CC - T136-2010

Sentencia T-136/10

ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, LA DIRECCION EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y EL CONSEJO ASESOR DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR-Caso en que el demandante no fue incluido en la lista de elegibles para el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Parámetro de procedibilidad ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial El ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a los cuales se puede acudir para demandar su legalidad. En efecto, los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo consagran las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente, para efectos de controvertir actos administrativos, siendo estos los mecanismos judiciales idóneos y específicos con que cuenta el accionante para enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron. PERJUICIO IRREMEDIABLE-Concepto/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no demostrarse la existencia de perjuicio irremediable al ser excluido de la lista de elegibles para proveer el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar

Referencia: expediente T-2.370.616

Demandante: Germán Contreras Meléndez

Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y el

Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010). Expediente T-2.370.616 La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en la revisión del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2que, a su vez, confirmó el dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Decisión Penal-, en relación con el recurso de amparo constitucional promovido por Germán Contreras Meléndez contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar.

I. ANTECEDENTES.

1. La solicitud El 5 de junio de 2009, el señor Coronel Germán Contreras Meléndez formuló, a través de apoderado, acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, por una presunta violación de su derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo, en la que considera incurrieron las entidades demandadas, al excluirlo del proceso de construcción de referentes de calidad por medio del cual se elaboraría la lista

de elegibles presentada ante el Presidente de la República, para efectos de proveer 5 cargos actualmente vacantes, correspondientes a los de Magistrado del Tribunal Superior Militar.

2. Hechos relevantes y Pretensiones 2.1. Manifiesta el actor, a través de su apoderado, que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, a través de oficio No. 76824 MDMDEJPM-GAP de 3 de octubre de 2008, solicitó a todas las Fuerzas (Ejército, Armada, Polícía y Fuerza Aérea) y al Comando General de las Fuerzas Militares, presentar la lista de los candidatos para participar en el proceso de construcción de referentes de calidad, a fin de configurar una lista de elegibles que sería enviada al Presidente de la República con el propósito de proveer las vacantes existentes relacionadas con el cargo de Magistrado del Tribunal

Superior Militar. En dicha convocatoria, se estipuló que, para asegurar la representación de todas las Fuerzas Militares y de Policía en esa Alta Corporación, se propondría al primer clasificado de una de las listas enviada por el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército 2 Expediente T-2.370.616 Nacional, el Comandante de la Armada de la República de Colombia, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y el Director de la Policía Nacional, para un total de 5 cupos de Magistrado. La mencionada convocatoria es del siguiente tenor: “De acuerdo con lo dispuesto en la reunión antes citada (hace referencia a la reunión del 12 de agosto de 2008 del Consejo Asesor de la Justicia Penal

Militar citada en el hecho anterior), para garantizar la representación de todas las Fuerzas y la Policía Nacional en la Alta Corporación, el primer clasificado de una de las listas presentadas por el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército Nacional, el Comandante de la Armada de la República de Colombia, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y el Director de la Policía Nacional será propuesto al señor Presidente de la República para nombramiento (1 cargo para la lista del Comando General, 1 para el Ejército, 1 para la Armada, 1 para la Fuerza Aérea y 1 para la Policía) para un total de 5 cupos de Magistrado.” 2.2. Mediante oficio No. 1773 MD-CGFM-JEMC-AY, de 29 de octubre de 2008, el accionante fue postulado como candidato único por el Comando General de las Fuerzas Militares, tras acreditar tanto los requisitos generales como los específicos señalados en la Ley 940 de 2005 para acceder a la calidad de Magistrado del Tribunal Superior Militar. Entre tanto, la Policía Nacional postuló a 4 candidatos, el Ejército Nacional postuló a 5 candidatos, la Fuerza Aérea postuló a 4 candidatos y la Armada Nacional postuló a 1 candidato -que posteriormente fue retirado-. 2.3. El 23 de enero de 2009, se surtió la primera etapa del proceso de construcción de referentes de calidad1, en tanto se llevó a cabo la evaluación escrita de conocimientos, la cual fue aprobada por el actor con un puntaje de 61.5 sobre 100. Cabe aclarar que la citada evaluación se caracterizaba por ser

