CC - T154-2008

Sentencia T-154/08

DERECHO A LA SALUD-Suministro de tratamiento excluido del POS ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Caso en que tutela se intentó en plazo razonable y oportuno después de haber sido prescrito el tratamiento médico A pesar de que el tratamiento de implante coclear fue prescrito por el médico tratante el diecinueve (19) de diciembre de 2006, negado por la EPS SALUD COLPATRIA el día cinco (5) de enero de 2007, y el amparo fue interpuesto el trece (13) de julio de 2007, esto es, seis (6) meses después, a juicio de esta sala de ninguna manera se constituye el referido fenómeno , pues en el caso concreto la falta de autorización del suministro de los medicamentos por parte de la EPS constituye la conducta omisiva que pone en riesgo los derechos fundamentales de la ciudadana, circunstancia que se prolonga en el tiempo y sigue produciendo sus efectos independientemente de la fecha de la orden médica. Por tanto entre la fecha de la violación de los derechos constitucionales de la peticionaria y la interposición de la acción de tutela hay total inmediatez, y por ello resulta procedente el recurso de amparo. DERECHO A LA SALUD-Implante coclear por parte de la EPS La Sala de Revisión se aparta de las decisiones de instancia fundamentadas en la supuesta inexistencia de graves perjuicios a la salud y la vida digna de la accionante, puesto que las pruebas que obran en el expediente conducen a demostrar de manera inequívoca la precaria condición de salud en la que se encuentra la demandante y la

consecuente necesidad de realizar el procedimiento integral de implante coclear. Lo anterior, encuentra sustento principalmente en el concepto emitido por el médico tratante de la paciente, especialista en otorrinolaringología, quien prescribió el respectivo tratamiento no sólo con base en la historia clínica y los exámenes de diagnósticos practicados a la paciente, sino también con fundamento en la revisión física médica directa de la paciente. Entonces, para la Corte es claro que la negativa de SALUD COLPATRIA EPS de realizar el procedimiento quirúrgico de implante coclear para tratar la patología que padece la demandante amenazan su derecho a la vida digna, la salud e integridad física. Por tanto, en atención a las especiales circunstancias en que se desarrolla el presente asunto, debido al imperativo y urgente deber constitucional de velar por una adecuada y eficiente prestación de los servicios de salud (artículo 49 CP) considera pertinente inaplicar las normas reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que impiden a la demandada llevar a cabo el tratamiento requerido.

Referencia: expediente T-1717751

Acción de tutela instaurada por Dilia María de Castro Charry contra

SALUD COLPATRIA EPS

Magistrado ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en

los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juez Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá el veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007), y el Juez Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá el veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007).

I. ANTECEDENTES 1.- La señora Dilia María de Castro Charry interpuso acción de tutela contra SALUD COLPATRIA EPS con el propósito que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la dignidad humana. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada se ha negado a realizar el procedimiento quirúrgico denominado “implante coclear de última tecnología”.

Hechos y pretensiones - Manifiesta la accionante que es usuaria del Sistema de Seguridad Social en calidad de cotizante bajo el número de afiliación 5000007170. - Expresa que en la actualidad trabaja como auxiliar administrativa en la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, en la que ha estado vinculada desde el once (11) de diciembre de 1991. - Indica que desde hace varios años ha venido desarrollando una enfermedad llamada “HIPOACUSIA SIMETRICA BILATERAL SEVERA – PROFUNDA DE PREDOMINIO PARA TONOS AGUDOS”, la cual le ha traído como consecuencias grandes malestares tales como, cefaleas, dolor de oídos, vértigo, mareos, pitos en la cabeza, inestabilidad

acelerada, graves depresiones, ansiedad por problemas laborales, entre otros. -A raíz de lo anterior, ha sido sometida a constante valoraciones médicas. Específicamente, en el año 2004, el otorrinolaringólogo Richard Martínez le ordenó exámenes de audiometría y logoaudiometría, en razón a que para esa fecha el nivel auditivo había empezado a deteriorarse y por consiguiente su capacidad comunicativa se había visto afectada al punto de conducir a episodio depresivos. En esa época el tratamiento ordenado fue solamente droga. - Señala que en el año de 2005 comenzó a tener problemas laborales en razón de su enfermedad, la cual ya en el 2006 había incrementado, según el reporte del médico especialista. - Como consecuencia de todos sus trastornos, no sólo físicos sino psicológicos, fue remitida el PSIQUIATRA, a fin de tratar su depresión. Así mismo, asistió al NEURÓLOGO quien le diagnosticó “CEFALEA CRÓNICA SECUNDARIA, debido al alto estrés laboral y trastornos adaptativos secundarios debido a la HIPOACUSIA”. - Agrega que a finales de 2006 presentó una baja auditiva de un año de evolución de SENSACIÓN DE HIPOACUSIA Y FALTA DE DISCRIMINACIÓN PARA EL LENGUAJE, asociada a TINITUS BILATERALES con un pérdida del 90% de la audición. - En razón de lo anterior, el médico especialista VICENTE RODRÍGUEZ MONTOYA, el día diecinueve (19) de diciembre de 2006 recomendó la realización de un IMPLANTE DE PRÓTESIS COCLEAR DE ÚLTIMA

TECNOLOGÍA, servicio que fue negado por la Junta Médica de Salud COLPATRIA el cinco (5) de enero de 2007, por no encontrarse incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud. - A raíz de lo anterior, el trece (13) de julio de 2007 instauró acción de tutela con el fin de solicitar al juez de conocimiento ordenar a la EPS SALUD COLPATRIA (i) autorizar la realización del IMPLANTE COCLEAR DE ÚLTIMA TECNOLOGÍA “único procedimiento para la rehabilitación de hipoacusia sensorial bilateral teniendo en cuenta la patología y el tiempo de aparición postlingual”, de acuerdo con los recomendado por el doctor Vicente Rodríguez Montoya Código 02302, y además, (ii) brindar la asistencia integral y oportuna que se derive del problema ya referido, como evaluaciones, exámenes, tratamientos, cirugías, suministros de otros medicamentos (POS y no POS) Trámite procesal 2.- Mediante auto del trece (13) de julio de 2007, el Juzgado Sesenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, avocó conocimiento de la tutela de la referencia y decretó las siguientes pruebas:

1. Se oficiará a la CIFIN, Datacrédito, DIAN, Ministerio de protección Social, Secretaría de Tránsito y Trasporte de Bogotá, Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos de Bogotá D. C., zona centro, sur y norte, Cámara de Comercio de Bogotá D. C.

2. Se ordenará a la EPS SALUD COLPATRIA para que informe inmediatamente y de manera sucinta al despacho, desde que fecha se halla

afiliada DILIA MARÍA DE CHARRY a esa entidad y anexe la documentación relacionada con la vinculación de la afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud y determine la base de cotización y demás factores que permitan establecer la capacidad de pago de la cotizante.

3. Se oficiará al Ministerio de Protección Social, para que comunique inmediatamente al Juzgado su el IMPLANTE COCLEAR para la enfermedad de HIPOACUSIA SENSORIALSIMÉTRICA BILATERAL SEVERA PROFUNDA DE PREDOMINIO PARA TONOS AGUDOS se halla dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)

4. Se oficiará a la EPS SALUD COLPATRIA para que informe inmediatamente al Despacho el costo del IMPLANTE COCLEAR

5. Se decretará la practica el (sic) testimonio de DILIA MARÍA DE CASTRO CHARRY en consecuencia se fijará la hora de las diez de la mañana (10:00 am) del diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007).

Respuesta de SALUD COLPATRIA EPS. 3.- El Representante Legal de SALUD COLPATRIA EPS, respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento negar todas las peticiones realizadas por Dilia María de Castro Charry, por cuanto la entidad demandada no está obligada a prestar los servicios requeridos toda vez que el procedimiento quirúrgico de implante coclear está excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS). Adicionalmente, pidió vincular a la Secretaría de Salud de Bogotá, para que en el supuesto de concederse la tutela, se le ordene, en cumplimiento

del artículo 28 del decreto 806 de 1998, prestar los servicios de salud que le corresponde. Así mismo, solicitó de manera subsidiaria que en caso de desestimarse sus pretensiones: (i) se ordene a la Nación - Ministerio de Protección Social – FOSYGA pagar las cuentas de cobro o facturas correspondiente a todos los servicios NO POS suministrados por la EPS, dentro del término y bajo las condiciones establecidas por el mismo Ministerio de la Protección Social, (ii) se ordene expedir a costa de la EPS dos copias auténticas de la providencia con sus respetivas copias de ejecutoria, (iii) se tenga en cuenta que, de resultar un condena en contra de la EPS, la entidad asumirá los costos económicos de los servicios médicos asistenciales allí prevista, siempre y cuando la señora Dilia María de Castro Charry ostente la calidad de afiliada al régimen contributivo y no se encuentre en mora por concepto de pago de aportes. Concretamente, indicó que la señora Dilia María de Castro Charry se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en el Régimen Contributivo, por medio de Salud COLPATRIA EPS, en calidad de cotizante, afiliación que tiene desde el primero (1) de junio de 1996, con 667 semanas de antigüedad y un ingreso base de cotización de $881.000 mensuales. De igual forma, manifestó que la accionante es una paciente de 48 años de edad con historia clínica de Hipoacusia Sensorial Bilateral Simétrica de origen tardío manejado con audífonos que no toleró por lo cual su médico tratante considera que el tratamiento a seguir es la colocación de un Implante Coclear, procedimiento

quirúrgico y prótesis que no hacen parte de las coberturas del Plan Obligatorio de salud – POS, como se colige de los artículos 12 y 18 de la resolución 5261 de 1994.1 1 Folio 184 Sumado a lo anterior, precisó que el procedimiento integral de implante coclear incluye: el procedimiento quirúrgico, el suministro de la prótesis, honorarios del médico, exámenes preanestesiaos, programación del implante durante un año y rehabilitación del lenguaje, tiene un costo que oscila entre 55 y 75 millones de pesos2. Por tal motivo, indicó que ante la incapacidad económica que reporta la accionante, le corresponde garantizar la cobertura al Estado por medio de la Secretaría de Salud de Bogotá con cargo a los recursos al subsidio de la oferta. Respuesta del Ministerio de Protección Social 4.- Dentro de la oportunidad señalada, la señora Nelly Patricia Ramos Hernández, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, respondió a la acción de tutela de la referencia manifestando que conforme a la base de datos que reposa en la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de ese Ministerio, la señora Dilia María de Castro de Charry con CC 51.600.419 aparece como cotizante de la EPS SALUD COLPATRIA. Por su parte, precisó que el procedimiento implante coclear se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud POS y por ende debe darse aplicación al parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 19983. Así mismo, indicó que de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia4, le corresponde a la entidad territorial (Departamento) garantizar

la prestación de servicios de salud de la población afiliada al régimen contributivo que requieran un tratamiento que no esté incluido en el POS y no tengan capacidad de pago. Para finalizar solicitó excluir al Ministerio de la Protección Social – FOSYGA, de las responsabilidades que se le pretenden imputar a partir de la presente acción de tutela. Pruebas que obran en el expediente 2 Folio 186 3“Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”. 4 Ley 100 de 1993 y la ley 715 de 2001. 5.- Las pruebas documentales que obran en el expediente son: - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Dilia María de Castro Charri. (Folio 11). - Copia del Cané de afiliación a la EPS SALUD COLPATRIA. - Copia del formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, con fecha de cinco (5) de enero de 2007, mediante el cual SALUD COLPATRIA EPS negó a la accionada la realización de la cirugía de Implante Coclear por encontrarse fuera del POS. (Folio 10) - Copia del concepto emitido por el Doctor Vicente Mauricio Rodríguez Montoya, Otorrinolaringólogo – Otólogo de la Unidad de

