CC - T159-2012

Sentencia T-159/12

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO

LABORAL DE TRABAJADOR DISCAPACITADO QUE GOCE DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia excepcional La terminación de una relación laboral, justificada o no, no es en principio una controversia de relevancia constitucional. Lo que no puede aceptarse, es que la desvinculación del trabajador sea producto de una conducta arbitraria, que estuviere escondiendo un trato discriminatorio hacia el trabajador, ya que en virtud del principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, no puede darse un trato similar a una persona en condición de debilidad manifiesta a la que se encuentra en buenas condiciones de salud física y metal CARRERA ADMINISTRATIVA-Causales de retiro Las causales de retiro: (i) declaratoria de insubsistencia del nombramiento, a causa de evaluación no satisfactoria en su desempeño laboral, para el caso de un servidor de carrera administrativa; (ii) por la renuncia “regularmente aceptada”; (iii) reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez; (iv) invalidez absoluta; (v) cumplimiento de la edad de retiro forzoso; (vi) destitución del empleado como resultado de un proceso disciplinario; (vii) declaratoria de vacancia por abandono del empleo; (viii) decisión judicial; y (ix) muerte. CARRERA JUDICIAL-Formas de proveer cargos La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96) reguló la manera de proveer los cargos de la rama judicial de la siguiente manera: (i) en

propiedad, para “los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente”; (ii) en provisionalidad, para el caso de vacancia definitiva, “hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes”; y finalmente (iii) en encargo, “cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas”. CARRERA JUDICIAL-Presupuestos que deben cumplirse para autorizar traslado 2 CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD Y CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Diferencias No deben confundirse los empleos de libre nombramiento y remoción, con los que han sido designados en provisionalidad. Para esta Corte la situación de uno y otro es diferente, debido a que para el primero, existe una estabilidad laboral “precaria”, en cuanto a que la desvinculación depende de la decisión discrecional del nominador, mientras que en el segundo, por tratarse una estabilidad laboral intermedia, es necesario para su retiro una razón que lo justifique, pues si bien no son titulares de las prerrogativas propias del sistema de méritos, cuentan con una protección respecto de las razones de su

desvinculación, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo “sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P)”.

SISTEMA DE CONCURSO PUBLICO PARA PROVEER CARGOS

DE DOCENTES OFICIALES

La carrera docente, como régimen legal que garantiza el ejercicio de esa profesión en el sector estatal, está fundada en (i) el respeto de los derechos fundamentales, la dignidad humana y en el deber de solidaridad; (ii) la profesionalidad de los educadores; (iii) la idoneidad, del desarrollo de la gestión y de las aptitudes demostradas por los docentes; (iv) la igualdad en las condiciones de acceso a la función de todas las personas aptas para ello; y (v) el mérito, considerado como un presupuesto principal, respecto al ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el escalafón. CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Goza de estabilidad laboral relativa Los servidores en provisionalidad cuentan con una estabilidad laboral relativa, que les garantiza que solo puedan ser desvinculados para que provea el cargo que ocupan una persona que ha ganado el concurso público de méritos o por quien encontrándose en un cargo de carrera en propiedad cumple con el lleno de los requisitos para obtener un traslado; por lo tanto si la terminación del vínculo laboral tiene como causa lo anterior, no se desconocen derechos de esos servidores.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Orden al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa vincular nuevamente a la accionante de manera provisional en un cargo que se encuentre vacante DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDOrden a EPS restablezca la atención integral de salud a la accionante quien padece cáncer y fue despedida por ocupar cargo en provisionalidad 3 DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Fiduciaria la Previsora y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar pensión de invalidez a docente quien tiene una disminución de la capacidad del 96% y fue despedida por ocupar cargo en provisionalidad DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Orden a la Secretaría de Educación vincular a la docente de manera provisional en un cargo que se encuentre vacante DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDOrden a EPS restablezca la atención integral de salud a la docente quien padece cáncer y fue despedida por ocupar cargo en provisionalidad Referencia: expedientes T-3234322, T3241594 y 3252575, acumulados. Acciones de tutela instauradas por Alba Fayoly Mesa Granados, contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica (expediente T-3234322); Bertha Beatriz Vega de Ortiz, actuando mediante apoderado, contra la Alcaldía de Santa Marta y la Secretaría de Educación de la

misma ciudad (expediente T-3241594); e Isaura Castro Zabala, contra la Secretaría de Educación de Barranquilla (expediente T3252575).

