificado recientemente por el Decreto 781 de 2008. 20Ver igualmente el Decreto 1018 de 2007, artículo 6º. 21Ver el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3º del Decreto 1485 de 1994, entre otras normas. Expediente T-1683850 y acumulado. 10 no era posible concederle la autorización para administrar los recursos del

Sistema, por inobservancia de los requisitos mínimos que exige la ley22. El 17 de diciembre de 2007, la Nueva EPS S.A. radicó ante la Superintendencia, información tendiente a corregir los inconvenientes que habían originado la negativa de autorización de funcionamiento, información que fue complementada los días 10 y 16 de enero de 2008. Del análisis realizado, se observó que no se acompañaron los soportes necesarios para sustentar las afirmaciones efectuadas, situación que se le informó al representante legal de la Nueva EPS junto con otras observaciones preliminares, el 18 de enero de 2007. Con fundamento en estos hechos, concluyó ese organismo de control, lo siguiente: “Como es posible advertir, la Superintendencia Nacional de Salud, se ha ocupado de analizar la información presentada, con celeridad y de la manera más cuidadosa posible, sin que hasta el momento, sea posible referirnos con certeza a la fecha en que será autorizada para funcionar la Nueva EPS S.A., al depender dicha decisión de la diligencia con que la nueva EPS acredite los requisitos mínimos para operar”. (Subrayas fuera del original). 5.4. El Ministerio de Protección Social, por su parte, afirmó en lo referente a las inquietudes de la Corte23 que: - El Decreto 055 de 2007, modificado por el Decreto 2713 del mismo año, en su artículo 4º, dispuso el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención, entendido como el traslado en bloque de todos los afiliados de la EPS por revocatoria de la autorización de una entidad promotora de salud

pública o donde el Estado tenga participación, para que se les garantice la continuidad en la prestación de los servicios de salud a los afiliados. Surtido el traslado, y en virtud del derecho a la libre elección, el afiliado puede moverse a cualquier otra entidad. Esas normas prevén que la EPS objeto de la medida de revocatoria, cuenta con un término máximo de ocho (8) meses, a partir de la fecha en que queda en firme el respectivo acto administrativo, como “plazo máximo para que el traslado a prevención se produzca y entre a operar la nueva EPS, [que] es el 1º de mayo de 2008”. Momento a partir del cual es posible, dentro de un término, ejercer el derecho a la libre escogencia (Art. 4º del Decreto 055 de 2007), que ocurre 45 días después del último aviso a los afiliados24. 22Afirma la Superintendencia que del estudio de la información aportada se determinó que la entidad no cumplió con el requisito correspondiente al patrimonio mínimo y resultó imposible efectuar el cálculo del margen de solvencia con la información suministrada. Igualmente, el estudio de mercado no cumplió con las especificaciones exigidas, al corresponder a un trabajo efectuado por otra autoridad. 23 Folios 47 a 57, cuaderno No 2. 24Artículo 4º Decreto 055 de 2007: “Para garantizar la libre elección en el sistema General de Seguridad Social en Salud, tan pronto el traslado se haga efectivo, la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados trasladados, deberán informarles, como mínimo, dos veces, dentro de los cinco(5) días calendario

siguientes, contados a partir del traslado efectivo en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días calendario a Expediente T-1683850 y acumulado. 11 A su vez, manifestó el Ministerio que el mecanismo de la “afiliación a prevención”, es una actividad reglada, regulada mediante los Decretos 055 y 2713 de 2007. El término a prevención, caracteriza la naturaleza de la afiliación que se realiza, pues se refiere a un instante de interinidad mientras el afiliado adopta su decisión, con el fin de evitar que los afiliados queden desprotegidos. Por lo tanto, ese mecanismo “en nada vulnera el derecho a la libre escogencia que a favor de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud consagró la Ley 100 de 1993”, en la medida en que “una interpretación simplista de la libre escogencia descansaría todo el peso de la misma en la decisión del usuario pero, sin duda, este derecho sólo puede ser realizado en el momento en que subyace un ambiente adecuado para su ejercicio. De lo contrario, estaríamos en presencia de un claro eufemismo de libertad de elegir sin libertad en (sic) los que se puede elegir”. Por ende, según ese Ministerio, en condiciones normales de operación del Sistema, el traslado se produce cuando luego de transcurrido un periodo legal mínimo de perma