CC - T154-2014

Sentencia T-154/14

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Casos en que se niega suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería 24 horas, cuidador permanente y suministro de pañales PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Improcedencia cuando hay duplicidad en la presentación de acciones de tutela/TEMERIDADConfiguración ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SALUD-No existe temeridad ante nuevas violaciones o amenaza/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Valoración cuidadosa por el juez cuando se interpone duplicidad de acciones de tutela para proteger derecho a la salud Esta corporación ha sostenido que cuando un juez de tutela decide una acción interpuesta por un usuario del sistema de salud con las mismas partes, hechos y pretensiones de una anterior, tiene que examinar si las condiciones de salud del peticionario o agenciado han cambiado en el lapso transcurrido entre una y otra, teniendo presente circunstancias importantes como el aumento de la edad, el avance de las enfermedades y la orden reiterada de un medicamento, servicio, tratamiento o procedimiento de salud. De igual forma, el funcionario también tendrá que observar si cuando se desató la acción precedente, se resolvió de forma efectiva cada una de las pretensiones del tutelante, es decir, que concretamente haya habido un pronunciamiento sobre las solicitudes que supuestamente se vuelven a poner en conocimiento del juez constitucional.

SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE

ENFERMERIA Y DE CUIDADOR PERMANENTE-Régimen de Seguridad Social en Salud/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR CON LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDADParientes tienen el deber de ayudar a familiares que se encuentran en situación de debilidad manifiesta debido a su edad o enfermedad

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos Por regla general, cuando una persona necesita un servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. Excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del

servicio a quien está solicitándolo. CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales La obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a la EPS solamente en los casos donde se demuestre que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. Además, si se comprueba que el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de “atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, está obligación también comprenderá la financiación del traslado de un acompañante. SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden a EPS establecer si el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria debe ser proporcionado SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden a EPS entregar pañales desechables CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS autorizar y cubrir los gastos del accionante y un acompañante, del lugar de su residencia a la institución donde se le practique el procedimiento autorizado SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Orden a EPS brindar entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al cuidador principal

que designe la familia para el manejo del actor 2

Referencia: expedientes (i) T-4.096.964 y

(ii) T-4.104.955 (acumulados). Acciones de tutela instauradas por: (i) Luz Dariela Sanabria Guzmán, en calidad de agente oficioso de Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, contra Cafam EPS-S; y (ii) Martha Alicia Páez Díaz, en calidad de agente oficiosa de Pablo Páez del Río, contra Compensar EPS.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela dados dentro de los procesos de tutela de la referencia1.

I. ANTECEDENTES Las peticionarias, agenciando los derechos de sus respectivos padres, instauraron acciones de tutela contra las entidades encargadas de garantizarles el acceso a los servicios de salud, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.

1. Expediente T4.096.964 1.1. Hechos y pretensiones 1.1.1. El señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, beneficiario del régimen subsidiado de salud2 y afiliado a Cafam EPS-S, cuenta con 58 años de edad y

padece diabetes mellitus insulinodependiente con complicaciones múltiples, angina inestable, estrechez arterial, insuficiencia renal crónica no especificada, cardiomiopatía isquémica, retinopatía diabética, hipertensión esencial, ceguera 1 Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante Auto del 31 de octubre de 2013. 2 En el folio 13 del cuaderno 1 obra copia del carné de afiliación del agenciado al Régimen Subsidiado de Salud a través de Cafam EPS-S en el nivel 1 del Sisben. 3 de un ojo, úlcera crónica de la piel y amputación de extremidad inferior derecha. 1.1.2. La agente oficiosa manifestó que el señor Sanabria Gaitán se encuentra “postrado en un cama”3, motivo por el cual, en sede de tutela solicitó que se le ordenara a la entidad accionada suministrar a su padre el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria 24 horas, pues “su condición no se limita a un simple cuidado particular, familiar o a la participación activa del núcleo familiar”4. Al respecto de esta pretensión, la tutelante adujo que Cafam EPS negó dicho servicio por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (en adelante POS-S), no estar ordenado por el médico tratante, y tratarse de actividades propias de un cuidador, más no de un(a) auxiliar de enfermería. La actora también requirió 120 unidades de pañales mensualmente, transporte

convencional para que el señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán pueda recibir diálisis tres veces por semana en la Clínica Fundadores, y un manejo integral para las enfermedades que padece el agenciado, pues sostuvo que si bien es cierto no le han negado el tratamiento, tampoco se le ha otorgado la atención que requiere. 1.1.3. En lo que concierne a la capacidad económica del agenciado, la agente oficiosa informó que su padre no percibe ningún ingreso económico, pues su estado de salud le impide trabajar y no cumple con los requisitos legales para hacerse acreedor a una pensión5. 1.1.4. Respecto del núcleo familiar del señor Sanabria Gaitán, la agente oficiosa señaló que está compuesto por sus tres hijas (Luz Dariela, Andrea y Carolina Sanabria Guzmán). Acerca de la situación económica de cada una de ellos, la tutelante afirmó que Carolina se encuentra desempleada, Andrea cuenta con un salario mensual de $700,000 y Luz Dariela percibe un salario mínimo legal mensual vigente, y a su cargo tiene el sustento de sus dos hijos. A su turno, la agente oficiosa afirmó que Carolina y Andrea, debido a la apremiante situación económica, habitan en la misma casa de su padre, una residencia estrato 2, y los pocos ingresos que obtienen Andrea y Luz Dariela se destinan en su totalidad la manutención básica (alimentación, vivienda, transporte y vestuario) de su padre, de ellas y de las personas que tienen a cargo. Por las anteriores razones, la peticionaria sostuvo que no cuentan, ni el agenciado ni su núcleo familiar, con los recursos para sortear los costos de los

servicios e insumos de salud pretendidos. 1.2. Contestación de la tutela 3 Cuaderno 1, folio 1. 4 Ibídem. 5 Al respecto también indicó que el señor Sanabria Guzmán, durante toda su vida, tan sólo cotizó 300 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 4 A través de la señora Liliana Guevara Calderón, Coordinadora de Atención de la entidad, Cafam EPS-S solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela aduciendo falta de legitimación por pasiva, pues manifestó que la obligada a entregar lo solicitado por la tutelante, en caso de que ello tuviera lugar, resultaría ser la Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca, ya que los insumos y servicios de salud deprecados no se encuentran incluidos en el POS-S. Adicionalmente, respecto del servicio auxiliar de enfermería y transporte requeridos, la entidad adujo que era necesario tener en cuenta el principio de solidaridad y el deber de corresponsabilidad que la ley ha dispuesto entre las entidades prestadoras de salud y las familias para el cuidado de la salud de todo paciente, proceso en el cual, el aporte y contribución también debería provenir de la familia en cuestión. 1.3. Decisión de instancia El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia del 18 de julio de 2013 concedió parcialmente el amparo solicitado por la accionante, pues consideró que no se logró demostrar efectivamente la amenaza o vulneración cierta de los derechos fundamentales invocados, ya que, primero, “no existe constancia de que la actora haya tramitado la solicitud directamente ante la entidad

accionada”6, o de que Cafam EPS-S le esté negando el tratamiento integral al señor Sanabria Gaitán, ya que hasta la misma peticionario así lo corroboró, y segundo, no hay orden médica alguna que ordene el suministro de los servicios e insumos peticionados, prescripción que resulta de obligatoria observancia, ya que al juez de tutela le está vedado “sustituir la labor de quien, dados sus cocimientos científicos, es el único llamado a disponer sobre los requerimientos médicos o clínicos del paciente”7. No obstante lo anterior, por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, teniendo en cuenta sus condiciones de vida y estado actual de salud, el juez constitucional le ordenó a Cafam EPS-S que “en el menor término conforme una junta médica especializada, teniendo en cuenta las patologías que presenta el paciente a fin de que se realice valoración médica al señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, en su lugar de residencia para que se determine la urgencia y necesidad de los insumos y demás solicitados por la actora, esto es silla de ruedas, pañales desechables, servicio de enfermera 24 horas, servicio de transporte.”8. Finalmente, le advirtió a la entidad “que continúe prestando la asistencia médica que requiere el agenciado. En el evento que la junta médica llegare a concluir que requiere los insumos y/o servicios solicitados a través de la 6Cuaderno 1, folio 33. 7 Ibídem. 8 Cuaderno 1, folio 35. 5 presente acción, tales como: silla de ruedas, pañales desechables, servicio de

enfermera 24 horas, servicio de transporte, una vez efectuado el correspondiente requerimiento, procedan, sin dilación alguna a suministrárselos, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud presentada, sin dilaciones y demoras injustificadas, estén o no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y los que no estén obligados legalmente a asumir, por encontrarse fuera del POSS, podrá ejercer el derecho al recobro ante el Fondo Financiero Distrital correspondiente”9. 1.4. Actuaciones en sede de revisión Mediante Auto del veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014) se vinculó a este trámite a la Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca y a la Alcaldía Municipal de la Mesa, y se decretaron pruebas con el fin de establecer con certeza la capacidad económica del agenciado y su núcleo familiar, información que nunca se recibió. No obstante, mediante comunicación telefónica entablada con la agente oficiosa el día 28 de febrero de 2014, la peticionaria respondió a las inquietudes planteadas por este despacho respecto de aquel tema10. Por su parte, la señora Lilia María Calderón Castro, Directora de Aseguramiento en Salud de la Gobernación de Cundinamarca, sostuvo que la atención por enfermería domiciliaria y el traslado del agenciado al lugar en el que le practican la diálisis son prestaciones que deben ser cubiertas por Cafam EPS-S, siempre y cuando estén plenamente justificadas y ordenadas por el

médico tratante, pues son servicios incluidos en el POS-S. Respecto de las tecnologías en salud no contempladas al interior del POS-S que llegue a requerir el señor Sanabria Gaitán, adujo que estarían a cargo de la Entidad Promotora de Salud Subsidiada, quien debería gestionar el recobro respectivo al ente territorial. Finalmente, Rodrigo Guarín Lesmes, Alcalde Municipal de la Mesa, afirmó que sufragar la atención en salud de los eventos no incluidos en el POS-S recae en los entes certificados es salud, en este caso, sobre el Departamento y las entidades a las cuales se encuentren afiliados los pacientes.

2. Expediente T-4.104.955 2.1. Hechos y pretensiones 9 Cuaderno 1, folios 35 y 36. 10“Con base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales, resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden revisar entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, T-476 de 2002, T341de 2003, T-.643 de 2005, T-219 de 2007 y T-726 de 2007”. Sentencia T-065 de 2014,

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 2.1.1. La agente oficiosa, Martha Alicia Páez Díaz, manifestó que su padre, el

señor Pablo Páez del Río, perteneciente al régimen contributivo de salud y afiliado a Compensar EPS en calidad de cotizante11, cuenta con 92 años de edad y de acuerdo a su Historia Clínica padece secuelas de accidente cerebro vascular, demencia mixta, secuelas de fractura de cadera, estreñimiento crónico e incontinencia urinaria, espasticidad generalizada, además de encontrarse postrado en cama, motivo por el cual “requiere ayuda ABC”12. 2.1.2. Adicionalmente, la actora sostuvo que su madre, quien es la única compañía del señor Páez del Río, tienes 89 años de edad, padece pérdida parcial de la memoria, incapacidad parcial de movimiento y una disminución de la visión equivalente a un 80%; además, informó que ella tiene 65 años, no vive con sus padres y su ayuda se limita a acompañarlos durante el día, pues no tiene la capacidad para movilizarlos, bañarlos, hacer los cambios de pañal, etc.13. 2.1.3. Compensar EPS, mediante oficio del 30 de mayo de 2013, negó la solicitud de un cuidador permanente para el agenciado y afirmó que dicho servicio debería ser proporcionado por el círculo familiar, más aún si se pone de presente que “al señor Páez se le ha brindado cuidado de enfermería para entrenamiento al familiar por más de 2 años a diferentes cuidadores tiempo estimado para que la familia realice las actividades”14. 2.1.4. Por las circunstancias descritas anteriormente, la accionante solicitó en sede de tutela que se le ordenara a la entidad accionada suministrar a su padre

un “cuidador permanente”15 que cumpla con el acompañamiento diurno y nocturno que, dada su discapacidad y estado de salud, requiere. 2.1.5. En este sentido, la peticionaria mencionó que la situación económica por la que atraviesa el señor Páez del Río hace imposible sufragar el costo del servicio solicitado. Con respecto a la capacidad económica del agenciado, la señora Páez Díaz informó que su padre “recibe pensión de Bavaria por un valor de $1.600.000, y del ISS correspondiente a un salario mínimo”16, y que no obstante ello, los gastos en que incurre son superiores a su ingreso, y dicha diferencia es asumida en conjunto por los miembros de la familia17. 2.1.6. Respecto del núcleo familiar del señor Páez del Río, la agente oficiosa señaló que está compuesto por su esposa, cuya manutención está en cabeza del agenciado, y sus tres hijos, Martha, Pablo y Elsa Páez Díaz, estos dos últimos que cuentan con 66 y 58 años de edad respectivamente. En lo concerniente a 11 Según se pudo constatar en la base de datos de la página web oficial del Fosyga consultada el día 17 de enero de 2014. 12 Cuaderno 1, folio 6. Al respecto ver folios 5 y 7. 13 Cuaderno 1, folio 3. 14 Cuaderno 1, folio 41. 15 Ibídem. 16 Cuaderno de Pruebas, folio 41. 17 Ibídem. 7 la capacidad económica de cada uno de ellos, la tutelante afirmó que Pablo

Páez cuenta con un ingreso mensual de $1,000,000 y tiene a su cargo dos hijos, Elsa Páez labora en Travel Inn18 y sus ingresos dependen de las comisiones por venta, y por último, ella percibe una pensión equivalente a $1,600,000 y sostiene a su esposo.19 2.2. Contestación de la tutela Compensar EPS solicitó declarar la improcedencia de la presente acción, pues adujo que hubo una actuación temeraria por parte de la accionante al interponer el mecanismo de amparo20, ya que en el año 2011 se presentó y decidió una acción de tutela presentada por Martha Alicia Páez Díaz agenciando los derechos del señor Páez del Río, que a juicio de la entidad, contenía los mismos hechos, pretensiones, derechos y partes de la acción que hoy ocupa nuestra atención. Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que concierne al servicio de salud prestado, la entidad demanda afirmó que al agenciado “se le han prestado todos los servicios que ha requerido con ocasión de su patología”, como por ejemplo, la “atención domiciliaria a través del proveedor SISTEMA DE TERAPIA RESPIRATORIA”, institución encargada de realizarle visitas médicas mensuales, terapias y las curaciones que requiere . Finalmente, respecto de la pretensión elevada por la tutelante, manifestó que además de no existir orden médica que prescriba un cuidador permanente para el señor Páez del Río; este “no es un servicio de salud, es un servicio que debe brindar el cuidador designado por la familia (miembro de la familia o particular) para brindar asistencia social como lo es alimentación, baño,

cambio de posiciones, cariño y afecto, funciones que en lo particular sólo le obedecen a la familia en su función de corresponsabilidad y solidaridad con el paciente y/o familiar, y que no obedece a ningún servicio médico que pueda ofrecer la EPS, tal como lo ha dispuesto el Acuerdo 029 de 2013 (sic) (…)”21. 2.3. Decisión de instancia Mediante sentencia del 26 de agosto de 201322, el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. declaró improcedente la acción de tutela, pues estimó que a través de sentencia de 18 En el folio 19 del cuaderno 1 se observa que para el año 2009, Elsa Fernanda Páez Díaz era la Gerente General de “TRAVELIN AVIATUR” y contaba con una antigüedad de 10 años en la mencionada empresa, de lo cual razonablemente se puede deducir que la señora Elsa Páez ha gozado en los últimos años de una estabilidad laboral y presuntamente de un cargo notablemente bueno. 19 Cuaderno de Pruebas, folio 41. 20 Cuaderno 1, folios 50 a 83. Cuaderno 1, folio 54. 21 Cuaderno 1, folio 55. 22 Cuaderno 1, folios 84 a 90. 8 tutela del 23 de marzo de 2011, el Juzgado Treinta y Seis Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá decidió una acción de tutela presentada por Martha Alicia Páez Díaz agenciando los derechos del señor Páez del Río, que guarda una identidad de hechos, pretensiones y derechos con respecto a la

acción objeto de estudio en la presente oportunidad, es decir, la interpuesta el día 09 de agosto de 2013. 2.4. Actuaciones en sede de revisión A través de escrito fechado el 31 de enero de 2014, la actora comentó acerca de la situación de su padre y de la capacidad económica de él y de su núcleo familiar. Así mismo, mediante un oficio allegado el 06 de febrero de 2014 a esta Corporación, Compensar EPS informó acerca de los servicios, actividades, insumos y medicamentos que se le han brindado al señor Páez del Río para garantizarle la atención en salud, tales como pañales, suplementos alimenticios, atención domiciliaria y fisioterapia.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la

Constitución Política23.

