CC - T161-2009

Sentencia T-161/09

(Marzo 16, Bogotá DC)

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS ES

PROCEDENTE DE MANERA EXCEPCIONAL-Reiteración de jurisprudencia DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Autonomía del órgano y de la función de control fiscal DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENALDistinción/SANCION DISCIPLINARIA IMPUESTA POR LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Destitución e inhabilidad por el término de 18 años para el ejercicio de funciones públicas La Corte constató que si bien es cierto que contra los sujetos objeto de la acción disciplinaria se adelantó, de igual manera, un proceso penal en el que se determinó la prescripción de algunos de los tipos penales que se les endilgaba, esto no es suficiente para considerar que el proceso sancionatorio deba sujetarse estrictamente a lo decidido en el proceso penal, más aún cuando cada uno de los procesos tienen finalidades distintas. SANCION DISCIPLINARIA Y EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL PARA CONTROVERTIRLA Los accionantes cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de defensa principal para controvertir la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación.

Referencia: expediente T-2.081.769.

Accionantes: Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y

Eduardo Enrique Pulgar Daza.

Accionado: Procuraduría General de la Nación.

Fallo objeto de revisión: sentencia de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 31 de marzo de 20081, que revoca la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, del 7 de febrero de 20082. 1 Ver folios 11 a 36 del cuaderno #2. 2 Ver folios 419 a 437 del cuaderno #1. Expediente T-2.081.769 2 Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Cristina Pardo Schlesinger y Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda y pretensión. 1.1. Derecho fundamental invocado: debido proceso. 1.2. Hecho vulnerante: fallo de segunda instancia, proferido por el señor Procurador General de la Nación3, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de los accionantes, que los declaró responsables disciplinariamente y los sancionó con una inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. 1.3. Pretensión: se revoque la decisión del 3 de diciembre de 2007, proferida por el señor Procurador General de la Nación y, en subsidio, se suspendan sus efectos hasta tanto no se agote el único mecanismo disponible. 1.4. Fundamentos de la pretensión: (i) el fallo de segunda instancia, proferido por el señor Procurador General4, que resolvió declararlos responsables disciplinariamente, contiene gravísimas violaciones al debido proceso, tanto por vicios procedimentales como por defectos fácticos, toda vez que los sancionó con

destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de dieciocho (18) años, pena desproporcionada y absurda que en la práctica los priva de por vida de toda posibilidad de ejercer funciones públicas “Todo con base en un despreciado concepto, cual es LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA”. “(un gravísimo perjuicio irremediable)”; (ii) fueron sancionados por hechos prescritos, por una supuesta conducta que “-en su caso particularse circunscribía a hechos cobijados por la Ley 200 de 1995 y no por la Ley 734 de 2002 – artículo 48-1con la que se les sancionó”; resaltando para el efecto que “la ley 200 no contemplaba como falta disciplinaria la que hoy es recogida por el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”; (iii) los tres accionantes son totalmente ajenos a los que se les endilga, desconociendo que otras autoridades, como la Contraloría y la Fiscalía, reconocieron, frente a esos mismos hechos, “una ausencia absoluta de responsabilidad” de sus representados. (Subraya el texto)

2. Respuesta del accionado.

La Procuraduría General de la Nación5, en su respuesta, se opuso a la procedencia de la acción de tutela, así: 3 El día 3 de diciembre de 2007. 4 El día 3 de diciembre de 2007. 5 A través de su apoderada la Dra. Diana Patricia Meses Max. Expediente T-2.081.769 3 2.1. La acción de tutela es improcedente por existir otros mecanismos de defensa

