CC - T160-2014

Sentencia T-160/14

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Casos en que EPS niegan suministro de elementos no incluidos en el POS LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Requisito de procedibilidad LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Requisito de procedibilidad

LEGITIMACION POR ACTIVA Y LEGITIMACION POR PASIVA

EN TUTELA

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD

COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia PERSONAS CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O SENSORIALES-Son sujetos de especial protección en la Constitución Política

REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS suministrar pañales desechables, pañitos húmedos, suplemento alimenticio líquido y las cremas antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad que indique el médico tratante Referencia: expedientes T-4104259, T4108064, T-4108588, T-4108957 y T4111571, acumulados. Acciones de tutela instauradas por Martha Cecilia Duque Jurado en representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo,

contra la EPS SOS (T-4104259); Luz Enedy Morales Giraldo como agente 2 oficiosa de su padre José Fernando Morales Marín, contra la Nueva EPS (T4108064); Yolanda Carrillo en representación de su hermana Mercedes Carrillo, contra Coomeva EPS (T4108588); Dina Luz Oróstegui en representación de su hija María Angélica Parra Oróstegui, contra Famisanar EPS (T4108957); y Alfonso de Jesús Alzate Jiménez como agente oficioso de su esposa María Surama Orjuela Castrillón, contra la Nueva EPS (T-4111571), acumulados.

Magistrado ponente:

NILSON PINILLA PINILLA.

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos dictados por los Juzgados 3° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales (T4104259); 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (T4108064); 6° Penal Municipal de Barranquilla (T-4108588); 13 Penal Municipal de Bogotá (T-4108957); y 17 Civil del Circuito de Medellín (T4111571), respectivamente, dentro de las acciones de tutela incoadas por

Martha Cecilia Duque Jurado en representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo, contra la EPS SOS (T-4104259); Luz Enedy Morales Giraldo como agente oficiosa de su padre José Fernando Morales Marín, contra la Nueva EPS (T-4108064); Yolanda Carrillo en representación de su hermana Mercedes Carrillo, contra Coomeva EPS (T-4108588); Dina Luz Oróstegui en representación de su hija María Angélica Parra Oróstegui, contra Famisanar EPS (T-4108957); y Alfonso de Jesús Alzate Jiménez como agente oficioso de su esposa María Surama Orjuela Castrillón, contra la Nueva EPS (T-4111571). Los respectivos expedientes llegaron a esta corporación por remisión efectuada por los referidos despachos judiciales, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución, y 31 del Decreto 2591 de 1991. 3 Mediante auto de octubre 31 de 2013, la Sala Décima de Selección decidió acumular entre sí los expedientes T-4104259, T-4108064, T-4108588, T4108957 y T-4111571, por presentar unidad de materia y ser posible fallarlos en una sola sentencia, como en efecto realizará esta Sala, a la que correspondió el reparto.

I. ANTECEDENTES.

Martha Cecilia Duque Jurado en representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo, Luz Enedy Morales Giraldo como agente oficiosa de su padre José Fernando Morales Marín, Yolanda Carrillo en representación de su

hermana Mercedes Carrillo, Dina Luz Oróstegui en representación de su hija María Angélica Parra Oróstegui y Alfonso de Jesús Alzate Jiménez como agente oficioso de su esposa María Surama Orjuela Castrillón, incoaron sendas acciones de tutela en julio 26, julio 19, marzo 18, julio 11 y julio 24 de 2013, contra la EPS SOS, la Nueva EPS, Coomeva EPS, Famisanar EPS y la Nueva EPS, respectivamente, invocando el desconocimiento de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, por los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y relatos efectuados por los accionantes.

Expediente T-4104259.

1. Martha Cecilia Duque Jurado, actuando en representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo, de 89 años de edad, afirmó que su progenitor sufre incontinencia urinaria, debido a una “enfermedad renal crónica, demencia y aneurisma de aorte abdominal” (f. 1 cd. inicial respectivo).

2. Agregó que desde hace aproximadamente 4 años el actor “es dependiente de los pañales” y no tiene medios económicos para adquirirlos, pues el único ingreso familiar proviene de la pensión de él, que apenas permite satisfacer sus necesidades básicas, por lo que le ha pedido a la EPS accionada y a los médicos adscritos tal suministro, sin éxito, al considerarse que no se encuentra incluido en el POS.

3. Por ello, solicitó que se ordene a la EPS SOS “el suministro de pañales tenas requeridos por mi señor padre debido a su penosa enfermedad renal crónica, la cual es la causa de su incontinencia urinaria” (f. 2 ib.).

Expediente T-4108064.

1. Luz Enedy Morales Giraldo, obrando como agente oficioso de su padre José Fernando Morales Marín, de 80 años de edad, indicó que su progenitor padece “cáncer en múltiples partes del cuerpo” y sufre “úlcera en tejidos blandos… por postración en cama desde hace 2 años, por lo que requiere 4 atención médica domiciliaria” (f. 2 cd. inicial respectivo).

2. Anotó que la Nueva EPS autorizó visita médica a la casa, que aún no ha recibido; con todo, solicitó ordenar a la accionada “el suministro permanente de medicamentos y elementos respectivos, como son insumos de curación e higiene para laceraciones, pañales, pañitos húmedos, guantes, suplemento alimenticio liquido… como también el servicio de ambulancia para el traslado a los centros hospitalario cuando es requerido” (f. 2 ib.).

3. Sostuvo además que ella lo cuida y le cubre “los gastos de los medicamentos y elementos que requiere, pero mi presupuesto se está agotando, y mi situación económica ya no es suficiente para seguir atendiendo las necesidad básicas que él requiere en su condición de discapacidad”.

Expediente T-4108588.

1. Yolanda Carrillo, en representación de su hermana de Mercedes Carrillo, de 79 años de edad, anotó que su agenciada padece “Alzheimer, demencia senil, hipertensión arterial y pérdida de control de esfínteres”, con “incapacidad física… para desplazarse, manteniéndose en cama”, debido a una fractura

que sufrió en la pelvis, afectándosele “el estado de la piel… razón por la cual requiere el uso de pañales desechables para adulto, como así lo determinó el médico tratante del programa Hospital en Casa, del cual hace parte debido a su delicado estado de salud” (f. 1 cd. inicial respectivo).

2. Refirió que solicitó a Coomeva EPS el suministro de pañales desechables en enero 11 de 2013, que le fue negado el 30 del mismo mes y año, argumentando que dicho insumo no está incluido en el POS.

3. Agregó que carece de recursos económicos para sufragar el respectivo valor, por lo cual pide ordenar a la entidad accionada autorizar la entrega de los pañales desechables requeridos por su agenciada.

Expediente T-4108957.

1. Dina Luz Oróstegui, a nombre de su hija María Angélica Parra Oróstegui, de 21 años de edad, refirió que la joven padece desde su nacimiento “discapacidad cognitiva severa, cuadriparesia espástica holoproncefalea”, por lo que requiere “150 pañales desechables etapa 6, crema antiescaras, transporte a citas médicas y de la casa a CEDESNIS y de CEDESNIS a la casa, ensure y silla de ruedas de acuerdo a especificaciones que emita el fisiatra, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, tales como no tener sostén cefálico, ni de columna” (f. 1 cd. inicial respectivo).

2. Anotó que cuando ha solicitado a Famisanar EPS lo requerido por su hija que esté fuera del POS, “la respuesta es que debe pasar por el comité técnico

5 científico” (f. 1 ib.).

3. Agregó que labora “haciendo oficios por días, pero no tengo como cuidar a mi hija mientras trabajo, debo cancelar arriendo, servicios públicos, transporte, educación de mi hijo, así que no tenemos como cubrir los gastos de salud de mi hija…, nuestras condiciones de vida son muy difíciles, vivimos en un extremo de la localidad de San Cristóbal, en una loma lo que hace más penosa nuestra condición” (f. 2 ib.), por todo lo cual solicitó ordenar a la EPS accionada suministrar lo antes indicado y los demás servicios que su hija requiera (f. 9 ib.).

Expediente T-4111571.

1. Alfonso de Jesús Alzate Jiménez, actuando como agente oficioso de su esposa María Surama Orjuela Castrillón, de 65 años de edad, indicó que su cónyuge padece Alzheimer y requiere “suministro diario de… pañales desechables, alimentación especial… cremas para evitar las escaras y antipañalitis y los medicamentos para su enfermedad” (f. 1 cd. inicial respectivo).

2. Explicó que mediante derecho de petición solicitó a la Nueva EPS visita médica domiciliaria y el suministro de lo referido, después de “largo tiempo sin evaluación médica”, siendo autorizada la valoración en el hogar “solo por el mes de mayo”, cuando es necesaria de manera permanente.

3. Agregó que su único ingreso “es la pensión que espero desde hace nueve meses porque falta que llegue la resolución, salario mínimo que es vital y en este momento ya no tenemos, económicamente, como cubrir estos suministros

para su manutención, salud y calidad de vida” (f. 1 ib.), pidiendo en consecuencia ordenar a la Nueva EPS autorizar “visita domiciliaria mensual y que la evalué el nutricionista y el urólogo para que ordene los pañales y los completos alimenticios que mi esposa necesita y el cubrimiento de cualquier servicio sin ningún tipo de contratiempo” (f. 2 ib.).

B. Documentos relevantes cuya copia obra en los expedientes.

Expediente T-4104259. Cédula de ciudadanía N° 1.215.298 de Santa Rosa de Cabal e historia clínica del señor José Arturo Duque Jaramillo (fs. 3 a 15 cd. inicial respectivo). Expediente T-4108064. Historia y órdenes médicas del agenciado (fs. 4 a 12 cd. inicial respectivo). Expediente T-4108588. 6

1. Derecho de petición presentado por la agente oficiosa en enero 14 de 2013, solicitando a la empresa accionada suministrar los pañales desechables que necesita su hermana (f. 5 cd. inicial respectivo).

2. Respuesta emitida en enero 30 siguiente por Coomeva EPS, negando el suministro pretendido al no encontrarse incluido en el POS (f. 6 ib.).

3. Evolución médica y cédula de ciudadanía N° 26.981.015 de Barrancas (La Guajira), de la agenciada Mercedes Carrillo (fs. 8 y 9 ib.).

Expediente T-4108957.

1. Certificado expedido por Colsubsidio en julio 13 de 2012, en donde se indicó que la accionante padece “parálisis cerebral espástica, con retardo

severo, dependencia total en su ABC” (f. 10 cd. inicial respectivo).

2. Evaluación de pérdida de capacidad laboral en 92%, dictaminada por Colsubsidio Salud; historia clínica; cédula de ciudadanía N° 1.032.451.178 de Bogotá y carné de María Angélica Parra Oróstegui (fs. 13 a 23 ib.).

Expediente T-4111571.

1. Orden médica y “remisión a particulares” emitidas por el extinto Instituto de Seguro Social en agosto 1° de 2003 (f. 4 cd. inicial respectivo).

2. Petición presentada en abril 5 de 2013, solicitando “atención domiciliaría para que determine el estado de salud actual de mi esposa y genere las órdenes médicas necesarias de medicamentos, pañales, complementos alimenticios, cremas y cuidados que ella necesita” (fs. 7 y 8 ib.).

3. Respuestas de la EPS de abril 8 y 10 siguiente, expresando que “la usuaria cuenta con autorización… generada el día de hoy… para visita de valoración de ingreso PAD, con el proveedor domiciliario CEMEV”, pero los pañales desechables y los complementos alimenticios están fuera del POS (f. 11 ib.).

II. ACTUACIONES PROCESALES.

Expediente T-4104259.

1. En auto de julio 29 de 2013, el Juzgado 3° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales admitió la acción, ordenó recibir declaración a la agente oficiosa y dio traslado a la EPS SOS, para que se pronunciara (f. 18 cd. inicial respectivo).

2. En julio 31 siguiente, en cumplimiento a lo dispuesto en el auto admisorio, la agente oficiosa expresó similares argumentos a los de la demanda, agregando que reside con sus padres y se encarga de su cuidado y de 7 administrar la pensión del agenciado.

En cuanto a los gastos familiares, “de arriendo pago $700.000, facturas $320.000, de mercado $400.000, les pago a mis padres EMI porque vivo sola y me da miedo una emergencia $96.000 el paquete, las cuotas moderadoras son en cada cita $9.100 y mi mamá tiene cada mes control, en taxis me gasto $30.000, las toallas para la incontinencia de mi madre $26.000, el gasto de los pañales de mi padre $93.000 y eso que intento no cambiarlo mucho, también debo decir que canceló (sic) de cuota al Fondo Nacional del Ahorro $380.000”; así, pidió que “la EPS se responsabilice porque no tengo los recursos para seguir comprando los pañales de mi papá” (f. 23 ib.). Expedientes T-4108064, T-4108588, T-4108957 y T-4111571. Mediante autos de julio 19, marzo 19, julio 12 y julio 25 de 2013, respectivamente, los Juzgados 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, 6° Penal Municipal de Barranquilla, 13 Penal Municipal de Bogotá y 17 Civil del Circuito de Medellín admitieron las demandas y dieron traslado a cada EPS accionada, para la respuesta atinente.

A. Respuesta de las entidades accionadas.

EPS SOS (expediente T-4104259).

En escrito de agosto 1° de 2013, la Directora de Sede de dicha empresa solicitó declarar improcedente la acción, aduciendo no haber negado servicio alguno y que el suministro de pañales no se encuentra incluido en el POS. Nueva EPS (expediente T-4108064). En julio 24 de 2013, la Coordinadora Jurídica Regional Sur Occidente de esta EPS solicitó negar el amparo, al no haber omitido algún requerimiento y no existir “orden médica vigente” sobre los servicios e insumos solicitados. Coomeva EPS (expediente T-4108588). En abril 3 de 2013, la apoderada de esta EPS pidió denegar la tutela, anotando que no existe orden médica que prescriba los pañales reclamados. Famisanar EPS (expediente T-4108957). En escrito de julio 24 de 2013, el representante legal de la entidad pidió declarar improcedente la acción, pues el actor no ha solicitado los servicios, “por lo que mal haría mi representada en acceder a las pretensiones de la tutela, sin mediar concepto médico, en la cual nos indique la pertinencia de los mismos teniendo en cuenta la patología de la accionante, máxime si se observa que la agente señala que no existe valoración previa” (f. 30 ib.). 8 Nueva EPS (expediente T-4111571. En julio 31 de 2013, el Coordinador Jurídico Regional Noroccidente de esta EPS pidió no tutelar, al no existir orden médica que prescriba lo invocado en la demanda, que tampoco está incluido en el POS.

B. Decisiones objeto de revisión.

Sentencias únicas de instancias. Expediente T-4104259. En fallo de agosto 9 de 2013, el Juzgado 3° Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales negó la tutela, “no porque lo pedido por el accionante esté exceptuado del POS, ni porque los derechos de los cuales se solicita el amparo no sean de orden fundamental, sino porque los elementos a los cuales se hace alusión, no han sido ordenados por el galeno de cabecera” (f. 37 cd. inicial respectivo). Expediente T-4108064. En fallo de julio 30 de 2013, el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira negó el amparo por “carencia de objeto”, pues no se puede obligar a la entidad accionada “a entregar insumos que no han sido ordenados por un médico adscrito”. Además, indicó que el actor puede pedir cita a la EPS, y así dar inicio “al procedimiento para que se ordene todo lo que necesita su vida digna” (f. 36 cd. inicial respectivo). Expediente T-4108588. En fallo de abril 8 de 2013, el Jugado 6° Penal Municipal de Barranquilla denegó el la acción de amparo, refiriendo que no se allegó al expediente orden médica en la que se prescriba los pañales requeridos por la accionante. Expediente T-4108957. Mediante fallo de julio 25 de 2013, el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá declaró improcedente la acción de amparo, al no existir orden médica que

prescriba los insumos y servicios pretendidos por la parte demandante1. Expediente T-4111571. 1 Mediante auto de agosto 20 de 2013, el respectivo Juzgado expresó que la señora Dina Luz Oróstegui, en representación de su hija María Angélica Parra Oróstegui, impugnó extemporáneamente el fallo único de instancia, por lo que se abstuvo de conceder la impugnación, la cual no fue interpuesta frente a ninguna de las otras sentencias de primera instancia en los procesos acumulados (f. 63 cd. inicial respectivo). 9 En fallo de agosto 8 de 2013, el Juzgado 17 Civil del Circuito de Medellín denegó el amparo, expresando que no se allegó al expediente orden médica, ni historia clínica que sustente la necesidad de los servicios médicos solicitados.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Primera. Competencia. La Corte es competente, en Sala de Revisión, para analizar los fallos proferidos dentro de las acciones en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. El asunto objeto de análisis. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida en condiciones dignas, alegados por los demandantes en esta acumulación de expedientes, al negarse a suministrar ciertos elementos no incluidos en el POS y prestar presuntamente de forma deficiente la atención integral en salud. Tercera. Cuestión previa. Legitimación por activa y por pasiva.

Reiteración de jurisprudencia. 3.1. De conformidad con el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”2. Al respecto, en sentencia T-202 de febrero 28 de 2008, con ponencia de quien ahora cumple igual función, se reiteró que la agencia oficiosa encuentra fundamento en el principio de solidaridad, ante “la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa”, agregando: “El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta. Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del Estado, aún sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se 2 Cfr. T-709 de noviembre 24 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1012 de diciembre 10 de 1999, M.

