CC - T144-2022

Sentencia T-144/22

DERECHO A LA VIDA DIGNA, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y AUTONOMÍA REPRODUCTIVAVulneración al negar procedimiento de fertilización in vitro, por ser un servicio excluido del Plan de Beneficios en Salud (…) la accionante es una persona que ha sido diagnosticada con infertilidad y, que tal como lo sostuvo la entidad accionada, solo cuenta con el procedimiento médico referido como la única alternativa para poder concebir (…) DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional

PARAMETROS JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia

TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evolución jurisprudencial (…) los tratamientos de reproducción asistida deben ser garantizados no solo cuando se configuren las hipótesis reconocidas con anterioridad a la sentencia SU-074 de 2020, sino cuando se concluya que la imposibilidad de acceder al procedimiento resulta en una vulneración de derechos fundamentales relacionados con el alcance de los derechos sexuales y reproductivos, siempre y cuando se cumplan en su totalidad los requisitos desarrollados por esta sentencia con base en lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1953 de 2019 y cuando dicha afectación sea objetiva, grave y se encuentra efectivamente acreditada.

DERECHO A LA FINANCIACION EXCEPCIONAL Y PARCIAL

DE TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA

DE ALTA COMPLEJIDAD -FERTILIZACION IN VITROCON CARGO A RECURSOS PUBLICOS-Requisitos Ley 1953/19 (…) el procedimiento para el acceso a tratamiento de reproducción asistida se compondría de tres pasos: i) la expedición de un concepto favorable por parte de un médico especialista adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliada la paciente o de un grupo de especialistas, si la orden es dictada por un médico particular; ii) la presentación de la solicitud respectiva ante la ADRES, con el propósito de que esta verifique el cumplimiento de los requisitos de capacidad económica y vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, y, potencialmente, del derecho a la salud, y iii) la emisión del concepto por la ADRES, el cual se remitirá a la EPS encargada para que lleve a cabo la práctica del procedimiento de fertilización in vitro, mediante su red prestadora de servicios o los convenios respectivos. ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADReiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Desarrollo jurisprudencial de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019

Referencia: Expediente T-8.510.382

Acción de tutela instaurada por la señora Andrea Lorena González Hoyos contra Compensar EPS.

Magistrado sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal con Función de Conocimiento de Bogotá en segunda instancia respecto a la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Andrea Lorena González Hoyos instauró acción de tutela contra Compensar EPS. Solicitó el amparo de sus derechos a la vida digna, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social y de los derechos sexuales y

reproductivos, con base en los siguientes: Hechos1

2. La señora Andrea Lorena González Hoyos de 34 años edad y afiliada al régimen contributivo de salud a través de Compensar EPS, fue diagnosticada a los 17 años con síndrome de ovarios poliquísticos y otros síntomas asociados con aumento de peso, acné en la zona maxilar inferior y cambios constantes de humor derivados de ciclos menstruales irregulares que presentaba desde los 14 años de edad.

3. A la edad de 25 años, consultó a un especialista en ginecología con el interés de poder concebir. En ese momento, el médico tratante le formuló un 1 Cuaderno digital, folios 1-4. medicamento2 de forma permanente con el fin de regular sus ciclos

menstruales, el aumento de peso y el acné.

4. El 19 de octubre de 2014, la accionante sufrió un embarazo ectópico tubárico y como resultado de ello fue sometida a un procedimiento médico denominado laparoscopia por salpingectomía para llevar a cabo la extracción de la trompa de Falopio derecha. Posteriormente, el 14 de julio de 2015, presentó, de nuevo, un embarazo ectópico cornual, haciendo necesaria la extracción de la trompa de Falopio izquierda.

5. Como resultado de los hechos anteriores, la accionante refirió que no le es posible concebir de forma natural. Por tal razón, el 24 de junio de 2021, indicó que asistió a una cita de control ginecológico en Compensar EPS en la que expresó su interés en concebir. En dicha oportunidad, el especialista consignó sin mayores detalles en la historia clínica3 la necesidad del procedimiento de fertilización in vitro.

6. El 16 de julio de 2021, la accionante presentó una petición escrita ante Compensar EPS en la que solicitó la autorización del tratamiento de fertilización in vitro, con fundamento en diferentes pronunciamientos de la

Corte Constitucional4.

7. El 24 de julio de 2021, Compensar EPS respondió en forma negativa la petición5, indicando que la fertilización in vitro es un procedimiento que se encuentra excluido de la cobertura del Plan de Beneficios en Salud, de acuerdo con la Resolución 244 de 2019, por lo que, no es posible conceder la autorización solicitada.

8. Con base en lo anterior, la accionante invocó el amparo de sus derechos

fundamentales a la vida digna, igualdad, salud, seguridad social y derechos sexuales y reproductivos. En consecuencia, solicitó que se ordene a Compensar EPS autorizar de forma inmediata el tratamiento de fertilización in vitro, atendiendo a las condiciones expuestas en los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Trámite procesal

9. Mediante auto del 23 de septiembre de 20216, el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado por el término de dos (2) días hábiles a Compensar EPS. Asimismo, ordenó la vinculación del Ministerio de Salud y

Protección Social. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas

10. La Entidad Promotora de Salud Compensar, a través de apoderada, informó7 que, efectivamente, la señora Andrea Lorena González Hoyos se 2 Metformina de 800 mgr. 3 Cuaderno digital, folio 10. 4 Sentencias T-528 de 2014, T-274 de 2014 y SU 074 de 2020. 5 Cuaderno digital, folio 13. 6 Cuaderno digital, folio 7. 7 La comunicación referida no reposa en el expediente digital, la referencia a esta se realiza con fundamento en el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Treinta Siete Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Cuaderno digital, archivo Fallo de primera instancia. Folios 1-19. encuentra afiliada al régimen contributivo. Sin embargo, no evidencia la existencia de una orden médica que determine de forma explícita la necesidad de iniciar el procedimiento de fertilización in vitro. Asimismo, indicó que los

tratamientos de fertilidad se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, de acuerdo con la Resolución No. 244 de 2019.

11. Además, la entidad accionada añadió que no es la encargada de cumplir con el deseo de maternidad de la accionante, debido al alto costo que representa el procedimiento de fertilización in vitro que demanda. El cual, según refirió, no puede asumir en razón del techo presupuestal que le es adjudicado a cada EPS. Por último, señaló que dicho tratamiento no está encaminado a preservar la vida o salud de la señora González Hoyos, por lo que no consideró que incurriera en la vulneración de sus derechos y solicitó la improcedencia del amparo.

12. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante comunicación8 allegada el 27 de septiembre de 2021, indicó que, como ente ministerial, no le constaba ninguno de los hechos expuestos en el escrito de tutela. A su vez, señaló que dentro de sus funciones y competencias no se encuentra la inspección, vigilancia y control del sistema de salud, por el contrario, solo se encarga de determinar las políticas del Sistema General de Protección Social en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales.

13. Sin embargo, el ente vinculado refirió que, a partir de la Resolución 244 de 2019, los tratamientos de fertilidad se encuentran excluidos de los servicios y tecnologías sufragadas con los recursos públicos asignados al sector de la salud. A su vez, resaltó que la Ley 1953 de 2019 “Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de

prevención de la infertilidad y su tratamiento oportuno dentro de los parámetros de salud reproductiva”, solo abarca la infertilidad primaria y no la secundaria o derivada de una patología de base, como se evidencia en el caso de la accionante, quien sufre del síndrome de ovarios poliquísticos. Por lo que, concluyó que, en estos casos, las EPS deben agotar todos los tratamientos dispuestos para resolver la enfermedad de base con las tecnologías y servicios reconocidos con la UPC y garantizados con presupuestos máximos.

14. Por último, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo por ausencia de legitimación en la causa por pasiva, luego de considerar que la responsabilidad recaía en la EPS accionada.

