CC - T139-2008

Sentencia T-139/08

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADSuministro de medicamentos excluidos del POS

REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS COMITE TECNICO CIENTIFICO-No es una instancia más entre los usuarios y las EPS/COMITE TECNICO CIENTIFICO-Su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN ATENCION MEDICA-Se debe garantizar el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento médico No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento. El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la demandante. Por tanto, considerando el tiempo transcurrido entre la prescripción de los medicamentos y la fecha de revisión del presente caso, así como el diagnostico efectuado y materializando la protección especial de la cual es sujeto la accionante; se

ordenará a la entidad accionada una nueva valoración la peticionaria, para que su médico tratante determine el tratamiento pertinente para conjurar la afección cardiaca que padece, garantizándosele el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios cuando los requiera.

Referencia: expediente T-1711689

Acción de tutela interpuesta por Rosalba Falla contra el ISS Seccional Neiva.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Rosalba Falla contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Neiva.

I. ANTECEDENTES.

La accionante interpuso acción de tutela contra el ISS por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida; ante la negativa de suministrar los medicamentos LOSARTAN x 50 Mg y CLOPIDROGEL X 75 Mg, para tratar los problemas cardiacos relacionados a su hipertensión. Para fundamentar su solicitud de amparo, relató los siguientes:

1. Hechos.

1. Manifiesta que se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en

Salud en calidad de beneficiaria por medio del ISS.

2. Sostiene que padece hipertensión y padece problemas cardiacos hace varios años; para lo cual su médico tratante de la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA le formuló los medicamentos LOSARTAN x 50 Mg en cantidad de 160 y CLOPIDROGEL X 75 Mg en cantidad de 80.

3. Expone que la entidad accionada se ha negado a la entrega de los antedichos medicamentos bajo el pretexto de no pertenecer al POS; situación que viene perjudicando su salud y está poniendo en riesgo su vida, “porque son medicamentos esenciales”.

4. Anota que el medicamento LOSARTAN 50 Mg, a partir de enero de 2007 ingresó al POS, situación que: “al parecer no ha sido conocida por parte del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, pues aún manifiestan que está excluido del POS”.

5. Respecto de su situación personal y económica informa que es una persona de 75 años de edad, que no tiene trabajo y que no posee bienes que le generen ingresos, para adquirir los medicamentos de alto costo.

Por lo anterior solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por el ISS y pide que se ordene en el menor tiempo posible que provea los medicamentos pedidos.

2. Contestación de la entidad demandada.

El representante legal de la ISS Seccional Huila, mediante escrito de mayo 09 de 2007, puntualizó que la accionante se encuentra afiliada a la entidad desde 1995 y su estado es activo. Considera que la formula médica allegada como prueba: “fue expedida el 2 de

enero del año en curso, y nos encontramos a 9 de mayo de 2007, lo que significa que el termino para la entrega de fármacos ordenados en la formula se encuentra vencido, por ende la usuaria ya debe haber asistido a cita nuevamente con la especialista para valorarla (…) toda vez que desde todo punto de vista legal el ISS no está obligado a efectuar la entrega de la cantidad del medicamento ordenado en una fórmula médica que haya vencido su término para realizarlo…”. En cuanto a la pertenencia de los medicamentos al Plan Obligatorio de Salud, informa que: “los medicamentos LOSARTAN x 50 Mg y CLOPIDROGEL X 75 Mg, son medicamentos que se encuentran fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud POS, por tal motivo, de acuerdo a lo reglamentado por la normatividad vigente Decreto 312 de 2002 y la Resolución 3797 de 2004 emanada del Ministerio de Salud, la paciente Blanca Nelly Pérez Sánchez, (SIC) debe en primera instancia someter a consideración del Comité Técnico Científico del ISS (Grupo de profesionales Especializados en las ramas de la medicina) la autorización para suministro del medicamento objeto de la protección, para lo cual le incumbe allegar fotocopia de (…)”. Subrayado de la entidad. De esta manera informa que la entidad, no puede autorizar el suministro de unos medicamentos que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, ni tampoco la acción de tutela puede convertirse en la vía para pretermitir la instancia del Comité Técnico Científico que deben agotar los asegurados y

reglamentado por el Ministerio de la Protección Social para todas las EPS del territorio Colombiano. Por último, enuncia que no obstante a lo anterior, si el fallo es adverso para el ISS, solicita se ordene en la parte resolutiva de la Sentencia; el recobro al Fosyga del valor que se deba invertir en el suministro de los medicamentos y un término de 10 días para adelantar los trámites pertinentes para la entrega de las medicinas.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El 14 de mayo de 2007, el Juzgado Primero (1) Civil Del Circuito de Neiva, denegó la solicitud de la actora considerando que no se encuentra verificado el requisito de la vulneración o la amenaza por parte del ISS a la accionante ya que la entidad : “al dar respuesta a la presente acción de tutela, luego de consultada la base de datos del Comité Técnico Científico de esa EPS, se evidenció que la señora ROSALBA FALLA, no ha agotado la vía administrativa pertinente, esto es, solicitar el suministro de los medicamentos (…) ”. Además consideró con “absoluta certeza” que no se cumplen los requisitos de la jurisprudencia de la Corte concernientes a exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, esto es, que la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado y que el medicamento pueda ser remplazado por otro del POS,“pues dentro del expediente no existe prueba que demuestre lo contrario, ya que si bien, el