2. Procedencia de la acción de tutela 2.1. Legitimación por activa El Artículo 10 del Decreto 2591 de 199124 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por la persona que considere vulnerados sus garantías o a través de su representante. De igual forma, indica que es posible agenciar derechos ajenos cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa.

En los casos objeto de estudio, las señoras Luz Dariela Sanabria Guzmán25 y Martha Alicia Páez Díaz26 agenciaron los derechos de sus respectivos padres, 23 “Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez

competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (…).” 24 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” 25 Caso (i) T-4.096.964. 26 Caso (ii) T-4.104.955. 9 pues debido al estado de salud evidentemente deteriorado y a las enfermedades que padecen, les resulta imposible acudir por si mismos a los mecanismos existentes para buscar la salvaguarda de sus derechos fundamentales. 2.2. Legitimación por pasiva Conforme al Artículo 42 del Decreto 2591 de 199127, el mecanismo de amparo constitucional procede, entre otras circunstancias, contra las acciones u

omisiones de los particulares encargados de la prestación del servicio público de salud. Cafam EPS-S28 y Compensar EPS29, son personas jurídicas que prestan servicios de salud, motivo por el cual, son susceptibles de ser demandadas en sede de tutela, y en efecto, la acción procede en su contra. 2.3. Inmediatez El Artículo 86 de la Constitución Política señala que el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos establecidos por la ley. Así pues, el mecanismo de amparo pretende atender afectaciones que de manera urgente necesiten la intervención del juez constitucional. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en los casos objeto de revisión, a la fecha de interpuesta la acción, a los agenciados no se les había autorizado y hecho efectiva la entrega o el suministro de los insumos y servicios requeridos para hacer efectivo su derecho a la salud presuntamente vulnerado, esta Sala entiende que la posible trasgresión a las garantías fundamentales permanece, es decir, sus situaciones continúan y son actuales, satisfaciendo así el requisito de la inmediatez. 2.4. Subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no exista otro medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales supuestamente amenazados o vulnerados, o en los que aun existiendo, éste no sea idóneo y eficaz para garantizar tales prerrogativas, o no tenga la potencialidad de evitar un perjuicio irremediable.

27 “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud (…).” 28 Caso (i) T-4.096.964. 29 Caso (ii) T-4.104.955. 10 En lo que respecta a la seguridad social en salud, las leyes 1122 de 200730 y 1438 de 201131 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. De esta manera, el Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, establece que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo, los asuntos concernientes a la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Así mismo, también conocerá, entre otras cosas, “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”. Dicho procedimiento judicial podrá se ejercido sin formalidad alguna y no será necesario actuar por medio de apoderado. En vista de que es una acción preferente y sumaria, dentro de los 10 días siguientes a la solicitud se dicta el fallo, el cual puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes a la

notificación (que se hará por telegrama o por otro medio expedito). Este trámite deberá llevarse a cabo de acuerdo a los “principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”32. Así pues, no obstante el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es idóneo y eficaz, esta Sala ha considerado que “resulta desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos”33. Dicho así, esta Corporación encuentra que las acciones de tutela presentadas son procedentes, ya que, en primer lugar, ambas pretenden la salvaguarda de garantías fundamentales puestas en riesgo, tales como la vida y la salud de los sujetos agenciados, y, en segundo lugar, este fue el mecanismo de amparo que las agentes oficiosas escogieron para solicitar la protección de los derechos en 30 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 31 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 32 Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el Artículo 126 de la Ley 1438 de

2011. 33 Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, ver la

sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 cuestión. De igual forma, de llegar a remitir en sede de revisión los casos objeto de análisis a la Superintendencia de Salud, se desconocería, primero, el desgaste procesal y el espacio tiempo que las acciones han tenido que soportar al interior de la jurisdicción constitucional, mecanismos que se supone son de carácter expedito y rápido, y, segundo, la urgencia con la que se demanda la protección de los derechos, ya que los agenciados son personas de especial protección constitucional que presentan múltiples enfermedades, las cuales les impide valerse por si mismos. 2.5. Duplicidad en la presentación de acciones de tutela En lo que respecta a la acción de tutela interpuesta por Martha Páez Díaz agenciando los derechos de su padre, esta Sala tendrá que determinar si existe cosa juzgada constitucional y/o temeridad, teniendo en cuenta que el juez de instancia declaró improcedente la acción, al considerar que la actora había instaurado una acción de tutela previa contra Compensar EPS por los mismos hechos, derechos y pretens