Sentencia objeto de revisión Primera instancia9

15. En sentencia del 7 de octubre de 2021, el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá negó el amparo. Indicó que, si bien mediante las pruebas aportadas pudo constatar la infertilidad y las patologías que padece la accionante, esta no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficiente para acceder a la pretensión de que se ordenase el inicio del procedimiento de fertilización in vitro. Ello, por 8 Cuaderno digital, folio 3. 9 Cuaderno digital, archivo Fallo de primera instancia. Folios 1-19. cuanto, no allegó la orden para ello, expedida por parte de un médico de la EPS o uno particular afiliado a una IPS legalmente habilitada; añadió que tampoco acreditó su incapacidad económica para asumir los costos del

tratamiento y la vulneración de sus derechos por parte de la entidad accionada. Impugnación10

16. Mediante escrito allegado el 12 de octubre de 2021, la accionante impugnó el fallo. Refirió que no podía asumir la carga de la demora en la implementación de una política pública de infertilidad por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, que le permita acceder a los tratamientos de fertilidad con cargo a los recursos públicos, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1953 de 201911, “por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”..

17. Por otra parte, señaló que el médico tratante no sustentó las razones de la recomendación del procedimiento de fertilización in vitro en su historia clínica, con fundamento en las condiciones dispuestas por la jurisprudencia constitucional. Por ello, solicitó que se estudiara su caso en sede de tutela bajo la consideración de dichas condiciones (edad, condiciones de salud de la pareja, números de ciclos pertinentes de fertilización, capacidad económica de la pareja, frecuencia del procedimiento y tipo de infertilidad), lo cual no fue atendido en primera instancia.

Segunda instancia12

18. En sentencia del 10 de noviembre de 2021, el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia. Indicó que, en el escrito de impugnación, la accionante no se refirió de forma puntual a las consideraciones presentadas por el a quo y no tuvo cuenta que el amparo fue negado con fundamento en el

incumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia y no en la respuesta allegada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Pruebas

19. En el expediente digital de tutela reposan las siguientes pruebas: (i) copia del escrito de petición dirigido a Compensar EPS por parte de la señora Andrea Lorena González Hoyos el 14 de julio de 202113; (ii) respuesta a la petición presentada14 y, (iii) certificado de aportes de seguridad social y certificado de afiliación a EPS de la accionante15.

Actuaciones en sede de revisión 10 Cuaderno digital, folio 5. 11 El artículo 4 de la Ley 1953 de 2019 establece los enfoques deben regular la política pública de infertilidad que debía establecer el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro del año siguiente a la promulgación de dicha norma. 12 Cuaderno digital, folio 6. 13 Cuaderno digital, folio 12. 14 Cuaderno digital, folio 13. 15 Cuaderno digital, folios 14-15

20. En proveído del 15 de febrero de 2022, el despacho sustanciador decretó pruebas adicionales a las obrantes en el expediente con el fin de obtener los elementos de juicio para el estudio del caso objeto de revisión16.

21. Dentro del término inicialmente otorgado, la accionante no allegó las pruebas decretadas, por lo que, mediante auto del 24 de febrero de 2022 fue requerida con el fin de que remitiese la información que le fue solicitada en el primer decreto probatorio.

22. Mediante comunicación allegada el 1 de marzo de 2022, la señora Andrea Lorena González Hoyos, informó que es profesional en

Administración de Finanzas y Negocios Internacionales, actualmente se desempeña como Auxiliar 1 de Pagos y Devoluciones del Banco GNB Sudameris y percibe mensualmente la suma correspondiente a tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000) por concepto de salario.

23. También indicó que, su cónyuge, el señor Jhordano Valero Rojas es Ingeniero Agrónomo y ocupa el cargo de Contratista Especialista Ambiental en el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS). Se encuentra vinculado mediante contrato de prestación de servicios y percibe la suma mensual de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000) por concepto de honorarios.

24. Además, la accionante señaló los egresos mensuales del hogar ascienden a siete millones quinientos veinte mil pesos ($7.520.000). En virtud de lo anterior, afirmó que ella y su esposo no cuentan con los ingresos suficientes para sufragar la totalidad del tratamiento de fertilización in vitro. Asimismo, refirió que no tienen personas a su cargo o que dependan económicamente de ellos.

25. En relación con el procedimiento de fertilización in vitro, la accionante informó que, desde el 24 de junio de 2021, fecha en la que asistió a una cita con especialista en ginecología, adscrito a Compensar EPS, en la cual este le informó sobre la necesidad de realizar el tratamiento de fertilidad, no ha consultado nuevamente a un especialista ni ha iniciado el procedimiento de forma particular.

26. Por último, indicó que, a nivel emocional, tanto ella como su cónyuge experimentan un sentimiento de frustración ante la imposibilidad de ser

padres, debido al anhelo y deseo que tienen de serlo.

27. Por su parte, Compensar EPS informó, mediante correos electrónicos de los días 18 y 21 de febrero de 2022, que no ha autorizado el procedimiento de fertilización in vitro porque no existe una orden médica emitida por un 16 A la accionante se le solicitó informar cuál es la profesión, labor u oficio que ejercen su cónyuge y ella, respectivamente. También, detallar la capacidad de sus ingresos mensuales; indicar si en su hogar tiene personas bajo su cargo; señalar si con anterioridad a la interposición de la acción de tutela, le fue otorgada una orden médica previa para autorizar el procedimiento de fertilización in vitro; informar si con posterioridad al fallo de tutela, ha asistido a consulta con especialista en ginecología con el fin de obtener una orden médica para iniciar el procedimiento de fertilización y si ha iniciado de forma particular el tratamiento de fertilización in vitro o cualquier otro. Por último, indicar si ha adelantado algún procedimiento para determinar su nivel de infertilidad y si ha sufrido su cónyuge y/o ella alguna afectación emocional derivada de la imposibilidad de concebir de forma natural. A la entidad accionada se le solicitó indicar las razones que fundamentan la negativa de autorizar el procedimiento de fertilización in vitro a la accionante; informar sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización, atendiendo a la condición de salud de la accionante y, por último, indicar si cuenta con otros mecanismos o procedimientos médicos alternativos, mediante los cuales pueda producirse la concepción. profesional adscrito a la red de Compensar EPS que lo solicite. Asimismo,

indicó que el servicio de salud pretendido por la accionante17 se encuentra excluido del listado de servicios y tecnologías que son financiados con recursos públicos asignados a salud, de conformidad con la Resolución 2273 de 2021.

28. Respecto de la viabilidad del procedimiento de fertilización in vitro, en caso de llevarse a cabo, indicó que “la tasa de éxitos oscila entre el 60% al 65% debido a la edad de la paciente, asumiéndose que la calidad de los ovocitos es buena”.

29. Finalmente, en relación con la existencia de otros mecanismos o procedimientos médicos alternativos a los que podría someterse la accionante con el fin de concebir, la entidad accionada señaló que, con fundamento en la historia clínica, la señora Andrea Lorena González Hoyos solo tiene como opción la fertilización in vitro. Al respecto afirmó que: “(…) para que la paciente logre un embarazo es (sic) por técnicas de fertilización asistida, es decir, un manejo in vitro de la reproducción, que consiste en dar medicamentos de estimulación hormonal para obtener varios óvulos, los cuales se procederán a fertilizar con la muestra del esposo”.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

30. La Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico y metodología de decisión

31. Con base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró Compensar EPS los derechos fundamentales a la vida digna,

igualdad, seguridad social y salud sexual y reproductiva de la señora Andrea Lorena González Hoyos, al negar la autorización del procedimiento de fertilización in vitro, por ser un servicio excluido de Beneficios en Salud, pese a que es la única alternativa con que cuenta la accionante para lograr concebir, de conformidad con sus antecedentes médicos?18. Para dar respuesta al interrogante planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a: i) los derechos a la salud y a la seguridad social en relación con la autorización del procedimiento de fertilización in vitro; ii) los derechos sexuales y reproductivos. Con base en ello, iii) abordará el análisis del caso concreto. 17 Diagnóstico N979 Infertilidad femenina no especificada. 18 Ciclos menstruales irregulares y laparascopia por salpingectomía (resección total de las trompas de Falopio). Los derechos a salud y la seguridad social en relación con el tratamiento de fertilización in vitro. Reiteración jurisprudencial19.

32. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen que la atención en salud y la seguridad social son servicios públicos esenciales a cargo del Estado, cuyo fin es garantizar a todas las personas el acceso a los servicios en salud, de acuerdo con los principios de eficiencia, integralidad, universalidad y solidaridad.

33. A propósito de la seguridad social, esta Corporación con fundamento en diferentes instrumentos internacionales20 ha determinado que es un derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación

como servicio público en concordancia con el principio de universalidad”21. Asimismo, ha determinado que este derecho comprende el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”22.

34. En la misma línea y con el propósito de hacer efectivo el reconocimiento jurisprudencial y legal del derecho a la salud como fundamental y autónomo23, el legislador estableció un conjunto de principios esenciales que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, SGSSS), entre los que se destacan: i) universalidad, que implica que todos los residentes del territorio gozarán del derecho a la salud en todas las etapas de la vida; ii) pro homine, en virtud del cual, todas las autoridades y actores del sistema de salud deben interpretar las normas vigentes en la forma más favorable para proteger el derecho a la salud; iii) equidad, referido a la necesidad de implementar políticas públicas dirigidas al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección; iv) continuidad, relacionado con el hecho de que una vez ha iniciado un servicio no puede suspenderse por razones administrativas o económicas; y v) oportunidad, en desarrollo del cual, los servicios deben ser provistos sin demoras.

35. En consonancia con estos principios, el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se

19 La base argumentativa de este acápite corresponde a las sentencias T-760 de 2008, T-258 de 2012 y SU074 de 2020. 20 Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona; artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales y el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 21 Sentencias T-068 de 2006, T-822 de 2002, T-384 de 1998, y T-414 de 1992. 22 Sentencia T-144 de 2020. 23 Ver entre otras las sentencias T-406 de 1992, T-760 de 2008, T-816 de 2008, T-180 de 2013 y T-121 de

2015. De igual forma, según el artículo 2 de la Ley Estatutaria de Salud: “Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. Este artículo recoge los

elementos esenciales de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. dictan otras disposiciones” (en adelante LeS), dispuso que la prestación del servicio de salud debe ser completa e integral, con independencia de su cubrimiento y financiación. El artículo 15 ejusdem establece, no obstante, algunas exclusiones que tienen por efecto restringir la prestación de algunos servicios y tecnologías con cargo a recursos públicos. Estas exclusiones, en todo caso, deben ser interpretadas en forma restrictiva, pues el sistema garantiza la cobertura necesaria para proteger el derecho a la salud, salvo a propósito de servicios que estén expresamente excluidos.

36. En tanto tratamiento para la infertilidad, el procedimiento de fertilización in vitro se encuentra expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud

(hoy Plan de Beneficios en Salud -PBS-), de conformidad con el inciso 3 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. Dicha exclusión se ha justificado señalando que, en razón a su alto costo, dicho procedimiento hace parte de la faceta prestacional y progresiva del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos (ver infra).

37. No obstante, como sucede respecto de otros servicios y procedimientos excluidos del PBS, su práctica debe ser autorizada en casos excepcionales por parte de las entidades prestadoras de servicios de salud. Ello sucede en particular cuando: i) se vulnera del principio de continuidad en la prestación de un servicio de salud y, ii) el tratamiento solicitado es necesario para proteger la vida, la salud o la integridad personal del usuario, incluyendo la

salud sexual y reproductiva24.

38. Ahora bien, en principio, la aplicación del segundo criterio fijado por la jurisprudencia constitucional25 podría resultar problemática respecto de los tratamientos de fertilidad. En efecto, si bien la infertilidad es definida como “una enfermedad del sistema reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de doce (12) meses o más de relaciones sexuales no protegidas”26, no es una enfermedad que amenace necesariamente la vida, la dignidad o integridad personal. No obstante, este padecimiento sí interfiere de forma negativa con aspectos relevantes de la vida de la persona cuando la paternidad o maternidad hacen parte de su proyecto individual o como pareja.

Es así como, esta patología, reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud (OMS), genera en las personas falta de bienestar psicológico y social, por lo que, algunos expertos han sugerido que sea incluida en la lista de enfermedades de interés desde un enfoque de prevención en la salud pública27.

39. En consonancia con lo anterior, en la sentencia T-258 de 2014, este Tribunal evidenció que la ausencia de regulación por parte del Estado respecto de la atención de la infertilidad como problema de salud pública ha llevado a que las parejas deban asumir los altos costos que representan estos tratamientos. El déficit normativo constatado crea, así, una barrera en el acceso a los servicios de salud reproductiva puesto que, solo pueden acceder a 24 Sentencia T-528 de 2014. 25 Sentencia T-760 de 2008.

26 Artículo 2 de la Ley 1953 de 2019. 27 Roa Meggo, Ysis (2012). La infertilidad como problema de salud pública en el Perú. Revista peruana de ginecología y obstetricia, 58, 79-85, p. 81. Reconoce la autora que “[e]sta es una enfermedad crónica que genera discapacidad, ya que el individuo es incapaz de tener hijos y puede vivir con el diagnóstico de in fertilidad por muchos años. Aunque esta no deteriore directamente su salud física, es según las investigaciones clara causante del deterioro de su salud mental y por consecuencia muchas veces del deterioro de su salud física”. ellos quienes tengan los recursos necesarios para asumir el costo. Esto a su vez supone un trato discriminatorio para quienes no cuentan con los medios económicos necesarios para sufragarlos.

40. Asimismo, la Corte estableció que las limitaciones fijadas en el PBS pueden representar una vulneración de determinados derechos fundamentales28, por lo que, reiteró las subreglas de procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en los planes de beneficios de salud, establecidas en la sentencia T-760 de 200829.

41. De conformidad con lo expuesto, según las circunstancias del caso, las entidades promotoras de salud (EPS) pueden estar obligadas a inaplicar la normatividad que excluye un servicio o procedimiento médico, cuando su autorización de forma oportuna y eficiente sea necesaria para proteger los derechos fundamentales que pudiesen ser amenazados o vulnerados como consecuencia de la respectiva exclusión. En el caso de la fertilización in vitro,

la Corte ha considerado que la realización del procedimiento puede tener fundamentos jurídicos adicionales. Marco constitucional de los derechos sexuales y reproductivos. Reiteración jurisprudencial30

42. Esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida y uniforme sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y reproductivos31. Por regla general, estos derechos reconocen y protegen la facultad de todas las personas para decidir libremente sobre su sexualidad y reproducción, lo que implica, a su vez, la obligación del Estado de brindar los recursos necesarios para la efectividad de tal determinación. Con relación a los derechos reproductivos, en particular, la Constitución consagra el derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos (Art. 42 C. Pol.) y garantiza la igualdad de derechos, proscribiendo, expresamente, la discriminación contra la mujer (Arts. 13 y 43

C. Pol.).

43. En el desarrollo jurisprudencial referido, la Corte ha diferenciado los derechos sexuales de los reproductivos. En la sentencia T-732 de 2009 indicó que “sexualidad y reproducción son dos ámbitos diferentes del ser humano, ya que la primera no debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”. No obstante, ha establecido que ambos derechos están intrínsecamente relacionados, puesto que la autonomía en las decis