Juzgado intentó acreditar esos requisitos al admitir la presente acción de tutela, también lo es, que la institución accionada a pesar de haber solicitado apoyo a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, en donde se le prestó la asistencia médica a la accionante, y quien es la encargada de guardar y custodiar las historias clínicas de sus asegurados, no prestó dicho apoyo, información que en este momento el Despacho no puede esperar ante el inminente vencimiento del termino concedido por el articulo 29 del Decreto 2591 de 1991 (10 días), para decidir esta acción”. “Entonces como es fácil concluir que en este momento el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL HUILA, no ha vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno a la accionante, se niega la presente acción de tutela”.

2. Impugnación.

Inconforme con la manifestado por la entidad accionada en cuanto a la época de la solicitud, la accionante afirmo lo siguiente: “muy respetuosamente me permito manifestarles que no es cierto lo manifestado por el ISS, mediante oficio dirigido a su despacho el día 09 de mayo de 2007, ya que esta entidad manifiesta que la orden de los medicamentos, allegada con el escrito de tutela, data del mes de enero de 2007, pues lo que ocurre es que el número 5, el cual corresponde al mes de mayo, quedó mal escrito y se parece a un 1”. “Para corroborar lo anterior, allego una orden expedida por la misma entidad, relacionada con los medicamentos que no han suministrado”.

3. Sentencia de segunda instancia.

El 28 de junio de 2007 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior De Distrito Judicial de Neiva – Huila, confirmó la sentencia de primera instancia reseñando jurisprudencia de esta corporación en la cual según la Corte ha sostenido, que el derecho a la salud no es un derecho fundamental, pero que puede ser objeto de amparo constitucional, cuando su vulneración o amenaza signifiquen vulneración o amenaza para con un derecho fundamental como la vida. Por tanto, concluye que: “debe denegarse como lo resolvió la primera instancia, en razón a que en efecto como lo afirma la entidad accionada, no aparece acreditado dentro de las diligencias que la accionante hubiere solicitado la entrega de los medicamentos anotados (…) ”. Así las cosas, en virtud de que la accionante no había agotado los procedimientos administrativos de rigor, para lograr la autorización de la entrega de los medicamentos prescritos, confirmó la providencia de primera instancia.

III. Pruebas.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

1. Orden médica menbretada de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA a favor de la accionante, donde se lee: LOSARTAN x 50 Mg en cantidad de 160 y CLOPIDROGEL X 75 Mg en cantidad de 80. (folio 1).

2. Fotocopia del carné de afiliación de la accionante al ISS (folio 2).

3. Orden médica menbretada de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA a favor de la accionante, donde se lee: LOSARTAN x 50 Mg en cantidad de 160 y CLOPIDROGEL X 75 Mg en cantidad de 80. (folio 29).

4. Historia Clínica de la accionante, enviada el 9 de mayo de 2007 y recibida

en el Juzgado de primera instancia el 30 de mayo de 2007. (107 folios del cuaderno anexo).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, esta Sala de revisión resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el Instituto de Seguros Sociales Seccional Huila, los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Rosalba Falla, ante la negativa de la entidad de suministrar los medicamentos LOSARTAN x 50 Mg en cantidad de 160 y CLOPIDROGEL X 75 Mg en cantidad de 80? La entidad sostiene que los medicamentos están excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POSy además no agotó la instancia del Comité Técnico Científico para la solicitud de los mismos. Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo de las personas de la tercera edad y su protección especial por vía de la acción de tutela; (ii) procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de prestaciones excluidas del POS y por las incluidas en el mismo; (iii) la naturaleza y las funciones de los Comités Técnicos Científicos y por ultimo (iv) la solución del caso concreto.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo de las

personas de la tercera edad y su protección especial por vía de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. En forma reiterada, esta Corporación ha señalado que el derecho fundamental a la salud adquiere una dimensión especial cuando se trata de casos en los que se encuentran implicados sujetos de especial protección constitucional, tal es el caso de los niños que por expreso mandato constitucional del artículo 44 de la Constitución Política la tienen, o por vía jurisprudencial de las personas de la tercera edad y/o de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. En el caso de los adultos mayores la jurisprudencia de la Corte, considerando la protección preferente que requieren; en cumplimiento del mandato de protección especial1 y de garantía de los servicios de seguridad social integral2, 1CONSTITUCIÓN DE 1991. ARTICULO 13. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 2CONSTITUCIÓN DE 1991. ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral (…). ha considerado que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es autónomo3. Bajo tal premisa, la atención en salud de las personas de la tercera edad se hace

relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son naturales a la etapa de la vida en la que se encuentran. En la Sentencia T-1081 de 2001, se puede apreciar como la Corte concibe la necesidad de la protección especial de la tercera edad, criterio que se ve reiterado bajo diferentes matices en las Sentencias abajo citadas. “El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “Ahora, tanto la Constitución Política en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior.”Subrayado fuera del texto original Además, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que está dirigido a lograr la dignidad humana de todas las personas sin importar su condición de sujeto de especial protección. Así, lo manifestó la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en la