P. Alfredo Beltrán Sierra; T-294 de marzo 16 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; y T-315 de abril 1° de 2000, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. 10 trata de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente

no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso.” 3.2. Corresponde entonces al juez de tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular de los derechos cuya protección se busca por esta vía judicial no puede ejercer por sí mismo la defensa de sus derechos fundamentales. En los antecedentes expuestos se evidencia que en todos los casos bajo estudio, los agenciados padecen enfermedades que en la mayoría de los eventos implican postración en cama y severas dificultades de movilización, por edad y/o por condiciones de salud, todo lo cual torna verosímil la imposibilidad física para ejercer por sí mismos la defensa de sus derechos fundamentales, que asumieron personas del más cercano núcleo familiar respectivo, dándole plena viabilidad al ejercicio del amparo. 3.3. Adicionalmente, algunas de las tutelas fueron formuladas contra entes públicos y las que lo fueron contra particulares, involucran a encargados de prestar el servicio público de salud, que están plenamente legitimados por pasiva (inc. final art. 86 Const. y artículos 1° y 42.2 D. 2591/91). Cuarta. Derechos de los sujetos de especial protección constitucional a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia. 4.1. En múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha analizado la seguridad social y la salud, particularmente a partir de lo estatuido en los artículos 48 y 49 superiores, catalogados en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales; no obstante ello, se les ha reconocido

expresamente carácter de derechos fundamentales per se, ubicados como un mandato propio del Estado social de derecho, hacia el ensamblaje de un sistema conformado por entidades y procedimientos tendientes a procurar una cobertura general, ante las contingencias que puedan afectar el bienestar social, orgánico y psíquico de los seres humanos. Están erigidos y garantizados con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento y apuntalamiento de la calidad de vida de los asociados3. 4.2. Aunado a lo anterior, esta Corte ha consolidado que la acción de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto a los derechos a la seguridad social y a la salud, con mayor razón 3 Cfr. T-128 de febrero 14 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Así también fue manifestado en sentencia T580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: “... la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.” 11 frente a grupos de población que se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están los niños, niñas y adolescentes, las personas de avanzada edad y quienes se encuentren en condición de discapacidad. De tal manera ha expresado4:

“El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la propia jurisprudencia, en el sentido de señalar que, tratándose de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela.” 4.3. La especial protección constitucional para niños, niñas y jóvenes, resulta fundamental y prevalente según lo emanado del artículo 44 superior, como lo ha reiterado esta Corte, por ejemplo en fallo T-036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, donde expresó: “… los niños y las niñas son sujetos de especial protección, … su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad… sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses. Por ello, la acción de tutela procede cuando se vislumbre su vulneración o amenaza y es deber del juez constitucional exigir su protección inmediata y prioritaria. Los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de

suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán inaplicar las disposiciones que restringen el POS, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías constitucionales.” 4.4. Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad avanzada, la Corte ha resaltado la protección que a su favor impone el artículo 46 superior, primordialmente por el vínculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar, entre otros, en fallo T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño: “Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su párrafo 25 establece: ‘25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las 4 T-420 de mayo 24 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 12 personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la

funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables…’” 4.5. En el integral fallo T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se reafirmó que “el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional”. 4.6. También es clara la protección constitucional para las personas con limitaciones físicas, funcionales, psíquicas y sensoriales, como puede constatarse, entre otras, en la sentencia T-035 de febrero 3 de 2011, M. P.

Humberto Antonio Sierra Porto: “Según el ordenamiento constitucional e internacional, en el caso del tratamiento de una persona con discapacidad física o psíquica merece una especial protección y su tratamiento debe ser especializado, ya que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta y deben ser sujetos de atención adecuada… ‘De acuerdo con el artículo 47 de la Constitución Política, los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos tienen derecho a que el Estado adelante una política de previsión, rehabilitación e integración social en su favor, y a que se les preste la atención especializada que requieran’.” Quinta. Reglas para inaplicar las normas del POS. Reiteración de jurisprudencia. 5.1. En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando

una EPS, con el argumento exegético de la exclusión en el POS, interpreta de manera restrictiva la reglamentación y evade la práctica de servicios, procedimientos, intervenciones o el suministro de medicinas o elementos, necesarios para preservar la vida de calidad de los pacientes y su dignidad. 5.2. A partir del fallo T-760 de 2008 precitado, se definieron subreglas precisas, que el juez de tutela debe observar cuando frente a medicamentos, elementos, procedimientos, intervenciones y servicios, indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización. En la mencionada sentencia se puntualizó, sin embargo, que “el hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un servicio de 13 salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo podrá ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones específicas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios lleven a que el órgano regulador decida incluir dicho servicio en el plan de beneficios”. Así, en dicho fallo se indicó que la acción de tutela procede para lograr una orden de amparo en este ámbito cuando, en principio, concurran las siguientes condiciones: “1. La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad

personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.

2. El servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad.

3. El servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente.

4. La falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido.”5 5.3. Ahora bien, debido a diversas situaciones, especialmente fr