CC - T1238-2004

Sentencia T-1238/04

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales de procedencia FUERO INDIGENA-Concepto FUERO INDIGENA-Elementos El fuero indígena comprende dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. De acuerdo con la jurisprudencia, para establecer el fuero es necesario tener en cuenta también el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva, así como la naturaleza de los comportamientos que son objeto de juzgamiento. FUERO INDIGENA-Requisitos del elemento subjetivo En relación con el elemento subjetivo, destaca la Corte que el aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos. Por ello no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia como presupuesto, junto con los demás, para la procedencia del fuero. Es necesario, además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una comunidad y vivía según sus usos y costumbres. COMUNIDAD INDIGENA-Diferentes tratamientos en asuntos penales El ordenamiento jurídico contempla tres posibilidades para el tratamiento de los asuntos penales en los que el sindicado sea un indígena: En primer lugar, está el

fuero especial indígena que se deriva de la Constitución, del cual, sin embargo, como se ha visto, el elemento étnico es sólo una condición parcial; en segundo lugar, en el ordenamiento penal está prevista la inimputabilidad por diversidad sociocultural, y, finalmente, también puede aplicarse, como causal de exclusión de la responsabilidad, el error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, caso en el cual la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable. FUERO INDIGENA-Criterios para determinar el elemento territorial COMUNIDAD INDIGENA-Condiciones para el ejercicio de funciones jurisdiccionales La Constitución habilita a las autoridades de los pueblos indígenas para el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. Para que tal habilitación pueda hacerse efectiva, se requiere, en primer lugar, que las autoridades tradicionales estén debidamente conformadas y en capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con sus propias normas y procedimientos. Esto es, una comunidad indígena asentada en un determinado territorio debe contar con autoridades tradicionales que ejerzan funciones de control social como presupuesto para la procedencia de la jurisdicción indígena. La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para si el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los hechos de acuerdo con sus usos tradicionales. JURISDICCION INDIGENA-Condiciones de procedencia En síntesis, para que proceda la jurisdicción indígena se requiere que la conducta

que pretende someterse a su conocimiento pueda ser reconducida a un ámbito cultural, en razón de la calidad de los sujetos activos y pasivos, del territorio en donde tuvo ocurrencia, y de la existencia en el mismo de una autoridad tradicional con vocación para ejercer la jurisdicción de acuerdo con las normas y procedimientos de la comunidad. VIA DE HECHO-Por falta de oportunidad para que se planteara el conflicto de jurisdicciones Como se ha señalado, a partir de lo manifestado por el defensor de oficio en la audiencia de juzgamiento, el juez penal habría podido abrir, de manera extraordinaria, una oportunidad para que se plantease el conflicto de jurisdicciones. El no haberlo hecho así configura una vía de hecho que daría lugar a que en sede de revisión se brindase esa oportunidad extraordinaria para que se plantee el conflicto de jurisdicciones, lo cual impondría, a su vez, que se dejase sin efecto todo lo actuado por la justicia ordinaria penal y el asunto se remitiese al Consejo de la Judicatura para que se resolviese el conflicto de jurisdicciones. Ello, sin embargo, tal como para una situación similar se puso de presente por la Corte en la Sentencia T-728 de 2002, podría tener un impacto negativo sobre la oportunidad y eficiencia de la administración de justicia, en el evento en el que la decisión final estuviese del lado de la jurisdicción ordinaria, la cual tendría, entonces, que repetir todo lo actuado. En tal caso, señaló la Corte, la prudencia indica que lo adecuado es que en sede de revisión se pase directamente a

establecer si están dados los presupuestos para que proceda el fuero indígena, para que, si ellos no se cumplen, se confirmen las decisiones proferidas por los jueces penales ordinarios y, por el contrario, si concurren los elementos del fuero indígena, se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y a la autonomía indígena, se deje sin efecto todo lo actuado por la jurisdicción penal ordinaria y se ordene la entrega del indígena y de las pruebas obrantes en el expediente, para que sea juzgado de acuerdo con las normas y procedimientos de su comunidad. JURISDICCION INDIGENA-Aplicación en conflictos interculturales

Referencia: expediente T-706811

Accionante: Saulo Botina Fandiño

Demandado: Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Asís,

Putumayo

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-706811 instaurado por Saulo Botina Fandiño contra el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, Putumayo.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Saulo Botina Fandiño, obrando a través de apoderado, presentó, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, acción de tutela en contra del Juzgado Promiscuo

del Circuito de Puerto Asís, Putumayo, por una presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, por cuanto considera que el juzgado, al no declarar la nulidad de lo actuado en el proceso penal que se le seguía, por falta de competencia, y al no ordenar remitir las diligencias a las autoridades del pueblo Cofán para que se adelantara el juzgamiento en aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena, incurrió en una vía de hecho.

2. Información a los demandados y a terceros eventualmente afectados Mediante auto del 19 de noviembre de 2002, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto decidió admitir la demanda y correr traslado de la petición de amparo al señor Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, a fin de que si lo estimaba oportuno procediese a descorrerlo e invocase las pruebas que quisiera hacer valer.

Dispuso así mismo el Tribunal que el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Asís y/o el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, “... como quiera que se afirma que el convicto Botina Fandiño, se encuentra recluido en la Penitenciaría Nacional San Isidro, del Distrito Judicial de Popayán, por el medio más ágil y dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la solicitud, remitirá con destino a este despacho, copia de la resolución acusatoria y de la sentencia o sentencias proferidas contra el accionante Saulo Gil Botina Fandiño por el delito de homicidio a que se refiere el contenido de la petición [de tutela] ...”.

Se ordenó, además, en el mismo auto, enterar a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. El contenido del anterior auto se comunicó por la Secretaría de la Sala del Tribunal a la apoderada del accionante, al Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Asís y al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán.

3. Oposición a la demanda El Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, mediante escrito de 20 de noviembre de 2002, descorrió traslado de la acción de tutela de la referencia, aportando la relación de algunos elementos fácticos y copia tanto de la resolución de acusación, como de la sentencia dictadas contra Saulo Gil Botina Fandiño en noviembre 15 de 1995 y marzo 25 de 1998, respectivamente.

2. Los hechos 2.4. El 19 de febrero de 1983, en la localidad de Puerto Colón – San Miguel, Departamento del Putumayo, SAULO GIL BOTINA dio muerte con arma de fuego a ELEUTERIO CRIOLLO DESCANCE y causó heridas en una pierna a JAIME QUETA CRIOLLO. Todas estas personas residían en la vereda El Ají, San Miguel, Municipio de Puerto Asís. 2.5. Con base en la denuncia verbal que por los anteriores hechos presentó Jaime Quetá Criollo, el Juzgado Cuarto Promiscuo Territorial de Puerto Asís decidió abrir investigación penal, decretar algunas pruebas y oír en indagatoria a Saulo Gil Botina, quien se encontraba retenido e incomunicado.

2.6. Notificado de la anterior determinación, Saulo Gil Botina solicitó que se le designase defensor de oficio y manifestó que posteriormente constituiría apoderado. 2.7. El veintisiete de febrero de 1983 Saulo Gil Botina rindió versión en indagatoria por los delitos de homicidio y lesiones personales. Ese mismo día designó apoderado judicial. En su indagatoria expresó que el día de los hechos se encontraba en Puerto Colón-San Miguel a donde había acudido para hacerse examinar de un indígena, puesto que se encontraba enfermo de gravedad. Agregó que el indígena le había manifestado que el origen de su enfermedad estaba en un mal que le habían hecho otros indígenas como para matarlo, y que al salir, aburrido y enfermo, se encontró con las personas que le habrían hecho las brujerías, a quienes les preguntó la razón por la cual le hacían males sin ninguna necesidad. Se produjo entonces un altercado y un forcejeo, y como tales personas siempre solían ir armadas, sacó un revolver y les disparó, con las consecuencias conocidas. 2.8. Mediante providencia de marzo 4 de 1983 el Juzgado Cuarto Promiscuo Territorial de Puerto Asís decretó la detención preventiva de Saulo Gil Botina. 2.9. En el proceso se recibieron diversos testimonios y, por solicitud del sindicado, se llevó a cabo una ampliación de la indagatoria, sin embargo, pese a la insistencia del juez, por problemas administrativos, se dilató la práctica de la necropsia del occiso. 2.10. El 20 de junio de 1983 el apoderado del sindicado solicitó que se

practicasen algunos careos y que se ordenase la reconstrucción de los hechos, con base en los testimonios que obraban en el expediente. 2.11. El 25 de junio de 1983 se realizó la exhumación y la necropsia en el cadáver de Eleuterio Criollo Descanse. 2.12. El 26 de agosto de 1983 el apoderado del sindicado solicitó que “... se conceda el beneficio de excarcelación caucionada a mi patrocinado, habida cuenta de que se halla vencido el término de 180 días de privación efectiva de su libertad, y no se ha calificado el mérito del sumario.” Puso de presente que se encontraba pendiente la práctica de la prueba de reconstrucción de los hechos y los careos solicitados, razón por la cual no era procedente cerrar la investigación. 2.13. Mediante providencia de septiembre 20 de 1983, el Juzgado Primero Superior de Pasto resolvió dejar en libertad provisional a Saulo Gil Botina Fandiño, previa suscripción de un acta de presentaciones periódicas cada 15 días al juez del lugar donde fije su residencia, y depósito de una caución de dos mil pesos. 2.14. Habiéndose cumplido la anterior providencia, el proceso continuó su trámite orientado a recaudar las pruebas decretadas. Sin embargo, ello no fue posible porque no se pudo ubicar a las personas que debían participar en las diligencias, quienes, al parecer, habían cambiado de lugar de residencia. 2.15. Después de varias vicisitudes procesales, entre las que se cuenta un cambio de legislación procesal y sucesivos cambios de competencia, el 31 de

julio de 1995, la Unidad Especial de Administración Pública Fiscalía Once Seccional (descongestión) de Pasto resuelve declarar cerrada la investigación. De esta decisión se envió comunicación al sindicado y a su defensor, sin que conste que las hubiesen recibido. El asunto se dejó a disposición de las partes para que presentasen los alegatos de conclusión. 2.16. Mediante providencia de 15 de noviembre de 1995 la Fiscalía Once Seccional de Pasto profirió resolución de acusación contra Saulo Gil Botina Fandiño por el delito de homicidio y decidió declarar extinguida la acción penal respecto de los delitos de porte ilegal de armas y lesiones personales. 2.17. La anterior providencia no se pudo notificar al sindicado por cuanto para entonces no residía en Puerto Asís y se desconocía el lugar de su residencia. Tampoco fue posible notificar a su apoderado. 2.18. El cinco de mayo de 1997 la Fiscalía Cincuenta Seccional, teniendo en cuenta que no había sido posible notificar la resolución de acusación al sindicado o a su defensor dispuso que se designase un nuevo defensor de oficio. 2.19. El 7 de Julio de 1997 asumió el conocimiento de la investigación el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa. Cumplidas las ritualidades procesales, el siete de octubre de 1997 tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento, sin la presencia del sindicado y del representante del Ministerio Público. 2.20. En la audiencia la Fiscalía manifestó que existían elementos probatorios suficientes para solicitar sentencia condenatoria y desestimó los argumentos

justificativos que habían sido presentados por el sindicado en su indagatoria. 2.21. El abogado defensor, por su parte, manifestó que para resolver, el juez debía tener en cuenta que tanto el sindicado como las víctimas pertenecían a la etnia indígena de los Cofanes, asentada en esos territorios desde tiempos inmemoriales y que sólo empezó a tener contacto con la cultura occidental a partir de la década de 1960. Expresó que, en ese contexto, el sindicado debía tenerse como inimputable por inmadurez psicológica, según lo preceptuado por el artículo 31 del Código Penal. Y que por consiguiente su conducta no sería ni típica, ni antijurídica, ni culpable. Agregó que, por otro lado, la conducta podría inscribirse en la causal segunda del artículo 40 del Código Penal puesto que cabría afirmar que el sindicado obró por insuperable coacción ajena y que la conducta por él realizada, si bien censurable en nuestra cultura, es justificable desde la perspectiva indígena, porque se trataría de una venganza legítima según sus usos y costumbres, como reacción frente a quienes, en la versión de un curandero tradicional, eran responsables de los grave males que lo afectaban. En consecuencia solicita proferir sentencia absolutoria, “... haciendo la información pertinente a las autoridades indígenas del cabildo de San Miguel, para que aplique la sanción que sea procedente por no existir dolo, por no tener conocimiento y querer”. 2.22. Por razones de competencia, en este estado del proceso, el expediente fue

enviado al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís para fallo. El juez mediante providencia del 25 de marzo de 1998, decidió condenar a Saulo Gil Botina Fandiño a la pena principal de diez años de prisión y a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y prohibición de consumir bebidas alcohólicas por tres años, como responsable del delito de homicidio cometido el 19 de febrero de 1983 en San Miguel, Putumayo. Para tomar su determinación, el juez consideró que estaban plenamente acreditadas en el proceso las condiciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Puso de presente que, como presupuesto de la culpabilidad, debía analizarse la imputabilidad del sindicado. Señaló que si bien se debe tratar como inimputable al indígena que vive de acuerdo con las condiciones de su comunidad, extrañas al sistema occidental, en este caso, el procesado “... no pertenecía a la etnia indígena, como manifiesta la defensa, su declaración expresa desprecio a esos sencillos y respetables congéneres, y de lo conocido de sus ascendientes, no aparece vínculo de raza con la del occiso, aparte claro está del mestizaje ancestral y de siglos que enriquece la raza colombiana.” A partir de la consideración de que el motivo que llevó al acusado a cometer el crimen fue la creencia de que los indígenas la habían hecho brujerías que lo tenían gravemente enfermo, el juez concluyó que “... el enjuiciado al ejecutar el acto que se le imputa, comprendió la ilicitud del hecho y se determinó en el

acto de acuerdo con esa comprensión, voluntariamente omitió el deber de actuar conforme a derecho, pudiendo y debiendo actuar diversamente, es decir obró culpablemente ...”. 2.23. En ejecución del anterior fallo, Saulo Gil Botina Fandiño fue capturado el 5 de agosto de 2002 en el Departamento del Cauca. Por determinación del Juzgado Promiscuo Civil del Circuito de Puerto Asís, fue internado en la Penitenciaría Nacional San Isidro de Popayán, hasta que las autoridades competentes decidiesen el lugar definitivo en donde se purgaría la condena. 2.24. Mediante apoderado judicial, el 13 de noviembre de 2002, Saulo Gil Botina Fandiño interpuso ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto acción de tutela contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, por considerar que le habían sido vulnerados sus derechos al debido proceso y a la defensa técnica. 2.25. Mediante escrito de octubre 31 de 2002 dirigido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y que se acompañó a la demanda de tutela, Querubín Quetá Alvarado, Diomedez Díaz, Ofelia Quetá Alvarado y María Toiqema Jimebiaño, quienes se presentaron como Cacique Cofán, el primero, y como autoridades tradicionales, los demás, manifestaron que coadyuvavan las peticiones presentadas por Saulo Gil Botina Fandiño mediante acción de tutela, para que se le respeten sus derechos como indígena y se remitan las diligencias al Consejo de Ancianos, Casa Indígena del Pueblo Cofán, en la Hormiga

Putumayo, para que sea juzgado de acuerdo con sus costumbres.

3. Fundamento de la acción Manifiesta la apoderada del accionante que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, “... al no declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia y no ordenar remitir a las autoridades del pueblo COFAN las diligencias para que se adelantara el juzgamiento acorde a la competencia jurisdiccional que les corresponde en aplicación a la JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA, incurrió en manifiesta violación al derecho fundamental al DEBIDO PROCESO...”.

Agrega que la actuación del juez accionado resulta contraria a la garantía de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano prevista en la Constitución y que es violatoria del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, porque no se le dio al sindicado un tratamiento que resultara acorde con sus características diversas y sus circunstancias particulares. Expresa que la sentencia atacada “... va en contra de lo dispuesto por los artículos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT ‘sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes’ ratificado por la ley 21 de 1.991”. Señala que a partir de las pruebas que obran en el sumario es posible establecer que existían varios indicios sobre la calidad de indígena de Saulo Gil Botina Fandiño, lo cual habría sido pasado por alto por los jueces que conocieron en las distintas etapas del proceso, quienes no desplegaron actividad alguna orientada a verificarlo, y que de haberlo hecho así, necesariamente el proceso debía haberse remitido a las autoridades de la comunidad indígena a la que

pertenece el sindicado. Pone de presente que la condición de indígena del sindicado fue manifestada por éste desde su indagatoria y que a ella se refirió el defensor de oficio en la audiencia pública, para solicitar la absolución del acusado por considerarlo inimputable. Para acreditar la condición de indígena del accionante acompaña diversas certificaciones de autoridades tradicionales del pueblo COFAN y certificación del Ministerio del Interior, en la cual se hace constar que en el Municipio de la Hormiga, Departamento del Putumayo, “... existe la comunidad indígena Bocana de Luzón, afiliada a la Mesa Permanente de Trabajo por el pueblo Cofán mediante resolución 66 de 6 de agosto de 1998”, y que “... según certificación del Gobernador del Cabildo del 28 de agosto de 2002, el Taita SAULO GIL BOTINA identificado con cédula de ciudadanía 15.560.055 de Puerto Guzmán, es autoridad médico tradicional y se encuentra en el censo de la comunidad .” Expresa que la conducta del sindicado se desarrolló en un contexto cultural indígena, dentro del cual resulta explicable la creencia de que la brujería de que había sido objeto podría conducirlo a la muerte, motivo que lo habría llevado a defenderse en los hechos que fueron objeto del proceso penal. Cuestiona, además, al fallador en el proceso penal, debido a que, sin que existiera averiguación acerca de la condición o no de indígena del acusado, lo descalificó como tal. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela manifiesta que el accionante no cuenta con otro medio de defensa, puesto que ni él ni el apoderado de oficio

que se le asignó en el proceso penal “... asistieron a la Audiencia Pública en la cual se profirió el Fallo correspondiente dentro de la causa penal, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís – Putumayo, por lo tanto no se enteró del mismo y no se le pudo notificar, según consta en el proceso.” Agrega que el accionante sólo se enteró de ese fallo con posterioridad a su captura, ocurrida en agosto de 2002.

6. Pretensión El tutelante pretende que el juez de tutela declare sin validez el proceso surtido en su contra y que se determine que la competencia para el conocimiento del delito por el cual se le juzgó recae exclusivamente en las autoridades tradicionales del pueblo Cofán. En consecuencia, solicita que se remita la actuación al Consejo de Ancianos Indígena del Pueblo Cofán, a través de la Casa Indígena Sede de la Organización Indígena del Pueblo Cofán en La Hormiga, Putumayo, y que se ordene su libertad inmediata.

7. Oposición Mediante comunicación de noviembre 20 de 2002, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís hizo un recuento del proceso penal objeto de la presente tutela y señaló que “[r]evisada la distribución territorial de los cabildos indígenas del Valle del Guamuéz, no aparece la organización indígena del pueblo Cofán; no obstante, nos permitimos solicitar se oficie tanto a la Alcaldía Municipal del Valle del Guamuéz – La Hormiga, como a la Alcaldía Municipal de San Miguel con asiento en el corregimiento de la Dorada, para

que certifiquen si el resguardo Cofán pertenece a su jurisdicción territorial, especificando los límites dentro de los cuales las autoridades indígenas de dicha comunidad ejercen función jurisdiccional.” Agregó el juzgado que, “[a]sí mismo, se solicitará el censo de la población por familias del resguardo Cofán, para establecer si el accionante pertenece a alguno de los resguardos indígenas, lo mismo que el ofendido ...”.

II. TRAMITE PROCESAL

1. Primera instancia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante Sentencia de diciembre 2 de 2002, decidió “Declarar improcedente la tutela interpuesta por Sixto (sic) Gil Botina Fandiño, a través de mandataria, contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, Putumayo.” La Sala basó su decisión en la consideración de que la acción de tutela no cabe contra providencias judiciales, salvo excepcionalmente, cuando haya ocurrido una vía de hecho, circunstancia que no se presentaría en este caso, por cuanto “... se advierte respeto a las garantías y formas procesales debidas al imputado, distante de la alegación de la mandataria de aquél, pues no puede omitirse la motivación del acto jurisdiccional atacado por vía de tutela y que a la sazón así se registra: ‘El procesado, no pertenecía a la etnia indígena, como manifiesta la defensa, su declaración expresa desprecio a esos sencillos y respetables congéneres, y de lo conocido de sus ascendientes, no aparece

vínculo de raza con la del occiso, aparte claro está del mestizaje ancestral y de siglos que enriquece la raza colombiana’.” Agregó la Sala que las circunstancias como la que se ha anotado debieron en su momento ser debatidas en el proceso penal sin que puedan extraerse del mismo para darles un caprichoso enfoque contrario al orden y a la seguridad jurídica.

2. Impugnación La apoderada del accionante impugnó el anterior fallo con base en las siguientes consideraciones: .1. Conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, es viable la acción de tutela contra providencias judiciales cuando ellas constituyan vías de hecho. Constituye una protuberante vía de hecho que se adelante un juicio penal por autoridad que no tiene jurisdicción para ello. .2. La Corte Constitucional ha señalado de manera precisa las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena, para lo cual ha identificado los siguientes factores: a) existencia del cabildo indígena; b) pertenencia a un cabildo indígena de la persona a quien se le imputa el delito investigado; c) El lugar de la ocurrencia del hecho: Que la conducta se haya cometido dentro del territorio del resguardo indígena; d) que el autor del hecho pertenezca a la comunidad indígena. .3. En el caso del accionante, a partir del expediente es posible concluir que se reúnen los presupuestos para la procedencia de la jurisdicción indígena, por cuanto “... no existe duda alguna en relación con la existencia del Cabildo Indígena en la comunidad de los COFANES, además del CONSEJO DE

ANCIANOS O CONSEJO DE MAYORES.” Ello, agrega, indica la existencia de la autoridad que gobierna y juzga el comportamiento de los miembros de sus comunidades, con base en sus propias normas de conducta, encaminadas a proteger esas culturas diferentes a la mayoritaria. Por otra parte, el lugar en donde ocurrió el hecho criminal “... hace parte de la COMUNIDAD INDÍGENA DEL PUTUMAYO – COFANES – TERRITORIO INDÍGENA ANCESTRAL ya que la acción antijurídica se ejecutó en los terrenos de la etnia indígena y que pertenecen al RESGUARDO DE SANTA

HELENA MUNICIPIO DE SAN MIGUEL...”.

En torno al elemento personal, anota que el autor del hecho pertenece a la comunidad indígena COFAN y que las víctimas pertenecían a la misma etnia. .4. El sindicado nunca renegó de su etnia y sus declaraciones fueron malinterpretadas por el fallador. .5. Por las anteriores consideraciones resulta claro que en el proceso se incurrió una vía de hecho, por cuanto Saulo Gil Botina Fandiño fue juzgado por una jurisdicción que no tenía competencia para hacerlo, lo cual constituye una violación del debido proceso que abre paso a la prosperidad del amparo constitucional.

3. Segunda instancia En segunda instancia conoció la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, quien decidió confirmar el fallo impugnado con base en las mismas consideraciones realizadas por el Tribunal, a las que agregó las siguientes: 2.4. “La apoderada del accionante se queja de que su representado debió ser

juzgado por la jurisdicción especial indígena al haberse acreditado en el proceso su condición de miembro de la comunidad indígena del pueblo Cofán. Sin embargo, encuentra la Sala que tal aspecto fue debatido ante el juez accionado, quien en sentido contrario concluyó que no se había acreditado la condición de indígena del entonces procesado BOTINA FANDIÑO, hecho que dedujo no sólo de sus manifestaciones de ‘desprecio’ hacia la población de la que se decía ser miembro, sino que además ‘de lo conocido de sus ascendientes, no aparece vínculo de raza con la del occiso, aparte claro está del mestizaje ancestral y de siglos que enriquece la raza colombiana’, conclusiones que no fueron cuestionadas por el procesado o su defensor, quienes se abstuvieron de impugnar el fallo cuya ejecutoria material se pretende ahora desconocer.” 2.5. “De otra parte, encuentra la Sala que la ‘Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos Mesa Permanente de Trabajo por el pueblo Cofán’, con jurisdicción en los municipios de Valle del Guamuez, La Hormiga, Orito, San Miguel y Puerto Asís del departamento de Putumayo, fue inscrita ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior el 6 de agosto de 1998, esto es cinco (5) meses después de proferida la sentencia por el juez ordinario (fls. 21 a 23), sin que por lo demás se evidencie indicio alguno de que con anterioridad a la ejecutoria del fallo aludido la autoridad indígena hubiese adelantado actividad relativa a su función jurisdiccional tendiente a reclamar la

eventual competencia para juzgar a un miembro de su comunidad, pues tan solo con la demanda de tutela se allegó la petición que en tal sentido hace la autoridad tradicional del pueblo indígena Cofán (fl. 20), que por lo tanto resulta tardía.”

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción de tutela 2.1. Legitimación activa El solicitante es persona natural que actúa, por medio de apoderado, en su propio nombre y como tal está legitimado de acuerdo con la Constitución para interponer la acción de tutela. 2.2. Legitimación pasiva La acción se dirige