Sentencia T-060 de 2007, cuando puntualizó:

“Además, el derecho a la salud puede adquirir lo que la Corte Constitucional ha denominado, carácter de derecho fundamental autónomo.4 Esto, en atención a que la Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional, y 3 Respecto del derecho a la salud (fundamental autónomo) de las personas de la tercera edad, ver las Sentencias: T-535/99, T-1081/01,T-004/02, T-252/02, T540/02, T-997/02, T-111/03, T-928/03, T-1167/03, T-748/04, T-1153/04, T441/05, T-935/05, T-989/05, T085/06, T-527/06, T-744/06, T772/06, T-060/07, T-085/07,T-261/07, T420/07, entre otras. frente a ellos la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que en ocasiones deben afrontar. Por ejemplo, la población infantil, las personas con discapacidad y los adultos mayores, entre otros”. “(…) la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, sin necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, lo cual ha dejado atrás erróneas concepciones que sostienen una supuesta naturaleza distinta entre los derechos de los cuales son titulares los seres humanos. Debe afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en

el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes5”. En conclusión, con el fin de garantizar la integralidad del derecho a la salud, la acción de tutela es un mecanismo idóneo para lograr la eficacia de la atención en salud de dichas personas, pues, como ha explicado la Corte, la protección del derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad es reforzada ya que requiere de una especial atención y consideración6.

4. Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.

El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones médico asistenciales, al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener por objeto principal garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliación progresiva de la cobertura. Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento 4[Cita de la Sentencia transcrita ] Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002,

T-859 de 2003 y T-666 de 2004. 5 [Cita de la Sentencia transcrita ] Cfr. Inter. Alia. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8. 6 Sentencia T-540/2002. del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación del Plan Obligatorio de Salud –POS-. A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS. Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el

juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones: “i) [Que] la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”7 No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean adultos mayores. Ello debido a la protección especial que la constitución les 7Cfr. Sentencias T-237/03, T-835/05, T-227/06 y T-335/06, entre otras. brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud de ellos. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia

de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas pertenecientes a la tercera edad. 4.1 Afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS. Reiteración de jurisprudencia. En cuanto a la prestación del servicio de salud en el caso particular del Régimen Contributivo8, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.9 (Subrayado fuera del texto original). Lo anterior esta fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “ calidad, oportunidad y eficiencia , con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Subrayado fuera del texto original). En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que tratándose de la negación o demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva protección del derecho fundamental a la salud.

Sobre el particular, esta Corporación en Sentencia T-538 de 2004, señaló que “cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año, puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda”. (Subrayado fuera de texto) 8Considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al SGSSS, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador y al cual deben afiliarse las personas vinculadas laboralmente, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias. Artículo 157 y 202 Ley 100 de 1993. 9Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998. Esta postura fue reiterada en la Sentencia T-1185 de 2005, en donde se consideró que al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, vulneran el derecho fundamental a la salud. En tales situaciones, las personas adquieren subjetivamente el derecho de recibir

las prestaciones definidas en esa normatividad, especialmente las contenidas en el Plan Obligatorio de Salud, en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia. Por ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, existe una violación directa al derecho fundamental a la salud, lo cual tiene como consecuencia las sanciones pertinentes por parte del organismo competente y que no se pueda efectuar el recobro ante el Fosyga.

5. Las decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS y su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS. Reiteración de jurisprudencia.

Respecto de la función específica que tienen los Comités, la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos 1º y 2º, manifiesta que son instancias administrativas de las EPS, conformadas por un representante de las mismas, un representante de la IPS y, un representante de los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función es: “1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.

2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS)

adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan”. En cuanto al tema del recobro al Fosyga de, así lo resolvió la Corte en la Sentencia 1185/05: “SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Seguro Social Seccional Cauca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice a favor del señor Rubio Claret Molina Bravo el suministro de los medicamento “Sertralina, C de Calcio, Ibuprofeno, Prednisolona, Arava”. “TERCERO. En lo que respecta a los medicamentos “Sertralina y Arava”, por tratarse de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, la EPS Seguro Social Seccional Cauca podrá reclamar al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGAaquellos valores que legalmente no esta obligada a sufragar .” (...)” Teniendo en cuenta las funciones de los comités10, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en sostener que las decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS11 y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS12. Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que los Comités Técnico Científicos son órganos de carácter administrativoo de las EPS. La Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS: (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea

otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS . 1 3 Así, por ejemplo la Corte Constitucional en Sentencia T-704/05, consideró, con fundamento en el procedimiento para solicitar la autorización por parte del Comité Técnico Científico de un medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien debe: “(…) elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada en el Comité Técnico Científico. Como se observa, en esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente, tendrá lugar la realización del Comité Técnico Científico, cuya convocatoria y evacuación, como es lógico, corresponde implementar únicamente a la entidad prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del afiliado al sistema de seguridad social”. Por último, en dicha Sentencia la Corte concluyó que está a cargo de las entidades del sistema, “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del Comité Técnico Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia a