CC - T144-2008

Sentencia T-144/08

REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos por padecer Lupus Eritematoso JUEZ DE TUTELA-Incumplimiento del término para enviar el expediente a revisión de la Corte Constitucional

Referencia: expediente T-1.722.774

Acción de tutela interpuesta por Marianne Andrea Quiñones Osorio contra

COMPENSAR EPS.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Descongestión de la ciudad de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Marianne Andrea Quiñones Osorio contra COMPENSAR EPS.

I. ANTECEDENTES.

La accionante interpuso acción de tutela contra COMPENSAR EPS por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad. Por la negativa de la EPS en suministrar el medicamento no POS “MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT)” que requiere para tratar el diagnostico LUPUS ERITEMATOSO

SISTÉMICO que padece. Para fundamentar su solicitud de amparo, relató los siguientes:

1. Hechos.

1. Expone que se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud desde hace algún tiempo y la entidad que se encarga de administrar sus recursos de salud es la EPS COMPENSAR.

2. Sostiene que es una persona de 26 años, que tiene diagnosticado “LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO”, enfermedad auto inmune que requiere atención inmediata y continua.

3. Afirma que su enfermedad viene progresando cada día más, por este motivo su médica tratante “CONSTANZA LA TORRE”, le ordenó el medicamento “MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT)”, para el manejo de su diagnostico.

4. Expresa que la EPS COMPENSAR, niega la autorización y entrega del medicamento MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT), por no estar incluido en el POS.

Al respecto afirma lo siguiente: “Presente los documentos a la EPS COMPENSAR el día 27 de septiembre de 2006, para que me aprobaran la entrega del medicamento MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT) por medio del Comité Técnico Científico, pero a la fecha la EPS COMPENSAR, no me ha dado respuesta alguna, solamente me informaron que el medicamento no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y debido a eso su aprobación es muy difícil. (…) según lo informado por mi médico tratante el tratamiento con los medicamentos MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT) es el más indicado para el manejo de mi enfermedad y no puedo esperar hasta que la EPS COMPENSAR tome la decisión de responder la solicitud que por

ley ya tenían que haber resuelto hace mucho tiempo, debido a que el Comité Técnico Científico de la EPS se debe reunir como mínimo una vez por semana para dar respuesta a las solicitudes presentadas por los usuarios de la entidad”.

5. Considera que la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de que las entidades de salud puedan autorizar medicamentos y procedimientos que estén fuera del POS. También afirma que la Corte Constitucional en repetidos fallos de tutela se ha pronunciado frente a la entrega de medicamentos y procedimientos no POS. Por tanto, considera que con la negativa de entrega del medicamento, se le está vulnerando su derecho a la vida, ya que se le está negando la oportunidad de poder obtener un tratamiento eficaz de su enfermad.

6. Agrega que según lo informado por su médica tratante, el medicamento objeto de esta tutela es de vital importancia, para tratar su enfermedad y es uno de los más efectivos para tratar patologías como la suya.

7. En cuanto a su situación económica afirma que no tiene los medios económicos para cancelar el valor del medicamento MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT). Ya que el dinero que gana le alcanza apenas para cubrir los gastos de su hogar y llevar una vida digna.

Por lo anterior, solicita el suministro del medicamento MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT), ordenado por su médico tratante, de carácter urgente y de vital importancia para el manejo de su enfermedad. De la misma forma: “para evitar interponer acciones de tutela sucesivas cada vez que la EPS COMPENSAR me niegue procedimientos y/o medicamentos solicito señor juez que el fallo sea de manera integral”.

2. Contestación de la entidad demandada.

La representante judicial de la EPS COMPENSAR, mediante escrito de noviembre 29 de 2006, se opuso a las pretensiones de la accionante, manifestando que la acción de tutela es improcedente ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales por parte de COMPENSAR. Considera que no existe vulneración, pues no hay evidencia alguna de la negación de servicios a la accionante en lo relativo al medicamento (CELLCEPT) ya que: “lo procedente en este caso, es que la usuaria radique el formulario de solicitud de medicamentos NO POS, ya que no ha sido radicado en la oficina de recepción de documentación para CTC”. Por otra parte, para la entidad no es cierto que todos los derechos alegados por la actora sean fundamentales ya que: “la Corte Constitucional en sus múltiples pronunciamientos ha sostenido que ni el derecho a la salud, ni el derecho a la seguridad social son fundamentales, que solo pueden serlo en la medida en que se encuentren en conexidad con uno realmente fundamental como el de la vida. En el caso puesto de presente no existe constancia de lo solicitado por el usuario…”. Concluye, solicitando decretar la improcedencia de la tutela interpuesta por la accionante, ya que: “no existe ninguna conducta de parte de COMPENSAR EPS que pueda considerarse como violatoria de los derechos fundamentales de la accionante, puesto que como se evidencia, NO se ha llevado a cabo el procedimiento indicado para autorización del medicamento por parte del CTC”. Agrega que si el despacho considera que COMPENSAR EPS debe asumir el costo de lo no cubierto por el POS acorde con los postulados normativos y constitucionales, pide ordenar al Fosyga y/o al Ministerio de Salud el reembolso

de los dineros que deba asumir la entidad en cumplimiento del fallo. En el mismo escrito la representante de la entidad, solicitó la intervención del Ministerio de la Protección Social – Fosyga, para que cubra en la forma ordenada en la ley, los costos de lo no cubierto por el POS, en caso de que la accionante carezca de recursos.

3. Intervención del Ministerio de la Protección Social.

La jefa de la oficina asesora jurídica y apoyo legislativo del Ministerio referido, manifestó lo siguiente: El medicamento solicitado por la accionante se encuentra excluido del POS, toda vez que no está descrito en el listado de medicamentos previsto en el articulo 1 del acuerdo 228 de 2002 “por medio del cual se actualiza el manual de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud POS.” De la misma forma recordó que en materia de medicamentos el suministro por parte de la EPS, deber ser en los términos ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta que basta con que se conserve el principio activo y concentración del establecido en el POS, sin importar la denominación que tenga en el mercado con tal de que corresponda a lo ordenado bajo los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Según la representante del Ministerio, si el medicamento cumple lo anterior, bajo ninguna circunstancia la EPS puede argumentar la no entrega del mismo. Por tanto, si no se cumple lo anterior, la accionante debe acudir ante el comité Técnico Científico de la respectiva EPS, para la aprobación del medicamento no POS. Respecto de lo anterior, manifestó que: “en caso de probarse afectación de los

derechos fundamentales invocados por la accionante, por el no suministro del medicamento, la entrega deberá proceder conforme a las reglas establecidas de recobro, esto es, como si lo hubiese ordenado la respectiva EPS a través de su Comité Técnico Científico”. Por todo lo antedicho, solicita la exoneración del Ministerio de la Protección Social – Fosyga de las responsabilidades que se le endilgan dentro de la presente acción de tutela.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia única de instancia.

El 05 de diciembre de 2006, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, denegó la solicitud de la actora manifestando que el derecho a la salud: “conforme al articulo 13 ultimo párrafo de la constitución Política Nacional, debe ser garantizado por el Estado y por las entidades a quienes se les subrogó dicha actividad, con mayor énfasis en tratándose de los niños”. Posteriormente relacionó la Sentencia T-941/00, que hace referencia al derecho a la vida y bajo los siguientes argumentos no tuteló el amparo solicitado: “Dentro del material probatorio allegado a las presentes diligencias, y como bien lo manifestara la accionada, la señora MARIANE ANDREA QUIÑONEZ no ha radicado la correspondiente solicitud para el suministro del medicamento que requiere y mucho menos ha acudido a la conformación del Comité Técnico Científico, quien es el encargado en este tipo de eventos de autorizar las medicinas que no están incluidas en el POS, como es el caso del CELLEPT (SIC)”. “Así las cosas, y teniendo en cuenta que no se han agotado las instancias

legales que para el suministro de este tipo de medicamentos se prevén, es claro y evidente que mal podría señalarse que la EPS demandada ha incurrido en algún tipo de violación o amenaza a derecho fundamental alguno; por ello deberá en primer lugar la actora asumir y agotar el correspondiente trámite, para establecer si se configura o no algún quebrantamiento por parte de la EPS demandada”. El fallo no fue impugnado.

III. Pruebas.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

1. Recetario menbretado de la EPS COMPENSAR EPS, a favor de la accionante, fechado el 9 de septiembre de 2006, donde se prescribe por parte de la médica neumóloga Ma Constanza Latorre M, el medicamento “MICOFENOLATO MOFETIL” en cantidad de 120 (folio 9).

2. Fotocopia del formato de solicitud de autorización de medicamentos no incluidos en el POS suscrito por la médica reumatóloga Ma Constanza Latorre M, a favor de la accionante, menbretado de la EPS COMPENSAR y fechado del 27 de septiembre de 2006. (folio 10).

3. Fotocopia de “FORMATO JUNTA MEDICA CAYRE”, suscrito el 27 de septiembre de 2006, por los médicos: neumóloga Ma Constanza Latorre M, Reumatólogo Edwin A Jáuregui, fisiatra Julio Hernández Díaz y reumatólogo Pedro Santos Moreno. (Folio 11).

4. Fotocopia del dictamen de biopsia renal, suscrito por la referida médica Ma Constanza Latorre M, del 27 de julio de 2006. (Folio 12).

5. Fotocopia de la cedula y del carné de COMPENSAR EPS, de la accionante (Folio 13).

6. Certificado de la EPS COMPENSAR donde asevera que la accionante tiene 185 semanas cotizadas al sistema y que: “El ultimo ingreso base de cotización fue de $408.000, por consiguiente el estrato es uno (1).

Expedida en Bogotá el 24 de noviembre de 2006”. (Folio 23).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

En atención a lo expuesto, esta Sala de revisión resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la EPS COMPENSAR, los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Marianne Andrea Quiñones, por la negativa de la entidad de suministrar el medicamento “MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT)” en cantidad de 120 tabletas? La entidad sostiene que los medicamentos están excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POSy además no se agotó la instancia del Comité Técnico Científico para la solicitud del mismo. Para resolver este problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) la procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de prestaciones excluidas del POS; (iii) la naturaleza y las funciones de los Comités Técnicos Científicos por ultimo (iv) la

solución del caso concreto.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. En la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.

Al respecto se señaló: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede dependerde la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). “Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas

oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original. Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,1 por ejemplo por lo estipulado en la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Subrayado por fuera del texto original. (…) Por esta razón, la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la practica; el juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados. 1 Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha

sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. De igual manera y enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció: “…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio2. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional. “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya

protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela3. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamentalpor medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original. Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte4, la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales 2 Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 3 Sentencia T-557 de 2006. 4 Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T694/05, T-307/06, T-1041/06, T1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras. sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico. Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser

considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.

4. Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.

El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones médico asistenciales, al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener por objeto principal garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo

un marco que garantice la ampliación progresiva de la cobertura. Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación del Plan Obligatorio de Salud –POS-. A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras. efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS. Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas

que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones: “i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”. ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”5 Si se cumplen las anteriores condiciones, las (EPS) deberán suministrar la prestación que se requiera, requisitos que se comprobaran en el caso concreto de esta providencia. No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la

ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protección especial. 5Cfr. Sentencias T-237/03, T-835/05, T-227/06 y T-335/06, entre otras.

5. Las decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS y su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS. Reiteración de jurisprudencia.

Respecto de la forma como deben estar conformados los Comités Técnicos Científicos, la Resolución 2933 DE 2006,6 expedida por el Ministerio De La Protección Social, en el artículo 1º contempla que: “ (…)Las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, integrarán un Comité Técnico-Científico, CTC, que estará conformado por un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución”. (...) En el artículo 4º de la misma Resolución 2933 De 2006, se estipula que las funciones de los antedichos Comités son: “1. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen,

adicionen o sustituyan. “2. Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas. “3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos. “4. Presentar al Ministerio de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando estas los soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones”. (…) Teniendo en cuenta las funciones y la forma en que están compuestos los Comités Técnicos Científicos7, la jurisprudencia de esta Corporación, en una época, contemplando la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, y ahora la Resolución 2933 de 2006 del Ministerio De La Protección Social atrás referenciada, ha sido enfática en sostener que las decisiones de los comités 6Resolución 2933/06, DIARIO OFICIAL No 46.377 del 31 de agosto de 2006. Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. 7 Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05, T-071/06, T-566/06 y T-964/06 entre otras. técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS8 y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos

excluidos del POS9. Se hace necesario reiterar que con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, su composición, la relación de dependencia respecto de la EPS y puesto que no todos sus miembros son médicos, la Corte ha puntualizado: (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS. 1 0 Así, por ejemplo la Corte Constitucional en Sentencia T-704/05, consideró, con fundamento en el procedimiento para solicitar la autorización por parte del Comité Técnico Científico de un medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien debe: “(…) elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada en el Comité Técnico Científico. Como se observa, en esta