CC - T126-2014

Sentencia T-126/14

ACCION DE TUTELA PARA RESOLVER CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Caso en que Entidad de Medicina Prepagada niega la aplicación de toxina botulínica para tratar la enfermedad que padece un menor ACCION DE TUTELA PARA RESOLVER CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA-Procedencia excepcional Los contratos de medicina prepagada se rigen por el derecho privado, específicamente las leyes civiles y comerciales, por esta razón, la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para resolver los conflictos que surgen de éstos, en general, es la jurisdicción ordinaria la competente para el efecto. Sin embargo, puede ser que por la acción u omisión de los particulares que prestan el servicio público esencial de salud resulten vulnerados o amenazados derechos fundamentales, bajo este supuesto, la jurisdicción constitucional es la indicada para resolverlos. Esta procedencia excepcional de la acción de tutela, ha sido justificada por la jurisprudencia de esta Corte básicamente en tres argumentos: (i) porque se trata de personas jurídicas privadas que participan en la prestación del servicio público de salud; (ii) porque los usuarios se encuentran en un estado de indefensión frente a las empresas, pues son estas las que tienen exclusivamente bajo su control el manejo de todos los instrumentos que determinan el uso y disfrute de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales que ofrecen, además, los contratos de medicina prepagada son considerados de adhesión, esto significa que sus

cláusulas son redactadas por las empresas y no son discutidas con el usuario-contratante. Por último, (iii) ha sido una posición unánime de la Corte considerar que la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para resolver conflictos sobre derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad de las personas, sobre todo cuando se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, pues, la decisión podría tardar demasiado frente a una urgente necesidad de alguna prestación de servicios de salud. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación de los servicios de salud prepagada La jurisprudencia de esta Corte ha sido clara y constante al señalar que en el caso de los niños la salud y la seguridad social son derechos de carácter fundamental por expreso mandato constitucional, y por lo tanto la acción de tutela es procedente para su amparo, situación que además encuentra pleno respaldo en los tratados internacionales existentes sobre la materia. Tratándose de los contratos de medicina prepagada, las empresas que prestan este servicio se encuentran obligadas a garantizar a sus afiliados la culminación de los tratamientos médicos en curso, con el fin de acatar y respetar íntegramente el derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud, de conformidad con los principios a la autonomía y buena fe de los contratantes, ya que actuar en forma contraria implica un menoscabo latente al derecho constitucional a la salud del afiliado. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADONo impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADODemora en el suministro del medicamento hizo que éste procedimiento ya no fuese pertinente para tratar la enfermedad en su momento, y que fuera necesario realizar una intervención quirúrgica PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDPrevenir a Entidad de Medicina Prepagada para que se abstenga de interrumpir los tratamientos médicos que necesitan sus usuarios, especialmente cuando se trate de menores de edad

Referencia: expediente T4.105.103

Acción de tutela instaurada por Laura María Cifuentes Muñoz y Jaime Bronstein Tisminezky, en representación de su menor hijo Jacobo Bronstein Cifuentes, contra Colmédica Medicina Prepagada.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil catorce (2014) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA

CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

2 En el trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Sesenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá en primera instancia el 22 de julio de 2013

y, el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá en segunda instancia el 27 de agosto de 2013, dentro del proceso de tutela iniciado por Laura María Cifuentes Muñoz y Jaime Bronstein Tisminezky, en representación de su menor hijo Jacobo Bronstein Cifuentes, contra Colmédica Medicina Prepagada.

I. ANTECEDENTES El 9 de julio de 2013, la señora Laura María Cifuentes Muñoz y Jaime Bronstein T, actuando en representación de su menor hijo, Jacobo Bronstein Cifuentes, interpusieron acción de tutela a través de apoderado judicial contra Colmédica Medicina Prepagada, con el fin de que se amparen los derechos de su hijo a la salud y a la continuidad de los tratamientos de salud. La acción interpuesta se fundamenta, en síntesis, en los siguientes hechos:

1. Hechos. 1.1 El apoderado de los accionantes relató que Jacobo ha estado vinculado desde su nacimiento a Colmédica Medicina Prepagada, en el Plan Zafiro Premium como beneficiario.

I.2 Así mismo, informó que el menor padece de una enfermedad o condición que afecta la tonicidad muscular de una de sus piernas, para lo cual ha recibido tratamiento con infiltración de toxina botulínica, conocida como Botox, en conjunto con otras terapias, procedimiento que, anteriormente, ya había sido autorizado a Jacobo por Colmédica M.P. I.3 A principios de 2013, cuando el médico tratante de Jacobo le ordenó un nuevo proceso de infiltración de botox, específicamente “aplicación de 300 iu toxina botulínica en miembros inferiores en gemelos, soleo, isquiotibiales,

tibial posterior y psoas derecho. (…) Además inmovilización en yeso del miembro inferior derecho acrílico.”, la demandada se negó a autorizar tal procedimiento, argumentando que la toxina botulínica es un medicamento que no estaba cubierto por el contrato suscrito con los accionantes. I.4 Ante tal situación, los padres de Jacobo insistieron a través de un derecho de petición, el 22 de abril de 2013 que se autorizara el procedimiento señalado. I.5 El 15 de mayo de 2013 Colmédica Medicina Prepagada respondió la petición realizada y, mantuvo la decisión de negar la autorización de las infiltraciones con toxina botulínica. Señaló que el contrato de gestión para la prestación de servicios de medicina prepagada tiene una cobertura limitada por las exclusiones que contiene, una de las cuales se refiere a medicamentos para el tratamiento médico ambulatorio. 3 I.6 El apoderado de los accionantes sostuvo que las infiltraciones con botox son parte de un tratamiento dirigido a mejorar en forma inmediata la condición de salud del menor y evitar, en lo posible, una nueva cirugía. La interrupción de estas implica entonces, un perjuicio a Jacobo, pues significa que perderá en gran parte autonomía y capacidad de movimiento en su pierna, impidiéndole realizar funciones básicas como caminar, correr, jugar entre otras, además, aseguró que una cirugía, aunque puede ayudarle, tiene un carácter invasivo y comporta un mayor riesgo para su vida y su salud. I.7 Con base en lo expuesto, solicitó el amparo de los derechos de Jacobo a la salud y a una vida en condiciones dignas, y por lo tanto, que se ordene a

Colmédica Medicina Prepagada, autorizar el procedimiento recetado por el médico tratante.

2. Contestación de la demanda

2.1 Colmédica Medicina Prepagada. Sandra Bayón Arango, representante legal de Colmédica Medicina Prepagada dio respuesta a la acción de tutela, y solicitó desestimar las pretensiones de la misma. Argumentó, en defensa de la entidad a la que representa, que los contratos de medicina prepagada se rigen según el principio de la autonomía de la libertad contractual, en virtud del cual al momento de suscribirlos, los usuarios aceptan tanto las coberturas como las excepciones en los servicios de salud que les son ofertados. Así las cosas, según el contrato del cual es beneficiario el joven Jacobo, los servicios de salud le son prestados de acuerdo con las coberturas del Plan Zafiro Guía Premium, que en su cláusula octava, contempla específicamente que los medicamentos para tratamiento ambulatorio están excluidos del mismo. Con base en lo anterior, aseguró “que el contrato aludido es un acuerdo de voluntades entre las partes y que previamente existe un clausulado el cual fue aceptado con la firma de la accionante, es claro que Colmedica Medicina Prepagada no está obligada a prestar servicios por fuera de lo previamente pactado y conocido por ambas partes.” 2.2 Ministerio de Salud y Protección Social. Mediante auto del 10 de julio de 2013, el Juzgado de primera instancia vinculó por pasiva al Ministerio de Salud y Protección Social y le otorgó 24 horas para pronunciarse sobre los hechos de la demanda. Luis Gabriel Fernández Franco respondió a la acción de tutela en su calidad de Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección social, para lo cual

realizó algunas consideraciones sobre la dinámica de los planes complementarios de salud, también sostuvo que los copagos son una figura que se creó con el objeto de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a la financiación de los mismos. Por otra parte, aseguró que la 4 solicitud de autorizar un tratamiento integral es muy genérica, y por lo tanto si no se precisa desvirtúa la naturaleza residual de la acción de tutela. Finalmente, pidió al juez de tutela que si accedía a las pretensiones de la accionante y si a raíz de esto se le exoneraba de copagos y cuotas moderadoras, se abstuviera de “hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.”

3. Pruebas que obran en el expediente. 3.1 Registro Civil de nacimiento de Jacobo Bronstein Cifuentes, en el cual consta que nació el 13 de abril de 1998, es decir que actualmente tiene 15 años de edad, este documento también demuestra que sus padres son los

accionantes, Laura María Cifuentes Muñoz y Jaime Bronstein Tisminezky. (Folio 41 del cuaderno de primera instancia). 3.2 Copia de la tarjeta de identidad de Jacobo en la que se corrobora nuevamente su fecha de nacimiento. (Folio 42 del cuaderno de primera instancia). 3.2 Copia del carné de Colmédica Medicina Prepagada, que identifica a Jacobo como beneficiario del plan Zafiro guía Premium. (Folio 43, cuaderno de primera instancia). 3.3 Certificado de existencia y representación legal de Colmédica Medicina

Prepagada S.A. (Folios 44 a 50 del cuaderno de primera instancia). 3.4 Copia de un “Contrato familiar condiciones generales del contrato de gestión para la prestación de servicios de medicina prepagada”, en ésta no aparece ninguna referencia a cuáles son las partes contratantes y tampoco está firmado, sin embargo, es claro que se trata de uno de los planes ofrecidos por Colmédica Medicina Prepagada. (Folios 51 a 70 del cuaderno de primera instancia). 3.5 Comprobante de radicación de una solicitud de autorización de servicios médicos, el 5 de abril de 2013, mediante la cual se pidió a nombre de Jacobo Bronstein Cifuentes, la “aplicación de 300 iu toxina botulínica en miembro inferior derecho. Bajo anestesia general. Material: Botox x 100iu (amp #3). Fund. Cardioinfantil.” Este documento también señala que el diagnóstico del menor es “hemiparesia espástica derecha (parálisis cerebral)”. (Folios 74 a 76 del cuaderno de primera instancia). 3.5 Certificación emitida el 8 de abril de 2013 por el Dr. Camilo A Turriago P, médico tratante de Jacobo, en la que manifestó que el menor “viene presentando deterioro en su marcha por [sic] los que le he prescrito la aplicación [de] 300 iu toxina botulínica en miembros inferiores en gemelos, soleo, isquiotibiales, tibial posterior y psoas derecho e inmovilización en yeso del miembro inferior derecho. El objeto de este tratamiento es evitar el 5 deterioro en la marcha que actualmente está presentando y que puede

comprometer su independencia y funcionalidad.” (Folio 77, cuaderno de primera instancia). 3.6 Respuesta al derecho de petición interpuesto por la accionante el 22 de abril de 2013. El documento tiene fecha del 15 de mayo de 2013, y en éste, Colmédica Medicina Prepagada argumentó nuevamente que no podía autorizar lo ordenado por el médico tratante de Jacobo porque se encontraba excluido del contrato de prestación de servicios de salud, de acuerdo con la cláusula octava del mismo, pues la toxina botulínica se considera un medicamento para tratamiento médico ambulatorio, y no era posible autorizarlo con cargo al aludido contrato. Adicionalmente sostuvo: “Sobre el particular, queremos hacer claridad que nuestra Compañía como un beneficio no contractual ofrecía la cobertura de este medicamento; no obstante, resulta necesario aclarar que dicho beneficio podía ser suspendido en cualquier momento, de tal manera, que a la fecha esta prebenda ya no se encuentra vigente, lo anterior explica la no cobertura del medicamento el pasado 15 de abril de 2013.” Terminó sugiriéndole a la actora acudir a la Entidad Promotora de Salud EPS en donde se encuentre afiliado el menor para que adelante el trámite pertinente, pues el tratamiento ordenado no lo cubre el POS y por lo tanto, su prestación debe ser sometida a consideración de un comité técnico científico. (Folios 78 y 79 del cuaderno de primera instancia).

4. Sentencias que se revisan. 4.1 Sentencia de primera instancia.

El 22 de julio de 2013, el Juzgado Sesenta y Cuatro Civil Municipal de

Bogotá, profirió sentencia de primera instancia, en la que resolvió negar el amparo solicitado por los accionantes de los derechos fundamentales de su hijo, Jacobo Bronstein Cifuentes. El juez mencionó en la parte considerativa de su sentencia que si bien la salud en principio se consideró como una garantía de carácter prestacional, actualmente es un derecho fundamental “con el componente determinante de la calidad del servicio, estrechamente conectada con la vigencia del principio de continuidad en su prestación y que guarda, a su turno, un nexo inescindible con los principios de integridad, de eficacia, eficiencia, universalidad y de confianza legítima.” También hizo algunas afirmaciones sobre la procedencia de la acción de tutela para resolver conflictos sobre los contratos de medicina prepagada, sostuvo que en principio éstos deben ser conocidos por los jueces ordinarios pues son de carácter privado y se rigen por las leyes civiles y comerciales, sin embargo, “excepcionalmente y bajo la consideración, que así estos contratos sean de naturaleza privada, tienen como objeto la prestación del servicio público de salud y, por tanto, se encuentra involucrada la efectividad de derechos fundamentales, la tutela es procedente.” 6 Terminó afirmando que la acción de tutela es improcedente, porque los accionantes cuentan con otros mecanismos para resolver la controversia contractual alegada; además, mencionó que el menor no quedaba desprotegido porque como también se encuentra afiliado al POS en su EPS, puede acudir a dicha entidad para que le proporcione los servicios que requiera. 4.2. Impugnación. El apoderado de los accionantes impugnó el fallo de primera instancia al no

estar de acuerdo con la decisión que fue adoptada pues por un lado, contrario a lo manifestado por el juez lo que se estaba debatiendo no era la posibilidad o no de incluir preexistencias y exclusiones en los contratos de medicina prepagada, sino el hecho de que en ocasiones anteriores Colmédica había autorizado al mismo paciente las infiltraciones con botox y ahora, lo niega citando una exclusión que nunca había aludido, interrumpiendo así el tratamiento del menor y poniendo en grave riesgo sus derechos fundamentales a la salud y a la continuidad de los tratamientos médicos. Por otro, aseguró que el hecho de que el menor esté afiliado a un plan obligatorio de salud, no excusa a la empresa de medicina prepagada de cumplir con las prestaciones a su cargo, adicionalmente, recordó que tal como lo afirmó la demandada los tratamientos con toxina botulínica no hacen parte del POS, “lo que deja sin asidero el aserto del juez. Procurar el tratamiento por la vía alternativa propuesta, implicaría no solo acudir al mecanismo de la acción de tutela, sino además una nueva presión sobre el presupuesto estatal.” Para terminar, resaltó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la salud es un derecho fundamental que debe ser especialmente protegido cuando se trata de personas vulnerables, como los niños, y en este caso, se trata de la continuación de un tratamiento para un menor de edad que inició con una intervención quirúrgica y posteriormente incluyó infiltraciones de botox, si estas se suspenden, será necesaria una nueva cirugía que es un método mucho más invasivo; así pues, concluyó que lo que se pretende mediante la acción de

tutela no es un procedimiento aislado, sino que se trata de la continuidad del tratamiento que necesita el menor. 4.3. Sentencia de segunda instancia. El 27 de agosto de 2013, el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, dictó sentencia de segunda instancia en la cual confirmó el fallo emitido por el a quo. Argumentó que las compañías de medicina prepagada solo están obligadas a suministrar a sus usuarios los servicios médicos incluidos en el contrato que hayan celebrado con éstos, y como el tratamiento que necesita Jacobo está expresamente excluido del contrato, el juez de tutela no puede ordenar su cobertura.

5. Actuaciones surtidas en Revisión.

7 Mediante auto proferido el 3 de diciembre de 2013, esta Corporación resolvió decretar una medida provisional a favor de Jacobo, tras considerar que Jacobo debe recibir una especial protección constitucional por ser menor de edad, y porque la ausencia del tratamiento ordenado “puede comprometer su independencia y funcionalidad”1, deteriorando su estado de salud y sus condiciones de subsistencia, lo cual generaría la configuración de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, ordenó a Colmédica Medicina Prepagada que autorizara, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la providencia, la aplicación de 300 iu toxina botulínica en miembro inferior derecho, a Jacobo Bronstein Cifuentes de acuerdo con lo ordenado por su médico tratante. De igual forma, le pidió a Colmédica Medicina Prepagada, que remitiera copia de la historia clínica del menor Jacobo Bronstein Cifuentes, en especial, que

aportara el historial de intervenciones y procedimientos autorizados al menor. Además, le solicitó que informara si anteriormente había autorizado el uso de la toxina botulínica para tratamientos ordenados al menor Jacobo Bronstein Cifuentes, especificar cuántas veces dio dicha autorización, y las razones para posteriormente interrumpir el suministro de tal medicamento. También requirió la Sala información a los accionantes sobre su núcleo familiar y la solvencia económica del mismo, y les preguntó si habían realizado alguna cotización del costo de la toxina botulínica en las cantidades que necesita su menor hijo, Jacobo y cuál era el promedio de precio obtenido. Por otra parte, le solicitó al Dr. Camilo Andrés Turriago P., médico tratante de Jacobo que especificara: (i) cuántas veces le había recetado tratamientos que incluyeran la aplicación de toxina botulínica y cuál ha sido la respuesta del menor a los mismos, (ii) la duración y frecuencia del tratamiento que necesita Jacobo para su enfermedad, específicamente aquel que incluya la aplicación de toxina botulínica y, (iii) el grado de necesidad del tratamiento con toxina botulínica en este caso, y si existen otras alternativas con la misma eficacia para tratar su enfermedad. La Sala hará alusión a las respuestas obtenidas, en el desarrollo del análisis del caso en concreto.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos materia de acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9

de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 1Esta afirmación fue hecha por su médico tratante, tal como consta en la certificación emitida el 8 de abril de 2013, que se encuentra en el folio 77 del cuaderno principal. 8 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Presentación del problema jurídico.

1. Antes de formular el problema jurídico, la Sala advierte que en el transcurso del trámite de revisión, pudo verificar que la demora en suministrar la toxina botulínica a Jacobo hizo que éste procedimiento ya no sea pertinente para tratar su enfermedad por el momento, y que fuera necesario realizarle una intervención quirúrgica, en la respuesta obtenida por parte de los accionantes2, afirmaron que: “Debido a la tardanza de la aprobación de [sic] la aquí solicitada que era especialmente PREVENTIVA se ha hecho necesario realizar una operación completa la cual fue autorizada por COLMEDICA la cual desafortunadamente para mi hijo resulta [sic] su exposición a un mayor riesgo. Dicha cirugía será de 5 horas y se [sic] realizara el 8 de Enero del año entrante, habiéndose podido evitar si se hubiera autorizado la medicina hace 9 meses.” (Mayúsculas dentro del texto). Entonces, si bien asumirá las consecuencias jurídicas que ello tiene para la procedencia del amparo, estima pertinente realizar algunas consideraciones en torno a la jurisprudencia constitucional aplicable al caso, con el fin de realizar ciertas advertencias a la

empresa demandada.

2. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala estudiar si Colmédica Medicina Prepagada vulneró los derechos fundamentales de Jacobo Bronstein Cifuentes a la salud y a una vida en condiciones dignas, al negar la autorización de la aplicación de toxina botulínica, que en anteriores ocasiones había permitido, sin tener en cuenta que con esto interrumpía el tratamiento del menor que fue diagnosticado con hemiparesia espástica derecha (parálisis cerebral).

3. Para responder al problema jurídico planteado, esta Sala efectuara brevemente una reiteración de la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para la solución de controversias surgidas de contratos de medicina prepagada y, el derecho fundamental de los menores de edad a la salud, teniendo en cuenta que son un grupo poblacional vulnerable que merece una especial protección constitucional. Para terminar, resolverá el caso en concreto.

La acción de tutela y los contratos de medicina prepagada.3

4. La ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, y estableció que es un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, 2 El escrito fue recibido el 16 de diciembre de 2013 en la Secretaría de la Corte, y remitido al despacho del Magistrado Sustanciador el 18 de diciembre del mismo año. (Folios 21 a 23 del cuaderno de la Corte). Esta información fue corroborada mediante comunicación telefónica con Laura María Cifuentes, ordenada mediante Auto del 18 de diciembre de 2013. 3 En esta oportunidad, la Sala seguirá específicamente lo dispuesto sobre el

tema en la sentencia T-158 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 9 normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley. Específicamente, existen dos formas de acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud4, una es estar afiliado al régimen contributivo o al subsidiado, y otra estar vinculado, esta última cobija a aquellas personas que no tienen capacidad de pago mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado, de manera que tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y privadas contratadas por el Estado5.

5. Quienes se encuentran afiliados al régimen contributivo, además de tener derecho a los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), pueden contratar Planes Adicionales de Salud (PAS)6 que, según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998, son un conjunto de beneficios opcionales contratados de manera voluntaria, que garantizan la atención de actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el POS, o condiciones diferentes o adicionales de hostelería o tecnología7. Se trata de un servicio privado de interés público, de responsabilidad exclusiva de los particulares, financiados con recursos diferentes a los de las cotizaciones obligatorias, y que no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de vigilancia y control que le son propias. 4 Cuya finalidad es “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de la población al servicio en todos los niveles de atención, bajo la estricta dirección, coordinación, vigilancia y control por

parte del Estado, quien tiene la responsabilidad de garantizar una prestación eficiente del mismo.” Sentencia T158 de 2010. 5Artículo 157 de la Constitución Política. 6El artículo 169 de la Ley 100 de 1993, los estipula como Planes Voluntarios de Salud que incluyen coberturas asistenciales o económicas relacionados con los servicios de salud, contratados voluntariamente por los afiliados, quienes los financian con recursos propios diferentes a las cotizaciones obligatorias dispuestas para el régimen contributivo de salud. 7Sentencia T-348 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10

6. Dichos Planes Adicionales de Salud8 pueden ser de tres tipos: (i) Planes de atención complementaria en salud (PAC)9, que son aquellos beneficios que comprenden actividades, intervenciones y procedimientos no incluidos en el POS o expresamente excluidos de éste, o condiciones de atención diferentes, como por ejemplo, el ofrecer más comodidad y una completa red prestadora de servicios10; (ii) Planes de medicina prepagada, que se estipulan a través de contratos privados que se rigen por cláusulas determinadas y que se convierten en ley para las partes; y, (iii) Pólizas de salud, que se rigen por las normas contractuales del seguro de salud respectivo y son expedidas por las compañías aseguradoras.

7. Ahora bien, teniendo claro entonces el contexto de los planes de medicina prepagada, la Sala abordará la tarea de explicar sucintamente la procedencia de la acción de tutela frente a las controversias surgidas de los contratos adicionales de salud.

8. Tal como fue señalado, los contratos de medicina prepagada se rigen por el

derecho privado, específicamente las leyes civiles y comerciales, por esta razón, la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para resolver los conflictos que surgen de éstos, en general, es la jurisdicción 8 En la ya citada sentencia T158 de 2010, se explicaron las características de estos planes de la siguiente forma: “Estos planes, en su conjunto, se caracterizan porque (i) quienes los suscriben deben estar también afiliados al régimen contributivo en salud y, por ello, reciben cubrimientos de algunos servicios no incluidos en el POS; (ii) la prestaciones de los servicios contratados se rigen exclusivamente por las cláusulas del contrato suscrito entre el usuario y la entidad, razón por la cual la relación surgida es eminentemente de derecho privado, aunque tenga ciertas dimensiones públicas, por cuanto involucra la garantía de derechos fundamentales del contratante; (iii) el usuario puede escoger libremente si acude a la EPS o al ente prestador del PAS para solicitar un servicio determinado que se encuentre incluido dentro de las obligaciones de éstas, sin que la entidad que elija para tal efecto, pueda obligarlo a acudir previamente a la otra institución; y, (iv) la concepción del contrato radica en que su celebración se hace para la cobertura integral del servicio de salud, habida cuenta que solo se entienden excluidos los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente se hayan señalado en las cláusulas del mismo o en sus anexos, sin que sea válido que con posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el catálogo de exclusiones. No obstante, en materia de

pólizas de salud, el contrato limita su cobertura a los riesgos asegurados. 9Artículos 23 y 24 del Decreto 806 de 1998. 10 La Superintendencia Nacional de Salud, en el Manual de “Preguntas sobre derechos y deberes del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud” del año 2002, en el capítulo séptimo indica que en los planes de atención complementaria en salud “[c]ualquier afiliado podrá contratar adicionalmente con la EPS planes complementarios, para tener derecho a algunos servicios no incluidos en el POS, o a la utilización de otras IPS de su elección, pagando una suma adicional, de acuerdo con el plan que se escoja. Este comprende actividades, intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas dentro del POS”. 11 ordinaria la competente para el efecto11. Sin embargo, puede ser que por la acción u omisión de los particulares que prestan el servicio público esencial de salud resulten vulnerados o amenazados derechos fundamentales12, bajo este supuesto, la jurisdicción constitucional e