CC - T151-2015

Sentencia T-151/15

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION SUSTITUTIVAProcedencia excepcional La acción de tutela es procedente para solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional cuando: (i) el accionante no cuente con otro medio judicial que permita proteger los derechos que han sido vulnerados o que están en amenaza de vulneración; (ii) existiendo otro medio idóneo y eficaz, la tutela tiene como fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; (iii) cuando el caso que se discute plantea un problema de relevancia constitucional; y (iv) cuando se ha probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y la entidad encargada, a pesar de la solicitud del interesado, no ha actuado en consecuencia. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional La acción de tutela es procedente para solicitar el reconocimiento y el pago de la pensión de sobreviviente de forma excepcional cuando el estudio de las circunstancias particulares del caso permitan concluir al juez que este mecanismo es la única vía para evitar que el demandante sufra un perjuicio irremediable, o cuando la situación de vulnerabilidad permite prever que los medios judiciales ordinarios no resolverán su petición de manera eficaz y oportuna. SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION DE SOBREVIVIENTES-Protección constitucional cuando se trata de personas en situación de discapacidad

DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos

que deben acreditar los hijos inválidos La Corte ha señalado que para el caso de los hijos inválidos, para poder obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el parentesco, (ii) el estado de invalidez del solicitante y iii) la dependencia económica respecto del causante. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Orden al Ministerio de Defensa Nacional reconocer y pagar sustitución pensional de hija en situación de invalidez absoluta

Referencia: expediente T4.586.493

Acción de tutela instaurada por Alberto Ávila Gordillo en representación de su hermana María del Rosario Ávila Gordillo contra el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de prestaciones sociales–.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., abril diez (10) de dos mil quince (2015). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), en primera instancia, y por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014), en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES El señor Alberto Ávila Gordillo en representación de su hermana María del Rosario Ávila Gordillo instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional –Grupo de prestaciones sociales–, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la integridad física, a la seguridad social y a la igualdad con base en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El señor Arturo Ávila Trujillo contrajo matrimonio con la señora María del Rosario Gordillo Ortiz, producto del cual nacieron tres hijos, Alberto, María del Rosario y Álvaro Ávila Gordillo. La segunda, quien es representada en la acción de tutela que se revisa, nació el 12 de febrero de 1963. 1.2. El Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución N° 4902 del 23 de septiembre de 1969, reconoció pensión de jubilación, por haber laborado como “Especialista Tercero”, al señor Arturo Ávila Trujillo. 1.3. El 3 de julio de 1987 falleció el señor Arturo Ávila Trujillo, razón por la que, mediante Resolución N° 7110 del 18 de septiembre de 1989, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció a la señora Rosario Gordillo Ortiz

(en su calidad de cónyuge) y a Álvaro Ávila Gordillo (el hijo menor de la familia) pensión de sobrevivientes.1 1.4. A raíz de la muerte de su padre, María del Rosario Ávila Gordillo empezó a presentar trastornos afectivos, mentales y del comportamiento, razón por la

cual tuvo que ser hospitalizada en varias oportunidades en el Instituto Colombiano del Sistema Nervioso y empezó a depender económicamente de su madre, quien falleció el 30 de diciembre de 2011. 1.5. Debido a la situación personal y de salud de María del Rosario, su familia decidió iniciar el correspondiente proceso civil ordinario de interdicción. Así, en sentencia del 1º de febrero de 2013, el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá declaró la interdicción por discapacidad mental absoluta de María del Rosario Ávila Gordillo, y designó como guardador legítimo principal al señor Alberto Ávila Gordillo, su hermano mayor, quien había asumido su cuidado y manutención, desde la muerte de su madre. 1.6. El 23 de febrero de 2013, el señor Ávila Gordillo, a través de apoderado judicial, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional –Grupo de Prestaciones Sociales– la sustitución pensional en favor de su hermana declarada interdicta, respecto de la pensión inicialmente concedida a su difunto padre. 1.7. En comunicación del 5 de abril de 2013, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa negó la solicitud formulada por el actor. Argumentó que en la resolución en la que se reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Rosa Gordillo de Ávila no tuvo en cuenta a la señora María del Rosario Ávila Gordillo, porque a la fecha en la que se reconoció la sustitución pensional, era mayor de 24 años y no presentaba discapacidad alguna. 1.8. El 19 de junio de 2013, el accionante presentó una nueva solicitud al

Ministerio de Defensa Nacional solicitando la sustitución pensional a favor de su hermana y anexando dos declaraciones extrajuicio sobre el estado de salud de María del Rosario Ávila Gordillo y su situación de dependencia económica. 1.9. El 11 de julio de 2013, el Ministerio de Defensa reiteró lo establecido en la comunicación anterior y en consecuencia negó nuevamente la solicitud formulada.

2. La acción de tutela Ante la negativa del Ministerio de Defensa, el señor Alberto Ávila Gordillo interpuso acción de tutela solicitando la protección de los derechos fundamentales de su hermana a la vida digna, al mínimo vital, a la integridad física, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana y al libre 1 Respecto al joven Álvaro Ávila Gordillo, decidió que la cuota de pensión a él reconocida se extinguía a partir del 13 de octubre de 1988, fecha en la que cumplía 24 años de edad. Adicionalmente se resolvió que, en consecuencia, la cuota parte acrecería la de la cónyuge supérstite. Al respecto, Resolución 7170 de 1988 proferida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, folios 48 y 49 del expediente de tutela. desarrollo de la personalidad. Señaló que María del Rosario Ávila Gordillo no recibe ningún ingreso debido a que se encuentra en imposibilidad física de trabajar y solicitó que se ordene al Ministerio de Defensa reconocer sustitución pensional a favor de su hermana.

3. La sentencia de primera instancia 3.1. El 8 de noviembre de 2013, la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Ministro de Defensa o a su delegado y a la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. 3.2. En sentencia del 21 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la protección de los derechos invocada por el actor. Sostuvo que María del Rosario Ávila Gordillo al momento del fallecimiento de su padre, no estaba imposibilitada para trabajar y por tanto no cumplía con los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 del Decreto 2247 de 1984 “Por el cual se modifica el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional”.

4. La impugnación El apoderado judicial del accionante presentó recurso de apelación en contra de la tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Reiteró que la condición de discapacidad en la que se encuentra María del Rosario Ávila Gordillo hace necesario el reconocimiento de la pensión para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales. Además, resaltó que la acción de tutela procede excepcionalmente para amparar los derechos de sujetos de gozan de especial protección constitucional, cuando los medios ordinarios de defensa judicial resultan ineficaces.

5. La sentencia de segunda instancia 5.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo formulada. A su juicio, el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para obtener la prestación social y desvirtuar la legalidad del acto administrativo que niega su reconocimiento.

5.2. La Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez aclaró el voto por considerar que la decisión desconocía el precedente aplicado por la Sección Quinta, según el cual, (i) la acción de tutela es procedente cuando el interesado no cuenta con otros mecanismos de defensa; (ii) los mecanismos existentes no ofrecen una protección eficaz o adecuada del derecho y (iii) la solicitud de amparo pretende evitar un perjuicio irremediable. A su juicio, las particularidades que rodean el caso concreto y la condición especial de la señora María del Rosario Ávila Gordillo ameritan el estudio de fondo de la acción de tutela.

7. Pruebas relevantes en el expediente Con el expediente de tutela se aportan los siguientes documentos: - Copia de los documentos de identificación de Alberto Ávila Gordillo y María del Rosario Ávila Gordillo. - Copia del Registro Civil de Defunción de Rosario Gordillo Ortiz. - Copia del Registro Civil de Matrimonio de Arturo Ávila Trujillo y Rosario Gordillo Ortiz. - Copia de la historia clínica de María del Rosario Ávila Gordillo expedida por la clínica Nuestra Señora de la Paz. - Copia de la historia clínica de María del Rosario Ávila Gordillo expedida por el Instituto Colombiano del Sistema Nervioso. - Copia de la demanda de interdicción interpuesta por Rosario Gordillo Ortiz, a través de apoderado judicial. - Copia de la sentencia de interdicción de María del Rosario Ávila Gordillo proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá. - Copia del Oficio 13-9875 del 5 de abril de 2013 proferido por el

Ministerio de Defensa en el cual se niega el reconocimiento de la sustitución pensional a María del Rosario Ávila Gordillo. - Copia del Oficio 13-27417 del 11 de julio de 2013 en el que se reitera la negativa al reconocimiento de la sustitución pensional a favor de María del Rosario Ávila Gordillo.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia 1.1. La Sala es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, que escogió este caso.

2. Problema jurídico 2.1. El Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional negó a María del Rosario Ávila Gordillo el reconocimiento de la sustitución pensional argumentando que al momento del fallecimiento de su padre no presentaba ningún tipo de invalidez. 2.2. Así las cosas, la Sala de Revisión deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneró el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de María del Rosario Ávila Gordillo al negarle el reconocimiento de la pensión de sobreviviente argumentando que al momento del fallecimiento de su padre no presentaba ningún tipo de invalidez? 2.3. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Revisión, (i) reiterará lo establecido por la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional

de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional; (ii) analizará lo establecido por la jurisprudencia sobre el pago de la sustitución pensional a los hijos que se encuentran en condición de discapacidad; y (iii) finalmente, con base en los parámetros establecidos previamente resolverá el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. La Corte Constitucional ha establecido que, por regla general, la acción de tutela, por su carácter subsidiario, no es procedente para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional.2 Esto significa que la acción de tutela no puede utilizarse como el mecanismo principal para obtener el reconocimiento de esta prestación, pues se espera que el interesado acuda a los escenarios procesales especialmente establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver este tipo de controversias, es decir, la jurisdicción laboral o la jurisdicción administrativa según el caso.3 3.2. Sin embargo, esta Corporación ha admitido la aplicación de excepciones a esta sub-regla, y en consecuencia ha precisado que la acción de tutela es procedente para solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional cuando:

(i) el accionante no cuente con otro medio judicial que permita proteger los derechos que han sido vulnerados o que están en amenaza de vulneración; (ii) existiendo otro medio idóneo y eficaz, la tutela tiene como fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; (iii) cuando el caso que se discute plantea un problema de relevancia constitucional; y (iv) cuando se ha probado

que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y la entidad encargada, a pesar de la solicitud del interesado, no ha actuado en consecuencia.4 3.3. En el primer supuesto, (i) cuando no existe otro medio judicial que permita proteger los derechos que han sido vulnerados o que están en amenaza de vulneración, es necesario determinar si, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, las circunstancias especiales que caracterizan el caso hacen que estos medios resulten ineficaces para obtener la protección 2 Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del pago de pensiones se pueden consultar, entre otras sentencias, T-140 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-326 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-721 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; T-716 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; T-344 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto; T-354 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-021 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-917 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-938 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-854 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto; T-628 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T1064 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Sentencia SU-544 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 Al respecto se pueden consultar por ejemplo, las sentencias T-326 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;

T-562 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería. de los derechos. Si esto ocurre, la acción de tutela debe proceder como el mecanismo principal y definitivo para la solución de controversias relacionadas con el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.5 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que, cuando se trata de sujetos que por su condición merecen especial protección constitucional, por ejemplo, personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), discapacitados (Art. 47 C.P.) y madres cabeza de familia (Art. 43 C.P.), es posible presumir que los medios ordinarios de defensa no son idóneos y, por tanto, la acción de tutela debe proceder y ser concedida.6 3.4. Respecto del segundo supuesto, (ii) cuando existiendo otro medio idóneo y eficaz la acción de tutela tiene como fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el juez constitucional debe verificar, a la luz de las especificidades del caso concreto, la existencia de un menoscabo de los derechos que requiera de atención urgente y que dé lugar a que la acción de tutela sea concedida mientras la jurisdicción competente resuelve el litigio.7 3.5. En el tercer supuesto, (iii) cuando el caso que se discute plantea un problema de relevancia constitucional, es necesario que el asunto analizado plantee una controversia que trascienda del ámbito de un conflicto legal y tenga relación directa con el contenido normativo de la Constitución. Así, la jurisprudencia ha precisado que el reconocimiento de una pensión adquiere

relevancia constitucional cuando, por ejemplo, (a) el accionante se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta causada, por ejemplo, por su avanzada edad, su precaria situación económica;8 (b) se verifica la afectación de derechos fundamentales como, la vida, la salud, el mínimo vital, la seguridad social, el debido proceso;9 (c) se desconozcan o inapliquen principios constitucionales “como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social”10 5 T-896 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo; T-562 de 2010. 6 T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-888 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas, T-979 de 2011 M.P Gabriel Eduardo Mendoza. 7 La jurisprudencia ha establecido que el perjuicio irremediable debe reunir las siguientes características: “A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". || B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal (…).|| C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…). || D) La urgencia y la gravedad

determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. (…).” Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa reiterada, entre otras, en las sentencias T-344 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto. T-401 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-269 de 2009, T-913 de 2008, T-422 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-757 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-373 de 2007, M.P. Jaime Córdova Triviño; T-1034 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto. 8 En este sentido, ver las sentencias T-614 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1206 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. 9 Ver por ejemplo las sentencias T-019 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-524 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; T-920 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Ver por ejemplo, las sentencias T-090 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto; T-997 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-621 de 2006, M.P. Jaime Córdova Triviño; T-871 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda; T545 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

3.6. Por último, sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, (iv) cuando se ha probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y la entidad encargada, a pesar de la solicitud del interesado, no ha actuado en consecuencia, la jurisprudencia ha señalado que es necesario demostrar, al menos de forma sumaria, (a) la titularidad del derecho y (b) que se han llevado a cabo actividades administrativas o judiciales para obtener la protección de los derechos.11 3.7. Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que, la acción de tutela es procedente para solicitar el reconocimiento y el pago de la pensión de sobreviviente de forma excepcional cuando el estudio de las circunstancias particulares del caso permitan concluir al juez que este mecanismo es la única vía para evitar que el demandante sufra un perjuicio irremediable, o cuando la situación de vulnerabilidad permite prever que los medios judiciales ordinarios no resolverán su petición de manera eficaz y oportuna.12

4. El pago de la sustitución pensional a los hijos que se encuentran en condición de discapacidad. 4.1. La sustitución pensional y la pensión de sobreviviente ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una prestación económica que se reconoce a favor del grupo familiar más próximo del pensionado o del afiliado que fallece.13

Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el contenido de las normas que regulan la sustitución y la pensión de sobreviviente y ha señalado que, el reconocimiento de esta prestación tiene por objeto evitar el

riesgo de vulnerabilidad económica en que pueden quedar las personas más cercanas al causante, es decir, “impedir que, ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Esto, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación.”14 En ese sentido, ha identificado la existencia de un vínculo indiscutible entre la pensión de sobreviviente y los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y justas, pues, como se ha expuesto, esta prestación 11 Al respecto consultar,T-486 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Perez; T-567 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-529 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y T-432 de 2005 M.P. Mauricio González Cuervo. 12 T-721 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Ver entre otras, C-451de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-896 de 2006, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1043 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdova Triviño. 14 T-568 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas. pretende que los beneficiarios puedan satisfacer las necesidades básicas que

eran suplidas por el pensionado o el afiliado que falleció.15 4.2 De acuerdo con las circunstancias del caso objeto de revisión, la Sala encuentra necesario pronunciarse específicamente sobre la titularidad de la pensión de sobreviviente que tienen los hijos en condición de discapacidad del causante, sea este un pensionado o un afiliado al sistema de pensiones. En relación con esta fórmula particular de esta prestación, la Corte ha señalado16 que “para el caso de los hijos inválidos, para poder obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el parentesco, (ii) el estado de invalidez del solicitante y iii) la dependencia económica respecto del causante.”17 Para explicar el alcance de cada uno de estos requisitos, la jurisprudencia constitucional ha señalado18 que el legislador ha impuesto ciertas cargas a quienes soliciten el reconocimiento de la sustitución pensional, o de la sustitución pensional, alegando tener la calidad de hijo discapacitado del causante. Al respecto, ha indicado que es necesario demostrar la concurrencia de los 3 requisitos mencionados: “(i) el parentesco19, que se comprueba con el registro civil de nacimiento20; (ii) el estado de invalidez del solicitante, el cual se materializa cuando éste ha perdido su capacidad laboral en más de un 50%, lo que le impide desarrollar una actividad productiva para proveerse los medios necesarios para su congrua subsistencia, requiriendo por lo tanto, de asistencia para poder atender sus necesidades; estado que se comprueba a través de la calificación que

realizan las entidades que por ley son encargadas de determinar ese “estado de invalidez”; y (iii) la dependencia económica, que “ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.”21 15 T-326 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas y T-692 de 2006 M.P. Jaime Córdova Triviño. 16 T-730 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. 17 T-941 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 18 T-730 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. 19 En la norma referida se exige la prueba del parentesco por consanguinidad, el cual es definido por el Código Civil en su artículo 35 como “la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre”. Lo anterior se establece de la lectura del parágrafo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que señala: [p]ara efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”. 20 Al respecto véase la sentencia T – 427 de 2003, la cual señaló que “en Colombia la prueba idónea de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas es la copia de la correspondiente partida o folio de registro civil. Salvo en los eventos de las personas nacidas con anterioridad a la Ley 92 de 1938,

quienes pueden acreditar su estado civil con la partida de bautismo”. 21 Sentencia C-111 de 2006 Ahora bien, respecto al segundo de los requisitos, correspondiente a la necesidad de probar el estado de invalidez del solicitante, la Corte ha señalado que no se puede exigir el dictamen de pérdida de la capacidad laboral como único medio de prueba para demostrar la incapacidad de personas con condición de discapacidad derivada de enfermedades mentales. Así, en la sentencia T859 de 2004 precisó: “(…) para efectos de establecer la fecha de estructuración de la enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas como la historia clínica del afectado y demás exámenes practicados…”, por cuanto “[e]l no reconocimiento de la sustitución pensional, sin haber tenido en cuenta la totalidad del acervo probatorio, tratándose de una persona que presenta una discapacidad mental severa, constituye una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y un desconocimiento de la obligación de prestar especial protección a la misma, teniendo en cuenta su condición síquica”. Si bien el dictamen de calificación de invalidez, es, por regla general, la prueba conducente a determinar el grado de invalidez de una persona, no es la única prueba idónea para la determinación de la incapacidad. Como ha señalado la jurisprudencia precedente, se hace imperativo hacer una valoración en conjunto del acervo probatorio que reposa en el expediente, en aras de garantizar los derechos de las personas en estado de discapacidad, objeto de especial protección constitucional.22 Igualmente, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con lo expuesto, un dictamen expedido por una entidad oficial como el Instituto Nacional de

Medicina Legal o una sentencia judicial que declare la interdicción de una persona constituyen pruebas de su incapacidad sin que, existiendo éstas, se pueda exigir de todas maneras la valoración del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.23 4.3 Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que es posible reconocer la sustitución pensional por la calidad de hijo inválido, en los casos en los que ya ha operado una sustitución pensional o el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. En la sentencia T-092 de 2003 la Corte analizó el caso de una joven que padecía “retraso mental post-epilepsia”, y a quien el ISS le suspendió, al cumplir los 18 años, la pensión de sobrevivientes de la que era beneficiaria por la muerte de su padre, porque su estado de invalidez se había estructurado con posterioridad a la muerte de su progenitor, y su madre no había demostrado que padeciera de alguna enfermedad antes de llegar a la mayoría de edad. En este caso la Corte advirtió que el Estado debía brindar especial protección a las personas en condición de discapacidad, por lo que sostuvo que sin importar (i) en qué época se estructuró la invalidez del beneficiario, o (ii) bajo qué calidad se obtuvo inicialmente la prestación (si como hijo menor de 18 años o 22 T-730 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. 23 Ídem. como hijo inválido), el derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes de la persona inválida surge desde que se cumple con los requisitos de hecho que exigen las normas jurídicas que regulan la materia, y

se prolonga hasta que se desvirtué el parentesco, cese la invalidez o la dependencia económica respecto del causante.24

III. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el caso que se revisa, la Sala Novena debe determinar si el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la ciudadana María del Rosario Ávila Gordillo al negarle la sustitución de la pensión de su difunto padre, por considerar que al momento de su fallecimiento no presentaba ningún tipo de invalidez.

Para resolver el problema jurídico reseñado, es necesario agotar el examen de procedibilidad formal de la acción de tutela para establecer si es el mecanismo idóneo de defensa de los derechos fundamentales de la accionante; de ser superado, posteriormente se procederá a realizar el estudio