Otorrinolaringología y Cirugía Maxilofacial del Hospital San Ignacio de Bogotá, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2006, en virtud del cual se manifiesta:“(…) Dx: 1. Hipoacusia Sensorial profunda bilateral de aparición tardía postlingual. Según lo anterior, consideramos que el paciente requiere Implante Coclear de última tecnología, único procedimiento para la rehabilitación de Hipoacusia Sensorial Bilateral, teniendo en cuenta el proceso y dados los mejores resultados obtenido con la implantación coclear a nivel mundial y teniendo en cuenta la patología del paciente y su aparición postlingual, para obtener los mejores resultados posibles, se considera implante coclear (…)” (Folio 13) - Copia de la Remisión al Especialista firmada por la otorrinolaringóloga doctora Olga H. Henao de fecha seis (6) de junio de 2007, perteneciente a la IPS JAVESALUD, en la que se indica el tratamiento “Implante coclear”. (Folio 14) - Copia de la orden de servicios médicos No. 387321 de la IPS JAVESALUD, mediante la cual la Dra. Olga H. Henao, otorrinolaringóloga, sugiere el implante coclear como tratamiento para mejorar la salud de la accionante. (Folio 15) - Copia del la calificación del origen de la enfermedad de la señora Dilia María de Castro Charry, realizada por SALUD COLPATRIA, Unidad de Medicina laboral, mediante la cual se establece que la patología de la accionante es de “origen común”. (Folio 21) - Copia del examen de audiometría realizado por la Fundación Cardio

Infantil - Instituto de Cardiología, el 30 de marzo de 2004 en la que se establece que la señora Dilia de Castro padece “Hipoacusia neurosensorial bilateral moderada – severa desde la infancia”. (Folio 22) - Copia del examen de audiometría realizado por la Fundación Cardio Infantil - Instituto de Cardiología, el 16 de marzo de 2006 en el que se establece el diagnóstico, indicando que la señora Dilia María de castro padece “Hipoacusia neurosensorial severa bilateral” (Folio 23) - Copia del reporte de la Dra. Fanny, fonoaudióloga del Hospital Universitario San Ignacio, de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2006, mediante el cual se sugiere evaluar para determinar ayuda auditiva (implante coclear). (Folio 29). - Copia de la orden médica del Dr. Vicente Mauricio Rodríguez Montoya mediante la cual prescribe los exámenes denominados: Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro. (Folio 26) - Copia de la Orden Médica, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2006 suscrita por el Dr. Vicente Mauricio Rodríguez Montoya, mediante la cual se ordena LA INSERCIÓN DE PROTESIS COCLEAR DE CANAL MULTIPLE” (Folio 27). - Copia de la Contrarreferencia, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2006 suscrita por el Dr. Vicente Mauricio Rodríguez Montoya, mediante la cual se establece que la señora Dilia María de Castro presenta: “(…) gran incapacidad laboral y para comunicación dado por la muy mala

discriminación, quien no ha soportado adaptaciones de audífonos previas por lo cual consideramos que es una excelente candidata a implante coclear” (Folio 28). - Copia de la Evolución firmada por María Clara Matuk Caicedo, médica de salud ocupacional de JAVESALUD, de fecha diez (10) de mayo de 2006, por medio de la cual se manifiesta que: “La paciente en mención presenta un cuadro de hipoacusia bilateral desde la infancia. Dicha patología se centra en frecuencias del lenguaje, en los últimos meses el cuadro ha empeorado y se encuentra asociado a vértigos y tinnitus, lo que acarrea alteraciones en la comunicación y trastorno del lenguaje secundario. La paciente ha utilizado audífonos los cuales no toleró. Como consecuencia de lo anterior presenta un cuadro de depresión. Dada la patología de la paciente se recomienda una reubicación laboral temporal donde no se encuentren expuesta a ambientes ruidosos ni tenga problemas de comunicación, mientras se decide su tratamiento por parte del otorrino (…)” (Folio 34) - Copia de la contrarreferencia firmada por la médica Fanny Emilia Munevar Díaz de diecisiete (17) de noviembre de 2006, en la cual se expresa que la paciente “Fue usuaria de audífonos retroauriculares bilaterales con muy mala tolerancia con distorsión”. Además se sugiere “estudio y evaluación para candidatura de implante coclear”. (Folio 39) - Copia del testimonio practicado por el Juez Sesenta y Siete Civil Municipal a la señora Dilia María de Castro Charry (Folio 53 a 54) - Copia del testimonio practicado el Juez Sesenta y Siete Civil Municipal