Procedencia: Juzgados Primero Civil del

Circuito de Tunja; Décimo Civil Municipal de Santa Marta; y Décimo Penal Municipal de Barranquilla, respectivamente.

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

4 En la revisión de fallos únicos de instancia dictados por los Juzgados Primero Civil del Circuito de Tunja, Décimo Civil Municipal de Santa Marta y Décimo Penal Municipal de Barranquilla, dentro de las acciones de tutela instauradas por Alba Fayoly Mesa Granados, contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica (expediente T-3234322); Bertha Beatriz Vega de Ortiz, mediante apoderado, contra la Alcaldía y la Secretaría de Educación de Santa Marta (expediente T-3241594); e Isaura Castro Zabala, contra la Secretaría de Educación de Barranquilla (expediente T-3252575), acumulados. Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron los citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31 del Decreto 2591 de 1991.

La Sala Décima de Selección de esta corporación, en octubre 20 de 2011, eligió para efectos de su revisión los asuntos de la referencia y dispuso acumularlos entre sí por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia, a lo que en efecto procede esta Sala de Revisión.

I. ANTECEDENTES Alba Fayoly Mesa Granados, Bertha Beatriz Vega de Ortiz (mediante apoderado), e Isaura Castro Zabala promovieron acciones de tutela contra el despacho y los entes referidos, aduciendo conculcación a sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital.

A. HECHOS Y RELATOS EFECTUADOS EN LAS DEMANDAS

Expediente T-3234322

1. Alba Fayoly Mesa Granados, de 32 años de edad, indicó que le fue diagnosticado “osteosarcoma, que es un tumor cancerígeno de alta peligrosidad”, por lo que en julio de 2011 fue remitida al Instituto de Cancerología de Bogotá (f. 11 cd. inicial respectivo).

2. Agregó que se encontraba ocupando el cargo de Secretaria en provisionalidad, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica; sin embargo, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja, en julio 29 de 2011, emitió concepto favorable al traslado solicitado por el señor Ricardo Mauricio Pineda Rodríguez, quien se desempeñaba en el mismo cargo en propiedad, en el Juzgado Primero Penal Municipal de Chiquinquirá.

Mediante Resolución Nº 015 de agosto 4 de 2011, la señora Jueza titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica aceptó el traslado y procedió a nombrar en propiedad al señor Ricardo Mauricio Pineda Rodríguez, ordenando realizar las comunicaciones respectivas conforme a la Ley 270 de 1996.

3. Señaló que el mismo día de la expedición del referido acto administrativo, le 5 fue practicada “biopsia ordenada por el oncólogo del Instituto Nacional de Cancerología”, otorgándole incapacidad por dos días (f. 12 ib.).

4. Refirió que, por su vulnerabilidad, elevó derecho de petición al Juzgado demandado solicitando la suspensión de los efectos de la Resolución N° 015 de

2011, puesto que si “el nombrado en carrera toma posesión” quedaría desprovista de atención médica, mientras el señor Ricardo Mauricio Pineda Rodríguez puede optar por otra sede; el requerimiento fue resuelto de manera negativa a las pretensiones de la actora, no obstante lo cual la señora Jueza le informó que solicitaría concepto sobre la situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja, Sala Administrativa (f. 12 ib.).

5. Así mismo aseveró que con la decisión del Juzgado accionado se está privilegiando “una solicitud de traslado que no está amparada en ninguna

razón extraordinaria, y de una persona que ya tiene su derecho a carrera administrativa”, frente a los derechos a la salud y a la vida (f. 13 ib.).

6. Por lo expuesto, requirió amparo para sus derechos y, por ende, solicitó se ordene al Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica revocar la Resolución Nº

015 de 2011 y, en consecuencia, negar el mencionado traslado. Expediente T-3241594

1. Mediante apoderado, la señora Bertha Beatriz Vega de Ortiz, de 65 años de edad, aseveró que desde febrero 19 de 2003 trabajó en el sector docente para el Distrito de Santa Marta en un cargo en provisionalidad.

2. Mediante Resolución N° 307 de 2011 del Alcalde Distrital, fue desvinculada, certificándosele cinco meses después pérdida de capacidad laboral del 96%, por “sordera derecha, esclerosis de mastoides derecha, ostemastoiditis, hipertensión arterial espondiloartrosis lumbar, protusión L3-L4, sicope y colapso infarto lacular frontal derecho” (f. 2 cd. inicial respectivo).

3. Afirmó que según la Resolución Nº 448 de marzo 11 de 2011, emitida por la Alcaldía, era indispensable una orden judicial para su desvinculación, por cuanto existía dictamen médico que certificaba las enfermedades que padece.

4. Refirió que “los docentes mal llamados provisionales han tenido que soportar el desconocimiento frontal de la normatividad que regula la realización y aplicación de los concursos de méritos, de tal suerte que han sido víctimas de una serie de violaciones, sin poder hacer uso siquiera de los recursos procedimentales que establecen nuestros códigos, toda vez que la administración determina en los actos administrativos que profieren que contra ellos no procede recurso alguno” (f. 9 ib.).

5. En consecuencia, argumentando que la desvinculación de la señora Vega de

Ortiz se produjo sin la debida autorización del entonces Ministerio de la Protección Social, la parte actora pidió (f. 10 ib.): 6 “A. Declarar ineficaz el acto administrativo (resolución) Nº 307 22 de febrero de 2011, mediante la cual se desvinculó a mi mandante… del cargo de docente que venía desempeñando en el Distrito de Santa Marta…

B. Ordenar el reintegro… al cargo de docente que venía desempeñando en el Distrito de Santa Marta, desde el año 1997, hasta tanto el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales, reconozca su Pensión por Invalidez.

C. Que se cancelen los Salarios y prestaciones causadas entre la fecha de desvinculación y la fecha de reintegro…”

Expediente T-3252575

1. Isaura Castro Zabala, de 24 años, indicó que mientras se desempeñaba como docente en la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla, le fue diagnosticado cáncer, específicamente (f. 1° cd. inicial respectivo): “- Linfoma de Hopkins tipo celularidad mixta. - EC II REGIÓN CERVICAL IZQUIERDO Y MEDIASTINAL. - ESQUEMA ABVD2CICLO (D15).”

2. Afirmó que una vez conoció los resultados de los exámenes le comunicó su situación al Secretario de Educación de Barranquilla; no obstante, luego de presentarse a trabajar después de una incapacidad, se enteró que había sido declarada insubsistente debido a que su cargo era en provisionalidad.

3. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida

digna, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se le ordene a la Secretaría de Educación Distrital la reintegre a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando.

B. DOCUMENTOS RELEVANTES CUYA COPIA OBRA EN LOS

EXPEDIENTES

Expediente T-3234322

1. Historia clínica de Alba Fayoly Mesa Granados, de agosto 1° de 2001, donde se lee (fs. 1 y 2 cd. inicial respectivo): “Tumor maligno de los huesos y de los cartílagos articulares de los miembros…”

2. Orden médica para consulta de control de agosto 4 de 2011 (f. 3 ib.).

3. Prescripción médica del radiólogo Leonidas Borrero Borrero, en la cual consta que la actora presenta “lesión expansiva ósea de bordes estipulados.

Algunas calcificaciones amorfas en los tejidos blandos. Se requiere estudio complementario de tac” (f. 40 ib.).

4. Petición elevada por la señora Alba Fayoly Mesa Granados a la Jueza

7 Promiscuo Municipal de Sáchica en agosto 9 de 2011, mediante la cual solicitó revocar la Resolución N° 15 de 2011, atendiendo su estado de salud, y, por ende, se niegue el traslado del señor Pineda Rodríguez (fs. 5 y 7 ib.), y de la respuesta negativa del despacho, en agosto 12 de 2012 (fs. 7 y 8 ib.).

6. Resonancia nuclear de hombro derecho, de julio 22 de 2011, donde consta (f.

9 ib.) “lesión neoplástica originada en la región infraespinosa de la escápula la cual tiene extensa reacción perióstica… extensión de los tejidos blandos formando una masa de aprox, 12 cm de diámetro mayor la cual ejerce efecto compresivo sobre los músculos adyacentes”.

7. Gammagrafía ósea, de julio 19 de 2011, en la que se halló (f. 10 ib.): “Lesión monostótica en escápula derecha consistente con osteocarcoma. Lesiones en reja costal posterior izquierda que deben ser correlacionadas con otros estudios para determinar su naturaleza patológica.”

8. Resolución Nº 14 de julio 29 de 2011, mediante la cual la Jueza otorgó permiso a la actora, para una cita “con ortopedia oncológica en el Instituto de Cancerología de Bogotá” (f. 77 ib.).

Expediente T-3241594

1. Dictamen para la calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez, donde consta que Berta Beatriz Vega Rodríguez

(nombre de soltera) padece pérdida de capacidad del 96% de origen común, con fecha de estructuración julio 13 de 2011 (fs. 12 y 13 cd. inicial respectivo).

2. Resolución N° 307 de febrero 22 de 2011, mediante la cual se nombró en período de prueba a Mónica Patricia Gutiérrez Puello y se declaró insubsistente el nombramiento provisional de la accionante, con motivo del proceso de selección realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer “los empleos de Docentes Básica Primaria en las instituciones educativas

oficiales” de la entidad territorial (fs. 14 y 15 ib.).

3. Resolución N° 0380 de febrero 19 de 2003, por medio de la cual se vinculó en provisionalidad a la demandante, para desempeñar el cargo de docente en el “Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, hasta que se provea el cargo en período de prueba o en propiedad de acuerdo con los listados de elegibles” resultantes del concurso (fs. 16 y 17 ib.).

Expediente T-3252575

1. Historia clínica de Isaura Castro Zabala, donde consta, entre otras menciones:

(i) Valoración clínica de diciembre 23 de 2010, en la que se determinó la existencia de “masa en cuello supraclavicular”, cuya descripción microscópica corresponde a “Ganglio linfático con remplazo de su arquitectura por lesión linfoproliferativa constituida por población de células linfoides atípicas de núcleos hipercromáticos e irregulares y dispersas figuras mtoticas, dispuestas 8 en patrón difuso alternando con células tipo Hodgkin, células neoplasicas con núcleos poliobuladoas, células bizarras momificadas, y ocasionales células de Reed Stemberg en fondo fibrilar con infiltrado inflamatorio mixto en el que se destacan numerosos eosinofilos” (f. 25 cd. inicial respectivo). (ii) Prescripción del especialista en hemato-oncología de la Clínica de HematoOncología Bonnadona Ltda., de enero 18 de 2011, mediante la cual se recomienda iniciar QT con ABVD (f. 9 ib.).

2. Incapacidad expedida por Coomeva EPS a la señora Isaura Castro Zabala, entre marzo 28 y abril 4 de 2011 (f. 32 ib.).

3. Incapacidad otorgada en mayo 2 de 2011 por la referida EPS, donde autoriza licencia a la actora desde abril 28 a mayo 17 de 2011 (f. 32 ib.).

4. Constancia emitida por la Rectora de la Escuela Normal Superior del Distrito de Barranquilla, mediante la cual certificó que la demandante trabajaba en esa institución como docente, desde noviembre 29 de 2010 (f. 34 ib.).

5. Resolución N° 05047 de octubre 27 de 2010, expedida por el Secretario de Educación de Barranquilla, por medio de la cual se vinculó en vacante temporal a la demandante, para que se desempeñara como docente en la Escuela Normal Superior del Distrito, “mientras dure la situación administrativa del titular del cargo” (fs. 36 y 37 ib.).

6. Acta de posesión N° 00803 de diciembre 19 de 2010, de la Isaura Castro Zabala, firmada por el citado el Secretario de Educación (f. 35 ib.).

7. Informe de ampliación suscrito por la accionante, en junio 17 de 2011, donde aseguró que en dos oportunidades acudió a la Secretaría de Educación Distrital, con el fin de aclarar su situación, sin que le fuera entregada la resolución que la declaró insubsistente (fs. 41 y 42 ib.).

C. ACTUACIÓN PROCESAL Y RESPUESTA DE LAS PARTES

DEMANDADAS Y VINCULADAS

Expediente T-3234322

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, mediante auto de agosto 22 de 2011, admitió la tutela y ordenó la vinculación del señor Ricardo Mauricio Pineda Rodríguez y de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, al considerar que podrían resultar afectados por lo resuelto en la instancia. Así mismo, ordenó oficiar al despacho accionado para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la demanda (fs. 23 a 25 cd. inicial respectivo). Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja 9 La Presidenta de la referida Sala, mediante escrito de agosto 24 de 2011, aseveró (f. 35 ib.): “no le sería dado a la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales (sic) de la Judicatura emitir un concepto favorable diferente cuando los interesados cumplen, como en el caso que nos ocupa, los requisitos para que le sea concedido concepto favorable, esta actuación no puede depender de ninguna manera del estado de salud o cualquiera otra circunstancia que afecte al servidor que se encuentre vinculado en provisionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, consagra en su artículo 152 que el traslado es un derecho que tiene todo funcionario de la Rama Judicial.” Indicó que conforme a la Resolución Nº CSJBR11-127 de mayo 27 de 2011, fueron publicados los “formatos de Opción de Sede del 1° al 08 de junio de 2011”, siendo recibida la solicitud de traslado del señor Ricardo Mauricio Pineda Rodríguez, dentro del tiempo correspondiente, para aspirar al cargo de

Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica (f. 35 ib.). Finalizó requiriendo declarar improcedente la acción de tutela en el caso bajo estudio, atendiendo a que “no se ha violado ni amenazado derecho fundamental alguno, en especial los enunciados por la tutelante, por cuanto la actividad desplegada tanto por esta Sala Seccional, como por el nominador, está orientada precisamente a reconocer los derechos que tienen los empleados de carrera judicial en virtud de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. En manera alguna pueden estas actuaciones vulnerar derechos a la estabilidad que no están expresamente reconocidos en las normas” (f. 36 ib.). Además de dicho escrito, fue anexado el oficio CSJBPSA11-942 de junio 17 de 2011, mediante el cual le comunicó a la “Jueza Primera del Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica” el concepto favorable al traslado solicitado por Ricardo Mauricio Pineda Rodríguez (fs. 37 a 39 ib.). Juzgado Promiscuo Municipal de Sáchica En escrito de agosto 25 de 2011 la jueza de ese despacho refirió que, por medio de Resolución Nº 015 de agosto 4 de 2011, aceptó el traslado del señor Ricardo Mauricio Pineda Rodríguez al cargo de Secretario en propiedad de ese juzgado, pues no existe “fundamento legal o Constitucional que establezca que los empleados en provisionalidad tengan prelación sobre los empleados de carrera ya que estos últimos tienen un derecho adquirido” (f. 44 ib.). Frente al estado de salud de Alba Fayoly Mesa Granados, sostuvo que si bien ella ha solicitado algunos “permisos para citas y práctica de exámenes médicos

no menos cierto es que hasta el día 4 de agosto del año en curso, fecha en que se tomó la decisión de realizar el mencionado nombramiento no tenía conocimiento de la existencia de un examen que diagnosticara médica y científicamente la enfermedad a la cual hace referencia…” (f. 45 ib.). Expediente T-3241594 10 El Juzgado Décimo Civil Municipal de Santa Marta, por medio de auto de agosto 11 de 2011, admitió la demanda ordenando notificar de la misma a los accionados y la vinculación de la señora Mónica Patricia Gutiérrez Puello, al estimar que ella puede resultar afectada con la decisión que se tome. La requerida señora Mónica Patricia Gutiérrez Puello informó, en agosto 16 de 2011, que al participar en el concurso abierto de méritos y al obtener el puesto 101 de 243, conforme a la lista de elegibles, cumple “todos los requisitos necesarios estipulados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta para ocupar el cargo de docente básica primaria” (fs. 28 a 30 cd. inicial respectivo). Al escrito fueron anexados algunos documentos donde consta el concurso, el nombramiento y la posesión en el cargo de docente de básica primaria en la Institución Distrital Camilo Torres, que ocupaba la demandante. Secretaría de Educación de la Alcaldía de Santa Marta El Secretario de Educación Distrital, en agosto 17 de 2011, refirió (f. 94 ib.): “Los actos administrativos se presumen válidos y no es competencia del juez especial constitucional de tutela decretar o dejar sin efectos estos, ello es

competencia de los jueces administrativos mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho según sea el caso conforme a la teoría de los móviles y finalidades de la acción, por lo cual acceder a lo solicitado por parte de la accionante sería un error, más aun cuando se estaría truncando la voluntad administrativa y la aplicación de la ley y se obraría en contravía de lo estipulado por el decreto 2591 de 1991 y el artículo 86 de la Constitución en cuanto a la subsidiariedad y residualidad de la acción.” Aseveró que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado e idóneo para solicitar “los emolumentos dejados de percibir en la medida en que se denota un misterioso y tenebroso periodo de tiempo que comprende más de cinco meses desde que ocurrieron los hechos hasta la presente solicitud, lo que implica que se pretenden sumas de dinero y entre más tiempo pase más dinero se acumula” (f. 96 ib.). Afirmó que, ante la inexistencia de un perjuicio irremediable y en observancia del principio de subsidiariedad, no procede la acción de tutela “pues al haber cualquier situación anómala bien podría ser llevada a su estado anterior y por tal no aplica de manera transitoria la tutela. Observamos también la carencia del derecho reclamado por ausencia de titularidad del mismo, pues no lo ha adquirido y mucho menos demostrado, no aun de manera sumaria. Pero no siendo poco ello no hay derechos fundamentales violados…” (f. 97 ib.). Igualmente, indicó que si bien la Ley 790 de diciembre 27 de 2002 en su artículo 12 contempla una estabilidad especial a favor de las madres cabeza de

familia, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, entre otros, “no es menos cierto que dicha ley no cobija el sector de la docencia pública pues éste es regulado por una norma de carácter especial que se prefiere a la 11 general” (f. 97 ib.); por lo que su condición de madre cabeza de familia “no la excluye de ser desvinculada o de haber participado en el concurso de méritos que para el efecto es necesario”. Aseveró que la Ley 361 de febrero 7 de 1997 no es aplicable, “toda vez que es claro que la desvinculación de la docente no se debe a su supuesta incapacidad sino a que su condición resolutoria contenida en el acto administrativo se ha cumplido, es decir, ha llegado un docente en propiedad o periodo de prueba que da por terminado el encargo a que tenía derecho la actora y para que aplique la norma que cita el abogado demandante debe tener como motivación de la desvinculación la incapacidad, y no es el caso” (f. 97 ib.). Frente a la Resolución Nº 448 de 2011 alegada por el apoderado de la accionante, mediante la cual fueron exceptuados algunos docentes en la desvinculación, manifestó (f. 98 ib.): “sus enfermedades eran tales que si el Distrito los dejaba sin trabajo su desprotección sería tal que no habría forma de que su subsistencia inmediata fuere viable, en consideración a ello y en relación con el artículo 13 de la Constitución se entró a proteger a estos trabajadores, sin embargo, la situación de ésta docente es anterior a la expedición de esta resolución siendo que ésta se realizó con ocasión a

desvinculaciones posteriores y no a la oportunidad en que se desvinculó la docente, además la situación de los demás que se quedaron por fuera de dicho acto administrativo es muy diferente, toda vez que se pusieron en conocimiento a la administración de su padecimiento después de haber expedido dicho acto y de haber sido desvinculados como no ocurrió con los que fueron cobijados por el mencionado acto.” Aseguró que aunque no sea procedente amparar los derechos a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, sí se “garantizará su derecho a la salud ya no por este ente territorial como servidora pública, pues ya no pertenece a la docencia pública, pero se le garantizará… por diferentes entes del Estado que corresponda, en la medida de sus necesidades” (f. 98 ib.). Por lo anterior, invocando el principio de subsidiariedad, requirió declarar la improcedencia de la acción de tutela. Alcaldía Distrital de Santa Marta. El apoderado de ese ente territorial, en escrito de agosto 18 de 2011, afirmó que se están ejecutando medidas encaminadas a “normalizar la situación de los decentes del Distrito de Santa Marta ya que quienes no presentaron el concursos de méritos no pueden sencillamente ocupar cargos en propiedad…, ya que no pueden pretender lograr la propiedad de un cargo público a través de la prescripción únicamente alegando que se ha permanecido en esa función por un determinado tiempo, existen normas superiores como el artículo 125 de la Constitución Política donde claramente se expresa la obligación del concurso para obtener la propiedad del cargo…” (f. 100 ib.). Adujo que no deben prosperar las pretensiones de la actora dado que “no existe

12 un fuero de estabilidad sobre los docentes en cuanto a la adscripción de funciones, o en este caso nombramientos provisionales, más cuando no cumplió con la obligación legal de presentar y pasar el concurso de méritos y no hacerlo da como resultado que no puedan permanecer en cargos a los cuales no tienen derecho a permanecer…” (f. 101 ib.). Igualmente, aseveró que la peticionaria tenía conocimiento de que su nombramiento estaba sujeto a concurso de méritos, no obstante, la actora se abstuvo de participar y “por lo tanto no tiene ningún derecho a permanecer en ese cargo, alegando derechos que realmente no le corresponden, y de los cuales sí tiene derecho el o la docente a quien se nombró en periodo de prueba por haber participado y aprobado el concurso de mérito” (f. 101 ib.). Indicó que los actos de nombramiento de los docentes en provisionalidad se realizan mediante un “acto condición”, por lo que “la causal de retiro de tales funcionarios está dada con el nombramiento mismo, o sea, que una vez nombrados están sujetos a que se cumpla la condición (similar a las obligaciones condicionales), luego de cumplida ésta se da por terminada la relación, mediante un acto administrativo que no se notifica, sino que se comunica, y por ende en este trámite no hay debido proceso, por no ser una actuación administrativa, es un simple trám