excluyente, lo que, en principio, suponía que quienes no hubiesen aprobado la misma, serían retirados del concurso. Aprobado el examen de carácter cognitivo, se sometió a la etapa subsiguiente dentro de la convocatoria, cual era la entrevista, la que una vez presentada fue valorada con una puntuación de 5.2, en una escala de 0 a 10 puntos. 1 Según afirma el accionante, el Proceso de Construcción de Referentes de Calidad -Oficio No. 76824 MDNMDJPM-GAPestableció que se evaluaría a los concursantes sobre 100 puntos y que los factores de evaluación eran los siguientes: a) Prueba escrita con valor de 50 puntos, la cual se realizaría por una entidad externa, diferente a la Dirección Ejecutiva, de acuerdo a lo dispuesto por el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar el 12 de agosto de 2008, examen o prueba que comprendía las asignaturas de derecho penal militar, derecho penal general, derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional humanitario. b) Experiencia en cargos de funcionario de la Justicia Penal Militar, prueba que comprende 10 puntos y se evalúa de acuerdo al tiempo que lleve el funcionario en la Justicia Penal Militar, y conforme a una experiencia mínima de 8 años exigida por la Ley 940 de 2005. c) Grado militar y antigüedad. d) Precedentes de calidad. e) entrevista. 3 Expediente T-2.370.616 2.4. Sin embargo, cuando debían ser apreciados los demás factores de evaluación, como lo son la experiencia en cargos de la Justicia Penal Militar,

el grado militar y la antigüedad, con el objetivo de asignarle un puntaje final al candidato único de la lista del Comando General de las Fuerzas Militares, el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, el 21 de abril de 2009, decidió dar por terminado el proceso de construcción de referentes de calidad y proponer al Presidente de la República 3 candidatos del Ejército Nacional, 1 de la Fuerza Aérea y 1 de la Policía Nacional, para ocupar las 5 vacantes referentes a los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar. 2.5. Esto último, a juicio del apoderado judicial, no sólo no se corresponde con lo dispuesto en el Oficio No. 76824 MDMDEJPM-GAP, mediante el cual se estableció el proceso de selección a partir del criterio de construcción de referentes de calidad, sino que, además, desconoce que el tutelante ocupaba el primer lugar en la lista presentada por el Comando General de las Fuerzas Militares para acceder a uno de los cargos vacantes. A ello, ha de agregarse que el actor venía desempeñándose como Fiscal ante el Juez de Instancia de la Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares desde el 7 de diciembre de 2004 -mediante Resolución No. 256 de 2004hasta el 1 de junio de 2009, fecha en la que, sin justificación alguna, se dio por terminada su designación en el mencionado cargo. Inclusive, aún en la actualidad, continúa sin que se le haya asignado uno nuevo. 2.6. Sobre la particular consideración de que ha sido quebrantado el derecho al debido proceso administrativo, el apoderado judicial acude al recurso de

amparo constitucional como herramienta de protección judicial transitoria, a efectos de instar al juez de tutela para lograr la justiciabilidad de las prerrogativas de raigambre fundamental que resultan transgredidas, evitando así la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. En virtud de lo expuesto, solicita que se ordene a las entidades demandadas incluir el nombre del accionante en la lista de candidatos que será presentada al Presidente de la República para la provisión de las cinco (5) vacantes en los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar.

3. Fundamentos de la acción 3.1. El apoderado inicia por destacar que en el presente asunto le ha sido vulnerado el derecho fundamental al debido proceso administrativo de su mandante, en cuanto que el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar lo excluyó de la lista de elegibles para ocupar una de las vacantes de Magistrado

de Tribunal Superior Militar. Para ello, tuvo en cuenta, en primer lugar, que fueron desconocidos los lineamientos insertos en el oficio de convocatoria No. 76824 MDMDEJPMGAP, a través del cual se estableció claramente que debía ser postulado un 4 Expediente T-2.370.616 candidato por cada ente perteneciente a las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con miras a garantizar su representación en el alto Tribunal. En segundo término, que el actor fue propuesto como candidato único en representación del Comando General de las Fuerzas Militares, a partir de lo cual se supone que le correspondería hacer parte de la lista que ha de ser evaluada por el Presidente de la República para proveer las vacantes