judicial. Estas providencias están cobijadas por la presunción de legalidad y acierto; su validez formal y material no puede cuestionarse y la única alternativa jurídica es su impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. 2.2. Los accionantes hacen una descripción acomodada de los hechos en la demanda: no es verdad que se hubieran transcrito decisiones precedentes, y que en la etapa de instrucción se recogió casi en su totalidad la prueba pertinente y conducente. Además, los descargos y alegatos de conclusión de los sujetos disciplinables han girado siempre sobre el mismo punto. 2.3. No existió violación al debido proceso ni al principio de legalidad en los actos administrativos expedidos por esa entidad durante el proceso disciplinario adelantado contra los actores. Por el contrario, dicha investigación se surtió con absoluta sujeción a lo previsto en la Ley. 2.4. Las acciones disciplinarias no se encuentran prescritas, como quiera que en la investigación se demostró que los actos administrativos reputados como falsos no pudieron ser estructurados en el año 2000, sino muy probablemente en el 2002, y los hechos delictivos (falsedades, fraude procesal y en general el latrocinio que lesionó las arcas del Distrito de Barranquilla en más de seis mil millones de pesos) y se prolongó por un lapso que va desde las fechas de las posibles falsedades hasta la materialización del pago de los dineros a mediados de 2003. Con base en lo anterior indica, que la norma aplicable no es la Ley 200 de 1995, sino la Ley 734 de 2002, de manera que no hay violación al principio de legalidad y por ende

tampoco al debido proceso. 2.5. Si bien no puede desconocerse que el fallo de segunda instancia declaró la prescripción de la acción disciplinaria respecto de alguna de las falsedades, entre ellas, la confección de las espurias resoluciones de nombramiento de empleados del Consejo de Barranquilla y de las supuestas actas de posesión, tal decisión no deja sin piso o sustento la atribución de responsabilidad disciplinaria que se les hizo por la falta prevista en el artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002 por la comisión de otros delitos, sobre los cuales no se declaró ese fenómeno jurídico (fraude procesal y peculado por apropiación). Adicionalmente, los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial para la realización de sus pretensiones, toda vez que pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, indicando para el efecto el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela.6

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. Mediante el Acuerdo No. 021 del 7 de junio de 1994, el Concejo Distrital de Barranquilla creó las Unidades de Apoyo al servicio de los Concejales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla7. Para ser miembro de las mismas, 6 Ver folios 307 a 311 y 413 a 418 del cuaderno #1. 7 Artículo 1° del Acuerdo de 1994, Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno

#1. Expediente T-2.081.769 4 se estableció como requisito indispensable tener título profesional universitario o tecnólogo, otorgado por instituciones legalmente reconocidas8. Dichas Unidades de

Apoyo, podían integrarse por profesionales vinculados por nombramiento o por contrato de prestación de servicios. Los integrantes de las Unidades de Apoyo, cuando fueran vinculados por nombramiento, estarían sujetos al régimen de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y si fueron vinculados por contrato de prestación de servicios se regirían por las cláusulas del mismo9 y no tendrían derecho a prestaciones sociales10. 3.2. Por medio del Acuerdo 029 del 13 de julio de 1994, el Concejo Distrital de Barranquilla, modificó el artículo 2º del Acuerdo 021 de 1994, reiterando que para ser miembro de las Unidades de Apoyo, era requisito indispensable tener título profesional universitario o tecnólogo, otorgado por instituciones legalmente reconocidas por el ICFES; pero adicionado en su parágrafo que: “PODÍA HABER

FUNCIONARIOS VINCULADOS A LAS UNIDADES DE APOYO QUE NO

FUERAN PROFESIONALES , SIEMPRE Y CUANDO SE ACREDITARAN

ESTUDIOS QUE LOS CAPACITARAN PARA DESEMPEÑAR LAS FUNCIONES PARA LAS CUALES FUERON CONTRATADOS, O EXPERIENCIA LABORAL CERTIFICADA”11 .(resalta el texto) 3.3. Mediante un Acuerdo dictado en el año de 1999, el Concejo Distrital de Barranquilla adoptó el Presupuesto de Rentas y Gastos del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla para la vigencia fiscal del año 2000, ahora bien para atender los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública e

inversiones del Distrito, durante la vigencia fiscal comprendida entre enero 1° a diciembre 31 del año 2000, se apropió la suma de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ($ 422.258.294.611). De esa partida se destinó para el Concejo Distrital, la suma de SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHENTA MIL PESOS M/CTE, ($ 7.752.080.000), de los cuales CUATRO MIL Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($ 4.083.510.625.00), estaban específicamente destinados para Unidades de Apoyo.12 Este acuerdo fue sancionado el 3 de enero de 2000 y fue debidamente publicado en un diario de amplia circulación cumpliendo así con todos los requisitos de ley. 3.4. En el año 2000, los Concejales Ernesto Gómez Guarín, Eduardo Enrique Pulgar Daza y Alejandro Munárriz Salcedo, se desempeñaban como Presidente, 8 Artículo 2° del Artículo 021 de 1994. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1. 9 Artículo 4 del Acuerdo 029 de 1994. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1. 10 Artículo 3° del Artículo 021 de 1994. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1. 11 Artículo 3 del Acuerdo 029. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.

12 Ver el folio 4 de la acción de tutela que obra a folios 1 a 50 del cuaderno #1. Expediente T-2.081.769 5 Primer Vicepresidente y Segundo Vicepresidente respectivamente, en el Concejo Distrital de Barranquilla.13 3.5. En el año 2000, se realizó una adición presupuestal para el presupuesto del Concejo Distrital de Barranquilla por DOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.00) que sumado al presupuesto que se aprobó en el año 1999, dio como presupuesto definitivo la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHENTA Y DOS MILLONES ($ 9.752.082.000.00).14 3.6. Por medio de la Resolución No. 024 del 3 de marzo de 2000, el Concejo de Barranquilla decretó que “al no existir funciones que indique los requisitos mínimos para acceder a desempeñar los cargos de consultores y asesores de la corporación SE HOMOLOGAN LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A DICHOS CARGOS CON LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 3 DEL ACUERDO 029 DEL 13 DE JULIO DE 1994, PARA LAS ANTIGUAS UNIDADES DE APOYO”. 3.7. Mediante las Resoluciones Nos. 031, 032 y 036 del 30 de marzo de 2000, la Resolución 053 de abril de 2000 y la Resolución 058 de abril de 2000, el Concejo Distrital de Barranquilla nombra a varias personas en los nuevos cargos de asesores de la entidad, quienes se posesionaron ante el Jefe de Personal de la

misma. 3.8. En el año 2000, el Concejo Distrital se comprometió a hacer pagos por concepto de cesantías, aportes de seguridad social y parafiscal a varias entidades, entre los que se encontraba el Concejo de Barranquilla mediante Acuerdo de Presupuesto. En efecto, el Presupuesto de Rentas y Gastos del Distrito Especial para vigencia del 2000, prescribía en su artículo 73 que “De las trasferencias. Los aportes de la Contraloría, Personería y Concejo Distrital de las cesantías, seguridad social y parafiscales, correspondientes a las vigencias de 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, serán asumidos por la Administración Central con su propio presupuesto (Acuerdo 012/1998)”. 15 3.9. Mediante Resolución No. 412 del 2000, el Concejo Distrital de Barranquilla declaró insubsistentes a varios empleados de la entidad que laboraban en Consultorías, Asesorías y Unidades de Apoyo; y mediante la Resolución No. 536 del mismo año, autorizó la expedición sobre pasivos laborales de la Corporación, debido a que el Presupuesto General del Distrito para la vigencia fiscal del 2001, incluyó el pasivo laboral entre sus rubros; además de que los Decretos 0288 y 0289 del 2000, mediante los cuales se aprobó y liquidó el Presupuesto General de Rentas y Apropiaciones de Barranquilla para la vigencia de 2001, estableció que los aportes patronales, las cesantías de indemnizaciones de varios entes, incluido el

Concejo, correspondiente a las vigencia fiscal de 2001 de acuerdo con la Ley 617 de 2000 y los de los años anteriores serían pagados a través de la Fiduciaria con cargo al presupuesto del Distrito de acuerdo a la Ley 550 de 1990, que se aplica en 13 Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1. 14 Ibidem. Ibidem. 15 Ibidem. Expediente T-2.081.769 6 el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla. Con base en lo anterior “la Mesa Directiva del Concejo del Distrito de Barranquilla, ordenó a las oficinas de Personal, Contabilidad, Archivo; Presupuesto y Pagaduría, establecer el pasivo laboral de cada uno de los exfuncionarios del Concejo. El apoderado de los accionantes resalta que “VALE LA PENA ACLARAR QUE NINGUNO DE MIS

REPRESENTADOS ESTABLECIO EL PASIVO LABORAL DE LOS

FUNCIONARIOS, SINO QUE ESTA DETERMINACIÓN FUE TAREA

EXCLUSIVA DE LAS OFICINAS DE PERSONAL, Y CONTABILIDAD ENTRE OTRAS”. 3.10. Una vez establecido el pasivo laboral por parte de la oficina de personal, el Jefe de Personal del Concejo Distrital de Barranquilla, expidió una serie de resoluciones en el año 2000, mediante las cuales reconoció este pasivo, las cesantías definitivas y las prestaciones sociales de varios exfuncionarios del Concejo Distrital. Sin embargo, como consecuencia de la precaria situación del Distrito de Barranquilla se hizo necesario acogerse al acuerdo de restructuración de pasivos previsto en la Ley 550 de 1990.16 3.11. Los días 12 a 19 de junio de 2001, se elaboraron las actas de inventario de

acreencias del Distrito, por parte del Delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, doctor Luis Javier Cleves (no por un miembro del Concejo), promotor dentro del trámite de reestructuración, con ayuda del equipo económico de la Alcaldía y delegados del Comité PROTRANSFERENCIA, en las cuales se definieran las acreencias del Concejo, así como de las demás dependencias de la Alcaldía17. 3.12. En el año 2002, el abogado Javier Montealegre Ortiz presentó acción de tutela en representación de varios exfuncionarios del Concejo Distrital con el fin de que se reconociera y pagara a estos la deuda laboral, demanda que fue resuelta favorablemente por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, el 25 de octubre del 200218, ordenando a la Alcaldía y a la Secretaria de Hacienda Distrital que se empezaran a realizar las operaciones presupuestales pertinentes para obtener los recursos necesarios para garantizar el pago se las acreencias laborales, el anterior fallo fue impugnado por las entidades accionadas y confirmado en segunda instancia por el Juez 3° Penal del Circuito de Barranquilla.19 Como consecuencia de lo anterior, la Secretaría de Hacienda Pública Distrital y el apoderado de la parte actora suscribieron un Acuerdo a través del cual acordaron pagar todo el valor de las acreencias de las personas que aparecen en las tutelas.20 Posteriormente la Secretaría de Hacienda del Distrito de Barranquilla envió oficio Ibidem. 16 Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.

17 Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1. 18 Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de primera instancia proferido por el Viceprocurador General de la nación, ver folios 105 a 136 del cuaderno #1. 19El defensor de los accionantes resalta que en ningún momento sus prohijados fueron encargados de obtener los recursos para el pago de las tutelas, ni tampoco aprobaron su pago. Expediente T-2.081.769 7 a la Fiduciaria la Previsora S.A., en que autorizó el pago de $ 1.663.470.685.00, al abogado Javier Montealegre apoderado de los tutelantes21. 3.13. Los hechos fueron conocidos por la Fiscalía 30 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, bajo el radicado 151753, la que profirió una resolución mediante la cual ordenó la preclusión de la investigación, al determinar que no existió la comisión de ninguna conducta punible, y el 8 de enero de 2004, se ordenó el archivo de la investigación por cuanto no se interpuso recurso contra la resolución de preclusión de la investigación quedando en firme la decisión. 22 3.14. El 24 de noviembre de 2005, por estos mismos hechos la Contraloría Distrital de Barranquilla, decidió archivar el expediente “del Proceso de Responsabilidad Fiscal, por no encontrar mérito para imputar responsabilidad fiscal o para fallar con responsabilidad fiscal”23 en la investigación adelantada en contra de los accionantes, al establecer que no existió detrimento patrimonial del Distrito de

Barranquilla con ocasión del pago de las tutelas interpuestas por el abogado Javier Montealegre. Esta decisión quedó en firme mediante Auto del 11 de enero de 2006, proferido por el Contralor Distrital de Barranquilla, al resolver el grado de consulta que ordena la Ley 610 de 200024. 3.15. El 21 de julio de 2006, la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional Anticorrupción, que investiga estos mismos hechos, resolvió la situación jurídica de los accionantes, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento por el delito de peculado por apropiación, pues determinó que no existen elementos de juicio para establecer que los mencionados concejales hallan tomado los dineros oficiales, ni se pueda hablar con certeza de una organización criminal con vocación de permanencia25. 3.16. La Procuraduría General de la Nación, a través de su agente especial26, actuando como Ministerio Público, al recurrir la decisión de la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional Anticorrupción casi en su integridad, dice expresamente “frente a los demás procesados relacionados a continuación, hasta esta instancia procesal NO EXISTE MÉRITO PARA DECRETAR EN SU CONTRA MEDIDA DE 20 El poderdante señala que sus representados no tuvieron participación. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de primera instancia proferido por el Viceprocurador General de la nación, ver folios 105 a 136 del cuaderno #1. 21 Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de primera instancia proferido por el Viceprocurador General de la nación, ver folios 105 a 136 del

cuaderno #1. 22 Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1. 23 Auto de Cesación de la Acción Fiscal y Archivo, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal , siendo la entidad afectada el Distrito Especial y Industrial y Portuario de Barranquilla. Ver folios 137 a 168 del cuaderno #1. 24 Ver Auto del 11 de enero de 2005, por medio del cual se procede a resolver el Grado de Consulta, folios 165 a 175 del cuaderno #1. 25 Ver folios 176 a 298 del cuaderno #1, decisión por medio de la cual se resuelve la situación jurídica de los accionantes. 26 Doctora Cecilia Eugenia Velasco Castellanos. Expediente T-2.081.769 8

ASEGURAMIENTO Y POR LO TANTO SU SITUACIÓN JURÍDICA NO ES

OBJETO DE APELACIÓN: EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA, ALEJANDRO MUNÁRRIZ SALCEDO, ERNESTO GÓMEZ GUARÍN”. 3.17. El 6 de marzo de 2007, la Viceprocuraduría General de la Nación profirió fallo primera instancia dentro del proceso disciplinario27 adelantado contra los accionantes, por la “Defraudación de las arcas municipales a través del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones a personas no vinculadas a las citadas entidades”, resolviendo declararlos responsables disciplinariamente de la falta prevista en el artículo 48-1 del C.D.U., en consonancia con los cargos que se les formularon. En consecuencia los sancionó con destitución e inhabilidad general

para el ejercicio de cargos públicos por veinte (20) años.28 3.18. El 3 de diciembre de 2007, la Procuraduría General de la Nación resolvió la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, proferido por el Viceprocurador General de la Nación dentro del proceso disciplinario adelantado contra los actores, resolviendo: 1) decretar la prescripción de “la presunta falsedad ideológica relacionada con la expedición de las resoluciones 031, 032, 033 bis, 036 del 30 de marzo 2000 y 53, 57 y 58 del 7 de abril de 2000 (…), la presunta falsead ideológica de las actas de posesión derivadas de las resoluciones mencionadas (…), el presunto uso de los documentos falsos antes señalados (…), la presunta falsedad ideológica de las actas del 28 de octubre de 2002, mediante los cuales se hacia constar que cada uno de los tutelantes tenia acreencias en la Personería del Distrito de Barranquilla y, (…) la presunta falsedad en documento privado derivada de los poderes presentados con la tutela” y adicionalmente, modificó las sanciones impuestas a los accionantes, confirmando la destitución y redosificando la inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas la cual quedara en dieciocho (18) años.29 27 Ver auto de Apertura de Investigación Disciplinaria folios 316 a 368 del cuaderno #1, Pliego de Cargos folios 369 a 407 del cuaderno #1.y, Auto de Indagación Preliminar folios 409 a 411 del cuaderno #1. 28 Ver folios 105 a 136 del cuaderno #1.