al Doctor Andrés Orlando Gómez Quintero, médico especialista en Otorrinolaringología. (Folio 107 reverso y 108 reverso) Actuación surtida ante la Corte Constitucional 6.- Mediante auto del seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008) la Sala Octava de Revisión ordenó la práctica de pruebas para lograr el pleno esclarecimiento del asunto sometido a examen. Textualmente en la parte resolutiva de la providencia se estableció: PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se solicite al médico Vicente Rodríguez Montoya, especialista en otorrinolaringología – Otólogo, de la Unidad de Otorrinolaringología y Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, que en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe a este Despacho el costo total del “Implante coclear de alta tecnología” así como el de los demás servicios y elementos que se requieren para poner en práctica dicho procedimiento, en atención al diagnóstico médico realizado a la señora Dilia María de Castro Charry. SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se solicite el Departamento Comercial del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, que en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe a este Despacho el costo total del “Implante coclear de alta tecnología” así como el de los demás servicios y elementos que se requieren para poner en práctica dicho procedimiento, en atención al diagnóstico médico prescrito por el médico Vicente Rodríguez

Montoya a la señora Dilia María de Castro Charry. Por medio de escrito con fecha de once (11) de febrero de dos mil siete (2007) la señora Mary Helena Hernández Najar, abogada de la Secretaría General y Jurídica del Hospital Universitario San Ignacio, remitió a esta Corporación la cotización del procedimiento de implante coclear de alta tecnología. Concretamente informó que, el procedimiento de implante coclear incluye: honorarios del médico, derechos de la sala, insumos, implante coclear, estancia en el piso por dos días (los controles post implantes son facturados de manera adicional). Así mismo, expresó que el valor del procedimiento es el siguiente: “IMPLANTE COCLEAR UNILATERAL $64.000.000

IMPLANTE COCLEAR BILATERAL $128.000.000”5

Decisiones Judiciales Objeto de Revisión Fallo de Primera Instancia. 7.- El Juzgado Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá, que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela en primera instancia negó el amparo de los derechos invocados, al encontrar que la acción de tutela resultaba improcedente por las razones que se exponen a continuación. En sus consideraciones manifestó que la tutelante dejó transcurrir seis (6) meses desde la presunta omisión lesiva de sus derechos fundamentales y la presentación de la acción de tutela, con lo cual se violó el principio de inmediatez que rige este trámite preferente y sumario que busca la protección urgente de los derechos invocados. Adicionalmente, indicó que de acuerdo con el material probatorio no quedó demostrado que la falta de la cirugía de implante coclear, ordenado

por el médico tratante, constituya un riesgo inminente para la salud del paciente, aún mas si se tiene en cuenta lo expresado por el médico especialista en otorrinolaringología Dr. Orlando Gómez Quintero “el implante coclear no era trascendental o significativo para la vida de la reclamante. (…) podía ser sustituido por audífonos como parte de la rehabilitación, y que así se ordenó por los médicos oportunamente, y no obstante que fueron ordenado a tiempo la historia clínica revela que el paciente no los toleró (…)”6 De igual forma, señaló que según la información que reposa en el expediente “la vida activa, laboral, social y familiar de la demandante no se ve afectada drásticamente, pues a pesar del diagnóstico clínico 5Folio 32 cuaderno principal. 6 Folio 205 mantiene una existencia más o menos normal y la mejoría o rehabilitación depende de que se cumpla con las órdenes médicas de forma objetiva” Por lo tanto, no se comprobó que la entidad demandada haya causado un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la tutela de referencia. Impugnación de la señora Dilia María de Castro Charry 8.- Mediante escrito del nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) la señora Dilia María de castro Charry impugnó el fallo aludido en el punto anterior con base en los fundamentos que se expondrán a continuación. Manifestó la accionante que el Juez de Primera Instancia no se detuvo a examinar la pruebas obrantes en el expediente, las cuales demuestran su pérdida auditiva y la importancia del implante coclear, así como tampoco

tuvo en cuenta las consecuencias físicas y emocionales que ha venido padeciendo en razón a su enfermedad entre las que resaltan: los problemas de comunicación, el vértigo, los ruidos y pitos que escucha constantemente, depresiones entre otros; circunstancias que tienen sustento probatorio en los conceptos emitidos por los médicos que la han tratado y que le han prescrito diversos medicamentos a fin de estabilizar su estado de salud. Afirmó que los argumentos expuestos por el a quo, relacionados con el principio de inmediatez, no tienen sustento dado que la acción de tutela no prescribe, con lo cual considera que el término de seis (6) meses no puede considerarse como un plazo irrazonable toda vez que de acuerdo con su historia clínica su patología aún persiste. Así mismo, expresó que el procedimiento quirúrgico de implante coclear es fundamental para la recuperación de su salud y calidad de vida, por cuanto ha venido perdiendo la audición hasta el punto que en la actualidad sólo tiene diez por ciento (10%) de audición, situación que trae como consecuencia que no pueda tener buena comunicación y desempeño en su trabajo lo cual acarrea graves perturbaciones e inestabilidad en su comportamiento. Con base en las anteriores consideraciones, solicitó revocar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá y en consecuencia, ordenar a la Entidad demandada la realización del implante coclear de última tecnología con el fin de evitar el deterioro del su sistema auditivo pues es el único procedimiento para su rehabilitación. Lo anterior con el propósito de proteger sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana, la igualdad, a la

seguridad social y al trabajo. Fallo de Segunda Instancia 9.- Mediante providencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007) el Juzgado Treinta y Uno (31) Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de tutela dictado por el Juzgado Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá. El Juez de Segunda Instancia consideró que revisadas las pruebas que obran en el expediente, no se encontraron elementos de juicio que puedan dar certeza de la necesidad absoluta para la realización de la cirugía de implante coclear dado que “pueden existir otros elementos o tratamientos sustitutivos y menos extremos para la paciente, que puedan producir los resultados efectivos en la enfermedad”7 . Además, “la paciente debe someterse a nuevos resultados para establecer la real situación de su enfermedad y estarse a la prescripción del especialista que también deben ser aceptadas por la EPS accionada”8.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Presentación del caso y problema jurídico a resolver 2.- La señora Dilia María de Castro Charry interpuso acción de tutela contra SALUD COLPATRIA EPS con el propósito que se ordene la realización del procedimiento integral de implante coclear de última tecnología, el cual fue prescrito por el médico tratante adscrito a la Entidad accionada a fin de tratar la enfermedad denominada “Hipoacusia Sensorial profunda bilateral de aparición tardía postlingual” que en la

actualidad ha traído graves consecuencias en su salud a tal punto de generarle episodios depresivos, problemas de comunicación y desempeño laboral. 3.- Encuentra la Sala que, en este punto específico debe determinar si la EPS SALUD COLPATRIA vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, la salud e integridad física de la señora Dilia María de Castro 7 Folios 21 y 22 del cuaderno 2. 8 Folios 21 y 22 del cuaderno 2. Charry, en razón a la negativa de practicar la cirugía de implante coclear de última tecnología argumentando que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud (POS). 4.- Con el fin de decidir los problemas planteados, la Sala i) reiterará el alcance de derecho a la salud y su protección por vía de tutela, ii) realizará un estudio sobre el suministro de tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) ; y (iii) finalmente, resolverá el caso concreto. El derecho a la Salud y su protección por vía de tutela. Reiteración Jurisprudencial. 5.- Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público9-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad10. En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las

políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución11. 6.- En relación con la protección del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha expresado la Corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya protección se pueda brindar 9En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 10 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 11“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

prima facie por vía de tutela. La implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. 7.- De otra parte