relacionadas con los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar. 3.2. De otra parte, refiere que para la protección transitoria de los derechos fundamentales quebrantados en el caso concreto, la acción de tutela se impone como el mecanismo de defensa judicial idóneo, ya que si bien puede advertirse la existencia, en el ordenamiento jurídico, de acciones y recursos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que aquellos devendrían inoportunos, en tanto su duración probablemente exceda el período legal del cargo para el cual fue postulado. 3.3. Por último, hace hincapié en el hecho de que la protección tutelar impetrada debe otorgarse para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en razón a que, además de las circunstancias precedentemente expuestas, resulta relevante evitar que se haga nugatoria aquella prerrogativa fundamental asociada con el acceso y desempeño de cargos públicos.

4. Oposición a la demanda de tutela Con el objeto de conformar debidamente el contradictorio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, mediante Auto de 08 de junio de 2009, ordenó poner en conocimiento de las entidades demandadas, la acción de tutela para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jurídico planteado en ella. 4.1. Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar A través de memorial presentado el 12 de junio de 2009, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar dio respuesta al requerimiento judicial,

en la forma que a continuación se expone:

• El Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, en uso de las facultades legales que le han sido otorgadas en el artículo 62 del Decreto 1512 de 2000, decidió adelantar un proceso de construcción de referentes de calidad, a fin de elaborar una lista de candidatos que será presentada al Presidente de la República para proveer los 5 cargos vacantes de Magistrado del Tribunal Superior Militar. - El mencionado proceso incluyó una prueba escrita de conocimientos que fue realizada el 23 de enero de 2009 en las instalaciones de la Universidad Externado de Colombia, institución universitaria encargada de confeccionarla,

5 Expediente T-2.370.616 vigilarla y calificarla. Dicha prueba, valga mencionar, versó sobre conocimientos en derecho penal militar, derecho penal general, derecho constitucional, principios básicos de derechos humanos y derecho internacional humanitario, y sólo sería superada por quien obtuviera un puntaje igual o superior a 75 sobre 100. - Aparte de la prueba, existían otros componentes, entre los que se encuentran la experiencia en cargos de funcionario de la Justicia Penal Militar, el grado militar y la antigüedad, los precedentes de calidad y la entrevista, además del previo cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 940 de 2005. - El proceso de construcción de referentes de calidad no es un sistema técnico de administración de personal, por lo que no se genera ningún derecho a favor de los concursantes a integrar una lista de elegibles -derechos de elegibilidady, mucho menos, que ésta deba agotarse en estricto orden de mérito. - El objetivo del proceso de construcción de referentes de calidad, se orienta a

que las vacantes de Magistrado de Tribunal Superior Militar sean provistas con personal altamente calificado, sin que por virtud de ello se entienda que existe el criterio del mérito para su selección. - Los cargos de Magistrado en la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo previsto en la Ley 940 de 2005, son de periodo fijo, esto significa que, si bien no pertenecen a aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que tampoco reportan derechos de carrera. - Frente al caso concreto, sostiene que el candidato Contreras Meléndez se presentó a todas y cada una de las pruebas diseñadas en el proceso de construcción de referentes de calidad. Precisa, al respecto, que a pesar de que el actor obtuvo un puntaje inicial de 58.5 en la prueba escrita, la Universidad Externado de Colombia, en sede de revisión, modificó su puntaje a 61.5, calificación que le permitió continuar en el proceso, no obstante que la ponderación inicial era de 75 sobre 100. Ello, por cuenta del concepto rendido por el Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la mencionada institución universitaria, en donde expuso que la nota mínima para aprobar la evaluación era de 60 puntos. - La pretensión del actor, dirigida a que se incluya su nombre en la lista de candidatos a ocupar una de las vacantes relacionadas con los cargos de Magistrado de Tribunal Superior Militar, bajo la consideración de que es el único candidato propuesto por el Comando General de las Fuerzas Militares, no se aviene a los principios de eficiencia y calidad que justamente pretenden aplicarse en los distintos procesos de selección de las Fuerzas Militares.

• El proceso de construcción de referentes de calidad no ha concluido, pues aún no se ha enviado el listado de participantes al Presidente de la República.

En todo caso, afirma que procederá a enviar el listado con la totalidad de los 6 Expediente T-2.370.616 concursantes, incluyendo, por supuesto, el nombre del accionante -al haber superado la prueba escrita-. - Por otro lado, respecto del cargo que desempeñaba el actor, argumenta que no es cierto que se haya dado su desvinculación sin justificación alguna, ya que, por el contrario, según lo dispuesto en el Decreto 091 de 2007, los empleos de la Justicia Penal Militar de que trata la Ley 940 de 2005, son de libre nombramiento y remoción. - Por tal motivo, la terminación de su designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Justicia Penal Militar en la Fuerza Aérea Colombiana, no afecta sus derechos a la seguridad social ni al mínimo vital, por cuanto se entiende que continúa percibiendo los emolumentos propios del grado de Coronel que ostenta en su institución de origen. - Con todo, de llegar a ser elegido por el Presidente de la República para ocupar una de las vacantes, no existe ningún inconveniente por parte de la entidad para que el actor efectivamente se posesione en el cargo. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia, finalmente agrega que del asunto bajo estudio no emerge vulneración alguna del derecho al debido proceso, máxime, cuando quien depreca la protección tutelar basa su pedimento en una afirmación hipótetica, según la cual, su nombre no va a ser incluido en la lista de candidatos que se presentará al Presidente de la

República para que de ella se escoja a quienes habrán de ocupar los 5 cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar. En ese orden de ideas, la acción de tutela no procede, siquiera, como mecanismo transitorio, al encontrarse frente a una vulneración que, prima facie, resulta incierta. 4.1.1. Adicionalmente, por medio de oficio de 19 de junio de 2009, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, a través de la Coordinadora del grupo de Asesoría Legal, amplió la información suministrada anteriormente, en el sentido de manifestar que los Comandantes o Directores de cada una de las Fuerzas Militares y de la Policía, gozan de la facultad para designar discrecionalmente a quienes habrán de representar a dichas instituciones. Esto último, no implica otra cosa que el poder de disposición para proponer a un candidato o, incluso, para declinar su postulación. Tal es el caso del actor, cuya candidatura fue retirada por parte del General Comandante de las Fuerzas Militares, en sesión celebrada el 21 de abril de 2009.

5. Pruebas que obran en el expediente

7 Expediente T-2.370.616 Dentro del expediente de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, las siguientes: 5.1. Pruebas allegadas por el Coronel Germán Contreras Meléndez: - Copia del oficio No. 76824 MDMDEJPM-GAP, de 3 de octubre de 2008, por medio del cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar convocó a un proceso de construcción de referentes de calidad, con el propósito de confeccionar las listas que han de presentarse al

Presidente de la República para que provea 5 cargos de Magistrado de Tribunal Superior Militar (Folios 17 a 20). - Copia del oficio No. 1773 MD-CGFM-JEMC-AY, de 29 de octubre de 2008, a través del cual el Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares, David René Moreno Moreno, propone como candidato para participar en el proceso de construcción de referentes de calidad al Coronel FAC Germán Contreras Meléndez, a efectos de ocupar una de las vacantes relacionadas con el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar (Folio 21). - Copia del oficio No. 2322 MDMDEJPM-GAP, de 10 de enero de 2009, mediante el cual el Coordinador del Grupo de Administración de Personal JPM, le informa al señor Germán Contreras Meléndez la fecha de realización de la prueba escrita como parte del proceso de construcción de referentes de calidad (Folio 22). - Copia del oficio No. 6059 MDMDEJPM-GAP, de 3 de febrero de 2009, mediante el cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar cita a entrevista a los candidatos que aprobaron el examen escrito (Folio 23). - Copia de sendas solicitudes realizadas por el Coronel Germán Contreras Meléndez ante el Comandante General de las Fuerzas Militares, el 17 de febrero y el 9 de marzo de 2009, a través de las cuales insistió en que se mantuviera una vacante para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior Militar, en razón a que debe asignarse una de ellas por cada Fuerza. Así mismo, puso de presente que era

innecesaria la presentación de una prueba de conocimientos, en tanto es candidato único por el Comando General de las Fuerzas Militares (Folios 25 y 26). - Copia de la Resolución No. 256 de 7 de diciembre de 2004, por medio de la cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar resuelve designar por necesidades del servicio al señor Teniente Coronel y Abogado de la Fuerza Aérea Colombiana, Germán Contreras Meléndez, para que desempeñe el cargo de Fiscal ante el Juez de 8 Expediente T-2.370.616 Instancia de la Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares (Folio 27). - Copia de la Resolución No. 000125 de 27 de mayo de 2009, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar resuelve terminar, a partir del 01 de junio de 2009, la designación en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, del señor Germán Contreras Meléndez (Folio 28). - Copia del derecho petición elevado por el Coronel Contreras Meléndez, el 18 de mayo de 2009, ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en donde solicitó información sobre el puntaje obtenido en las diferentes pruebas de que se compone el proceso de construcción de referentes de calidad (Folio 30). 5.2. Material probatorio aportado por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, junto con el escrito de respuesta al requerimiento judicial: - Copia del oficio No. 46579, de 10 de junio de 2009, a través del cual

la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar le informa a Germán Contreras Meléndez los resultados obtenidos en cada uno de los factores de evaluación (Folio 143). - Copia del listado de candidatos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional incluidos en el proceso de construcción de precedentes de calidad para la provisión del cargo de Magistrado de Tribunal Superior Militar, y del cuadro con el puntaje total acumulado (Folios 144 y 145).

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1.1. Primera Instancia En providencia del 23 de junio de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, resolvió negar, por improcedente, el amparo constitucional deprecado, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de revisar la normatividad aplicable para el nombramiento de un Magistrado del Tribunal Superior Militar, esto es, tanto la Ley 940 de 2005 como el Decreto 91 de 2007, se arribó a la conclusión conforme a la cual, tal cargo es de periodo fijo y su provisión se libra a la discrecionalidad del nominador, que en este caso es el Presidente de la República, de listas de

9 Expediente T-2.370.616 candidatos presentadas por el Comandante General de las Fuerzas Militares, Comandantes de Fuerza y el Director General de la Policía Nacional2. Con todo, al no haberse concluido el proceso de construcción de referentes de calidad, tal y como lo pone de presente la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en la medida en que las listas de candidatos aún no se han enviado al Presidente de la República para que provea las vacantes

relacionadas con los cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar, no puede advertirse vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, sobre todo, cuando la entidad demandada manifestó que su nombre iba a ser incluido en la mencionada lista de candidatos. Ahora bien, frente a lo anterior y para efectos de controvertir la desvinculación del cargo que ocupaba, bien puede acudir el actor, de considerarlo pertinente, a la jurisdicción contencioso administrativa. En todo caso, no debe perderse de vista que, según lo previsto por el artículo 8º del Decreto 91 de 2007, la naturaleza del cargo que desempeñaba como Fiscal ante el Juez de Instancia de la Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares, corresponde a uno de libre nombramiento y remoción que, además, no afecta, bajo ninguna perspectiva, el grado y la estabilidad de que goza en su calidad de Coronel. 1.2. Impugnación La impugnación fue presentada oportunamente por el apoderado del actor. En ella, el mandatario reiteró los argumentos esbozados en el escrito de tutela, de manera que destacó que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar “hizo caso omiso del oficio No. 76824, a partir del cual se establecieron las reglas de juego propuestas para adelantar el Proceso de Construcción de Referentes de Calidad”3. Adicionalmente, señaló que tuvo conocimiento de la notificación de que fueron objeto algunos candidatos, con el propósito de que éstos fueran enterados de su ‘preselección’ para ser nombrados en los cargos vacantes de Magistrado del Tribunal Superior Militar. En efecto, anotó que, contrario a lo

expuesto por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, el proceso de construcción de referentes de calidad ya se surtió en su última etapa, siendo notificados, por parte del Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, 5 candidatos, entre los que no se encuentra el Coronel Contreras Meléndez. Lo anterior, a su juicio, infringe por entero el derecho fundamental al debido proceso del actor, quien, a pesar de obtener un puntaje definitivo de 74.19, no fue notificado de ninguna preselección para ser incluido en la lista que habrá 2 Al respecto, ver artículo 8º de la Ley 940 de 2005 “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar.” 3 Al respecto, ver folios 160 a 166 del Cuaderno Principal. 10 Expediente T-2.370.616 de enviarse al Presidente de la República, a efectos de proveer los cargos de Magistrado de Tribunal Superior Militar. Así entonces, solicita la revocatoria de la decisión judicial proferida en primera instancia, para que, en su lugar, se conceda la protección tutelar invocada, de suerte que se incluya el nombre del actor en la lista que será enviada al Presidente de la República. 1.3. Segunda Instancia Del asunto conoció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Decisión de Tutelas No. 2-, que, mediante Sentencia de 29 de julio de 2009, resolvió confirmar la decisión adoptada por el a-quo, luego de estimar que no se presentaba amenaza o vulneración del derecho fundamental al

debido proceso del accionante. Lo anterior, teniendo en cuenta que su pretensión apunta a ser incluido en la lista que será enviada al Presidente de la República para que pueda ser nombrado en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, con perjuicio del eventual quebrantamiento que de los derechos y garantías de los demás aspirantes podría llegar a producirse. Añadió dicho cuerpo colegiado que, no obstante que el tutelante haya alegado que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar realizó unas notificaciones indicativas de la preselección de ciertos candidatos, lo cierto es que no obran en el expediente elementos de juicio que así lo indiquen, por lo menos, respecto de la totalidad de los concursantes. En todo caso, enfatizó en el hecho de que el actor no acudió, en principio, ante la Dirección Ejecutiva ni ante el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, con miras a rendir descargos a propósito de su inconformidad con el desarrollo del proceso de construcción de referentes de calidad; todo lo cual parece sugerir la improcedencia, en el asunto bajo análisis, del recurso de amparo constitucional como mecanismo transitorio, no sólo por virtud de su naturaleza subsidiaria, sino también, porque no logró acreditarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. ELEMENTOS PROBATORIOS ALLEGADOS EN SEDE DE REVISIÓN Ha de anotarse que durante el trámite de revisión de la acción de tutela de que aquí se trata, la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado Ponente, diversos memoriales suscritos por el señor Germán

Contreras Meléndez, en los que manifiesta, entre otras cosas, que mediante el Decreto Presidencial No. 4547, expedido el 23 de noviembre de 2009, se 11 Expediente T-2.370.616 procedió a nombrar a 5 funcionarios de la Justicia Penal Militar como Magistrados del Tribunal Superior Militar. Así mismo, conviene resaltar que también puso de presente, en uno de los referidos memoriales, que mediante Decreto Presidencial No. 5009, expedido el 28 de diciembre de 2009, fue retirado del servicio militar activo por haber sido llamado a ‘calificar servicios’ a partir del 15 de enero de 2010. En consecuencia, de conformidad con la normatividad vigente en la materia, pasará a ostentar la calidad de oficial retirado.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de 22 de octubre de 2009, proferido por la Sala de

Selección de Tutelas Número Diez de esta Corporación.

2. Presentación del Asunto 2.1. Según se desprende del escrito de tutela, el demandante fue postulado como candidato único por el Comando General de las Fuerzas Militares para participar del proceso de construcción de referentes de calidad, el cual fue adelantado por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar con el fin de

proveer 5 vacantes correspondientes a cargos de Magistrado del Tribunal Superior Militar. Se deriva también, de dicho escrito, que pese a que se hizo partícipe en dicho concurso, agotando la totalidad de las etapas de que se componía el mismo, el actor fue excluido de la lista que sería enviada por parte de la entidad demandada al Presidente de la República, para que, en su calidad de nominador, proveyera l