29 En esta decisión entre otras consideraciones se señalo que “está claro que quienes tenían la potestad de nombrar en el Concejo de Barranquilla para el año 2000, eran los miembros de la Mesa Directiva, es decir Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Pulgar Daza, ese era uno de sus deberes funcionales, ahora bien, al tener esta facultad, ellos eran los causantes de que se pudieran cancelar desde el momento de la posesión los salarios correspondientes. Sin nombramientos ni posesiones era imposible desembolsar los salarios correspondientes. Son nombramientos ni posesiones era imposible desembolsar las salarios, así lo reconoce uno de los sujetos procesales: “(…) un presupuesto que superaba los ocho mil millones de pesos le permitía a las mesas directivas de turno, garantizar la consolidación y unidad de las mayorías que ”. En este orden “Queda demostrado entonces que el controlaban la corporación (…)” segundo elemento configurante del peculado por apropiación se da en la conducta que se imputó en los disciplinados” y “Finalmente, en cuanto al provecho personal o de tercera, esta plenamente probado y así lo acepta la defensa que las espurias acreencias laborales se pagaron a través de la fiduciaria la Previsora, de esta manera se consumo el delito de peculado por apropiación”. Ver folios 57 Expediente T-2.081.769 9 3.19. Los doctores Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munárriz Salcedo y Marlon Gregori Pacheco Pérez presentaron un derecho de petición al Juzgado Quinto Penal Municipal, el 10 de diciembre de 2007, con el fin de que certificara si

“DENTRO DEL TRAMITE DE LAS TUTELAS DE LA REFERENCIA

IMPETRADAS POR EL ABOGADO JAVIER MONTEALEGRE ORTIZ EN

CONTRA DE LA ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, CONCEJO

DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y PERSONERÍA DISTRITAL DE

BARRANQUILLA, EXISTE ALGÚN ACTO ADMINISTRATIVO, RESOLUCIÓN,

NOMBRAMIENTO, INSUBSISTENCIA, ACTO DE POSESIÓN O CUALQUIER

OTRO DOCUMENTO PÚBLICO SUSCRITO POR LOS SEÑORES ERNESTO

GÓMEZ GUARÍN COMO PRESIDENTE DEL CONCEJO DISTRITAL DE

BARRANQUILLA EN EL AÑO 2000, EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA EN

CALIDAD DE PRIMER VICEPRESIDENTE DEL LA MESA DIRECTIVA DEL

CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA PARA EL AÑO 2000, ALEJANDRO

MUNÁRRIZ SALCEDO COMO SEGUNDO VICEPRESIDENTE DE LA MESA

DIRECTIVA DEL CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA PARA EL AÑO

2000 Y MARLON GREGORY PACHECO PÉREZ EN SU CONDICIÓN DE SECRETARIO GENERAL DE LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA PARA EL AÑO 2000. QUE HAYA SERVIDO DE SOPORTE O FUNDAMENTO PARA LOS FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR SU DESPACHO”.30 3.20. EL Juzgado 5° Penal del Municipio de Barranquilla31, mediante respuesta al derecho de petición presentado por los accionantes certificó el 18 de diciembre de 2008, que no existía “NINGÚN ACTO ADMINISTRATIVO, RESOLUCIÓN,

NOMBRAMIENTO, INSUBSISTENCIA, ACTO DE POSESIÓN O CUALQUIER OTRO DOCUMENTO PÚBLICO FIRMADO POR LA MESA DE DIRECTIVA DEL AÑO 2000”, integrada por los accionantes.32 Los documentos públicos que sirvieron como soporte para tomar la decisión judicial para cancelar las obligaciones laborales fueron las resoluciones del 29 de diciembre de 2000, suscritas por el Jefe de Personal del Consejo Distrital que reconoció el pasivo laboral. 3.21. Pruebas-. Respuesta al derecho de petición por parte de Juzgado 5° Penal del Municipio de Barranquilla. Decisiones de la Procuraduría General de la Nación de primera y segunda instancia. Decisión de la Contraloría Distrital de Barranquilla y de la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional de Anticorrupción (folios 54 a 418 cuaderno 1). a 104 del cuaderno #1. 30 Ver folio 55 y 54 del cuaderno #1. 31 El mismo que el día 29 de noviembre de 2002, resolvió la tutela a favor de los accionantes, ordenando a la Alcaldía y secretaria de Hacienda Distrital que se empezaran a realizar las operaciones presupuéstales pertinentes para obtener los recursos necesarios para garantizar el pago de las acreencias laborales. 32 Ver folio 54 de cuaderno #1. Expediente T-2.081.769 10

4. