CC - T138-2012

Sentencia T-138/12

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDAProcedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional Hay algunos grupos especiales para quienes el constituyente consagró un deber de especial protección y reconoció en la acción de tutela el mecanismo propicio de protección de los derechos vulnerados cuando quiera que el reconocimiento o restablecimiento y pago de una pensión suponga la protección de un derecho de alcance constitucional. Uno de estos grupos de especial protección lo conforman las personas con VIHSIDA, por lo que esta Corporación, atendiendo a las características particulares de esta enfermedad, ha señalado que el enfermo de VIHSIDA no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle a las personas afectadas con esta patología, protección especial con el fin de defender su dignidad. El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ha sido considerado como un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, especialmente cuando se está frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el único propósito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia. PENSION DE INVALIDEZ-Evolución legislativa y régimen aplicable Teniendo claridad del régimen vigente para el tema de pensión de invalidez, es necesario aclarar que contrario a lo que ocurre con la normatividad que regula la pensión de vejez (artículos 33-37 ley 100 de 1993) para la pensión de invalidez no hay régimen de transición que

pueda privilegiar a los cotizantes durante la vigencia de las diferentes modificaciones legislativas, así las cosas en cada caso en concreto se deberá revisarse si el interesado cumple con las 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, requisitos del régimen dispuesto en el numeral 1º del artículo 1º ley 860 de 2003 para el reconocimiento y pago de la pensión.

REGIMEN APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860/03

La Corte ha concluido que la exequibilidad del artículo 1 de la ley 860 de 2003 definida por la sentencia de constitucionalidad C-428 de 2009, en cuanto al requisito de las 50 semanas durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, determinó el régimen aplicable para regular el reconocimiento de las pensiones de invalidez; así que las regulaciones anteriores (ley 100 de 1993 o Acuerdo 049 de 1990) no pueden seguir siendo aplicadas por vía de favorabilidad, pues como se explicó no hay duda respecto de las interpretaciones, y difícilmente se admite más de una lectura de los sistemas normativos, sobre todo cuando éstos han sido derogados. PENSION DE INVALIDEZ-Numeral 1 del artículo 1 de la ley 860/03 y la exigencia de cotizar 50 semanas durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez La exigencia concreta de las 50 semanas, resulta una medida de carácter

económico, con la cual el legislador buscó evitar que una persona acceda a un beneficio igualmente económico solventado por el sistema, sin que dicha persona haya aportado un capital proporcional y racional, que el mismo legislador tasó en mínimo 50 semanas de aportes dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En conclusión, la exigencia en cuestión tiene sentido en la medida en que se cumpla con su propósito económico.

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE

ESTRUCTURACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ PARA

PERSONAS CON VIH DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Caso en que la accionante cotizó 49 semanas y el requisito es 50 semanas DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a Fondo Protección reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: expediente T-3243403

Acción de tutela interpuesta por AA contra Protección S.A.

Magistrado ponente: 2

HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela en el asunto de la referencia, dictados, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Medellín, el 19 de julio de 2011, en primera instancia (Fls. 32 a 38 Cuad 1); y por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, el 29 de agosto de 2011, en segunda instancia (Fls. 49 a 51).

I. ANTECEDENTES En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, la Sala ha decidido no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden estricta reserva respecto de la identidad del mismo.

Hechos

1. La demandante, señora AA, manifiesta que solicitó el 7 de febrero de 2011, a la entidad de Pensiones y Cesantías Protección, el reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto fue calificada por la IPS SURA el 15 de febrero de 2011 con 61% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración el 19 de febrero de

2010.

2. La entidad de Pensiones y Cesantías Protección, en comunicación del 4 de marzo de 2011 (rad-2001-26867), negó el reconocimiento de la pensión de invalidez a la demandante, porque contaba con 87 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de las cuales 3 49 semanas se habían cotizado dentro de los tres (3) años anteriores

a la fecha de estructuración de la invalidez. Y, la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, como requisito para reconocer la prestación mencionada [art 39 L. 100/93 (modf. art 1 L. 860/03)].

3. En la anterior respuesta la entidad de Pensiones y Cesantías Protección, dispuso el reconocimiento de la devolución de saldos, mediante consignación en la cuenta bancaria de la demandante (fl

8).

4. Afirma la demandante que padece de VIH y se encuentra en fase C3 de la enfermedad lo cual trajo como consecuencia justamente, la pérdida de capacidad laboral con la que fue calificada. Aduce que tiene cuatro hijos, uno de los cuales todavía es menor de edad (13 años; fl 18), y que debe considerarse que venía enferma desde mucho antes de la fecha de estructuración de su invalidez, por lo cual no puede negársele la pensión porque le falta sólo una semana.

5. Por lo anterior la señora AA, interpone acción de tutela y solicita al juez de amparo que se ordene el reconocimiento de la pensión de invalidez a la entidad de Pensiones y Cesantías Protección.

Pruebas relevantes que obran en los expedientes.

1. Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 5)

2. Formulario de dictamen de calificación de perdida de capacidad laboral (Fls. 13 y 18)

3. Respuesta de la entidad de Pensiones y Cesantías Protección (Fls. 7 y 12)

4. Sentencias de tutela de primera y segunda instancia. (Fls. 32 a 38

Cuad 1; y Fls. 49 a 51, respectivamente)

5. Escrito de impugnación suscrito por la entidad de Pensiones y Cesantías Protección (Fls, 41 a 44)

6. Oficio suscrito por la demandante, señora AA en que certifica que no ha recibido la devolución de saldos (Fl. 13 Cuad Ppal) Fundamentos de la Tutela

4 La demandante alega que padece una enfermedad terminal, y que sus síntomas se vienen presentando desde mucho antes de la fecha de estructuración dictaminada en la calificación de pérdida de capacidad laboral. Por ello, aduce que el hecho de que le falte una semana de cotización para cumplir con el requisito para acceder a la pensión de invalidez resulta desproporcionado a la luz del tipo de enfermedad que padece. De otro lado sostiene que de acuerdo a su historia laboral, “el total de semanas cotizadas es de 116, contando meses de 30 días, pudiéndose contar meses de 31 días, cumpliendo con el requisito de las 50 semanas en los últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”. De ahí que la actora proponga que se haga un conteo distinto de las semanas, por meses, con lo cual si cumpliría el requisito. Por último explica que su enfermedad se encuentra en fase C3, por ello la pérdida de capacidad laboral de más de 50%, y que tiene cuatro hijos, uno de los cuales todavía en menor de edad (13 años; fl 18). Respuesta de la entidad de Pensiones y Cesantías Protección Por su lado la entidad demandada sostuvo que de conformidad con las normas vigentes, pensión de invalidez no podía ser reconocida a la

demandante. Esto, en tanto la señora AA contaba con 87 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de las cuales sólo 49 semanas se habían cotizado dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, cuando la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez [art 39 L. 100/93 (modif. art 1 L. 860/03)]. De otro lado dispuso el reconocimiento de la devolución de saldos, mediante consignación en la cuenta bancaria de la demandante. Decisiones objeto de revisión Fallo de primera instancia El juez de tutela de primera instancia concedió el amparo, tras considerar que en los casos de enfermedades como la que padece la demandante (VIH), la fecha de estructuración no representa de manera cercana la realidad sobre el momento exacto en que la salud de una persona se deteriora al punto que disminuye drásticamente su capacidad laboral. Para el a quo como quiera que la “accionante padece VIH SIDA; y según dictamen del 17 de febrero del presente año [2011], realizado por la 5 comisión medico laboral de la Compañía se servicios de Salud IPS SURAMERICANA S.A, fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 61%, de origen común, y con fecha de estructuración el 19 de febrero de 2010. Pero esta fecha, a pesar de lo que señala el dictamen, no representa el momento en que la accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, como exige el decreto 917 de 1999. Por el contario, es la fecha de calificación de la invalidez, como se señaló en

las consideraciones precedentes, la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones de salud de la peticionaria, y el hecho de que ella continuó cotizando al sistema, a pesar de los síntomas de su enfermedad. En consecuencia, los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tiempo en el cual la peticionario debió cotizar 50 semanas al sistema según lo dispone el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, deben ser contados entre el 17 de febrero de 2011 (…) y el 17 de febrero de 2011.” Con base en lo anterior, ordenó a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de primera instancia reconociera y pagara la o pensión de invalidez a la demandante. Impugnación. Por su lado la entidad de Pensiones y Cesantías Protección recurrió el fallo de primera instancia y explicó que era improcedente cambiar la fecha de estructuración contenida en dictamen de pérdida de capacidad laboral de la interesada. Esto, en tanto dicho dictamen es el resultado del seguimiento del Manual Único para la Calificación de la Invalidez (D. 917 de 1999), el cual contiene criterios objetivos que deben ser aplicados a todos los ciudadanos colombianos por igual. Dichos criterios objetivos, se basan según la misma normativa (art 3), entre otros, en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica. Con base en lo anterior solicita entonces al ad quem, que revoque la decisión consistente en cambiar la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante y así revoque también la orden de reconocimiento y

pago de la pensión de invalidez. Fallo de segunda instancia El ad quem revoca la decisión de primera instancia, tras encontrar que en el caso la demandante no había hecho uso de los recursos contra el dictamen de calificación, ni en contra de la negativa de la entidad 6 demandada, y en consecuencia había acudido directamente a la acción de tutela, lo cual desnaturaliza esta acción. De otro lado aduce que “en el presente caso (…) existe otra vía, cuerda que no se aprecia se haya intentado por la accionante, pues dicha herramienta le posibilita para solicitar lo aquí reclamado, de manera que la utilización de los mecanismos de defensa judicial a su servicio hacen que no exista el prejuicio irremediable, lo cual deja sin base que estemos ante la presencia de que pueda producirse para la actora, un perjuicio irreparable.”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia. 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Planteamiento del caso y del problema jurídico.  Planteamiento del caso 2.- La señora AA solicitó a la entidad de Pensiones y Cesantías Protección, el reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto fue calificada con 61% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración el 19 de febrero de 2010. La entidad de Pensiones y Cesantías Protección, negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque la actora completó únicamente 49 semanas cotizadas dentro de los

tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración en mención.1 De igual manera la entidad demandada, dispuso el reconocimiento de la devolución de saldos, mediante consignación en la cuenta bancaria de la demandante. La señora AA padece de VIH y se encuentra en fase C3 de la enfermedad lo cual trajo como consecuencia –afirma-, la pérdida de capacidad laboral con la que fue calificada. Además tiene cuatro hijos, uno de los cuales todavía es menor de edad. Sostiene que debe considerarse que venía enferma desde mucho antes de la fecha de estructuración de su invalidez, por lo cual no puede negársele la pensión porque le falta sólo una semana; y propone también que se haga un conteo distinto de las semanas, por 1 Art 39 L. 100/93 (modf. art 1 L. 860/03) 7 meses, con lo cual si cumpliría el requisito. Solicita finalmente al juez de amparo que ordene a la entidad de Pensiones y Cesantías Protección el reconocimiento de su pensión de invalidez. 3.- Por su lado la entidad demandada sostuvo que de conformidad con las normas vigentes, la pensión de invalidez no podía ser reconocida a la demandante. Esto, en tanto la señora AA contaba con 87 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, de las cuales sólo 49 semanas se habían cotizado dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, cuando la norma exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración

de la invalidez. De otro lado dispuso el reconocimiento de la devolución de saldos, mediante consignación en la cuenta bancaria de la demandante. 4.- A su turno el juez de tutela de primera instancia concedió el amparo. Argumentó que en los casos de enfermedades como la que padece la demandante (VIH), la fecha de estructuración no representa de manera cercana la realidad sobre el momento exacto en que la salud de una persona se deteriora al punto que disminuye drásticamente su capacidad laboral. Con base en lo anterior, ordenó a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de primera instancia reconociera y pagara la pensión de invalidez a la demandante. La entidad de Pensiones y Cesantías Protección recurrió el fallo de primera instancia y explicó que era improcedente cambiar la fecha de estructuración contenida en dictamen de pérdida de capacidad laboral de la interesada, por cuanto éste es el resultado del seguimiento del Manual Único para la Calificación de la Invalidez (D. 917 de 1999), el cual contiene criterios objetivos tales como, la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, entre otros. El ad quem revocó la decisión impugnada, pues consideró que no se había hecho uso de los recursos contra el dictamen de calificación, ni contra de la negativa de la entidad demandada, y en consecuencia se había acudido directamente a la acción de tutela, con lo cual no se respeta el carácter subsidiario de la acción. Problema Jurídico 5.- Con base en el recuento que se acaba de hacer, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si vulneraron los derechos fundamentales de la

8 señora AA, a raíz de la negativa de la entidad de Pensiones y Cesantías Protección de reconocerle la pensión de invalidez, porque acreditó la cotización de sólo 49 semanas durante los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y no 50 semanas como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Para ello, esta Sala de Revisión reconstruirá la regulación legal y la jurisprudencia sobre la aplicación del requisito relativo al número mínimo de semanas de cotización exigido para la pensión de invalidez y su cálculo con base en la fecha de estructuración de la invalidez. A partir de estos lineamientos legales y jurisprudenciales, se resolverá el caso concreto. Previo a lo anunciado se hará una breve referencia jurisprudencial a la procedencia de la acción de tutela para la determinación del reconocimiento de la pensión de invalidez en el caso de los ciudadanos y ciudadanas enfermos(as) de VIH-SIDA. Lo anterior, en consideración a que el ad quem resolvió negar el amparo en razón a que el demandante no había hecho la solicitud de reconocimiento en mención ni por la vía administrativa ni por la vía judicial. La procedencia de la acción de tutela frente a los enfermos de VIHSIDA que soliciten el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia. 6.- En lo referente al reconocimiento de derecho en materia de seguridad social y más concretamente en el tema de las pensiones, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución pensional, la Corte de manera reiterada se ha pronunciado respecto de la

procedencia de la tutela, mencionando que este mecanismo subsidiario, residual y excepcional no es prima facie la vía judicial apropiada para dicho reconocimiento por tratarse precisamente de cuestiones de carácter económico, de tal forma que el juez laboral tiene la competencia y los instrumentos para conocer de este tipo de procesos. 7.- Sin embargo, hay algunos grupos especiales para quienes el constituyente consagró un deber de especial protección y reconoció en la acción de tutela el mecanismo propicio de protección de los derechos vulnerados cuando quiera que el reconocimiento o restablecimiento y pago de una pensión suponga la protección de un derecho de alcance constitucional. Uno de estos grupos de especial protección lo conforman las personas con VIH-SIDA, por lo que esta Corporación, atendiendo a las características particulares de esta enfermedad, ha señalado que el enfermo de VIH-SIDA no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle a las 9 personas afectadas con esta patología, protección especial con el fin de defender su dignidad2. En este sentido la sentencia T-843 de 2004, reitero la especial protección de los derechos fundamentales de estas personas: “La protección especial a ese grupo poblacional3 está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.)…”

8.- Ahora bien, desde la perspectiva de cuál es prima facie la acción jurídica de reclamo, la pensión de invalidez se presenta, -se insisteprima facie, como un derecho de origen legal que busca una compensación de carácter económico por la pérdida o disminución considerable de la capacidad laboral, por lo cual en principio corresponde al juez laboral analizar su procedencia. Pero, adquiere relevancia constitucional para ser debatido en sede de tutela, entre otros casos, cuando su reconocimiento es solicitado por personas en situación de especial protección como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En la sentencia T-290 de 2005, se hizo referencia al carácter fundamental del derecho a la pensión de invalidez: En efecto, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez como elemento constituyente del derecho a la seguridad social es susceptible de amparo por medio de la acción de tutela cuando su desconocimiento ponga en peligro derechos que tengan el carácter de fundamentales. Así mismo, adquiere el rango de fundamental cuando se comprometa la efectividad del ‘derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez’. Lo anterior, debido a que por medio de dicha acreencia laboral se obtiene prestaciones económicas y en salud esenciales e irrenunciables (artículo 48 C.P) 2 Corte Constitucional, sentencias T-505/92. 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992, T-505 de 1992, ya citada, T185 del 28 de febrero de 2000, T-1181 del 4 de diciembre de 2003, T-010 del 15 de enero de 2004 y T260 del 17 de marzo 17 de 2004, entre muchas otras. 10 que tienen por finalidad compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de capacidad laboral4.” 9.- Así, frente a requerimientos en sede de tutela para lograr el reconocimiento de derechos prestacionales en materia de seguridad social como la pensión de invalidez de un enfermo de VIH-SIDA, se deberá analizar cada caso particular, con el fin de establecer si el medio de defensa ordinario es suficiente para la protección de los derechos fundamentales del accionante o por el contrario la tutela es el medio apropiado, pues ante la ocurrencia de perjuicio irremediable o situación de especial protección, el conflicto planteado necesariamente se extiende al plano constitucional. Por supuesto si hablamos de un perjuicio irremediable necesariamente deben estar acreditados los presupuestos para que se evalúe el caso bajo esta óptica.5 En síntesis, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ha sido considerado como un derecho fundamental susceptible de protección mediante la acción de tutela, especialmente cuando se está frente a un enfermo de VIH-SIDA, con el único propósito de defender la dignidad del enfermo y garantizar su subsistencia. Es por ello que se dispuso en la Constitución en su artículo 13: “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

De este modo, como quiera que la pensión de invalidez se presume como el único soporte económico de la persona declarada inválida por enfermedad catastrófica y de su familia para afrontar la vida en condiciones dignas y justas, es procedente la acción de tutela, para garantizar la protección de los posibles derechos fundamentales comprometidos. Evolución legislativa y régimen aplicable para la pensión de invalidez. 10.- Para dar cumplimiento a los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral tales como universalidad, solidaridad, eficiencia, el legislador ha desarrollado numerosos cambios normativos, particularmente en lo atinente a las modificaciones legislativas a la pensión de invalidez, y ha regulado el cumplimiento de requisitos sucesivamente más variados para acceder a dicha pensión. 4 Nota de pie de página en el texto citado: “Cf. Sentencia T-290 de 2005, y T-1251 de 2005,.” 5 Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001, T-215 de 2000 y T225 de 1993 11 11.- Por consiguiente es pertinente hacer una breve revisión de la evolución legislativa que ha sufrido la pensión de invalidez por riesgo común, a partir del decreto 758 de 1990 que reguló con mayor precisión el régimen consagrado en los decretos 3041 de 1966 y 232 de 1984. El Acuerdo 049 de 1990 “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” en su artículo 6 respecto de la pensión de invalidez consagró los requisitos para

acceder a la pensión de invalidez: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente tota o inválido permanente absoluto o gran inválido, y b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” Es importante resaltar que bajo la vigencia de dicho régimen existían varias clases de invalidez y de acuerdo al tipo así mismo se exigía el cumplimiento del porcentaje de invalidez que debía ser calificado única y exclusivamente por el médico laboral del ISS. 12.- Posteriormente, esta normatividad fue sustituida por la ley 100 de 1993 que implemento el sistema de seguridad social de manera integral. El capitulo III destinado a regular la pensión de invalidez por riesgo común, consagró en su el artículo 39 el texto original y estableció los requisitos para acceder a la pensión de invalidez: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se hubiere producido el estado de invalidez.” Previo al cumplimiento de estos dos requisitos el interesado debe haber sido declarado con una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje

igual o superior al 50%. La ley 100 de 1993 fue subrogada por la ley 797 de 2003 en algunos de sus apartes, principalmente en lo concerniente al tema de la pensión de 12 invalidez y estableció las modificaciones implementadas que se dirigieron a intensificar los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez exigiendo una: i) cotización de 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y ii) una fidelidad de cotización con el sistema de al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Sin embargo esta ley fue declarada inexequible por esta Corporación por violación del principio de consecutividad en el trámite que debió seguir el proyecto de ley en el Congreso, pues al desconocerse el referido principio se violaron los artículos 157, 160 y 161 de la Carta Superior.6 13.- Luego en el Congreso se tramitó la ley 860 de 2003 y en su artículo 1 mantuvo las mismas exigencias en cuanto a las semanas de cotización y fidelidad, no obstante en cuanto a este último requisito disminuyó el porcentaje de 25% a 20%. Sin embargo, este nuevo ordenamiento consagró un requisito de fidelidad al sistema representado en un 20% en el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que el solicitante cumpliera 20 años y la fecha de calificación de invalidez. 14.- Empero, en algunas decisiones proferidas por distintas Salas de Revisión de esta Corporación se sostuvo que los requisitos exigidos por la ley 860 de 2003 resultaban ampliamente regresivos y desfavorables para

los interesados frente al ordenamiento consagrado en la ley 100 de 1993 artículo 39, razón por la cual consideró inaplicar en sede de tutela las exigencias del artículo 1 de la citada ley. “En reiteradas oportunidades,7 la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 20038, según el cual la fidelidad de cotización para con 6 Sentencia C-1056 de 2003. 7 Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007 y T-018 de 2008. 8 Ley 860 de 2003. Artículo 1. El artículo 39 de la ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en

que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 13 el sistema deber ser de al menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera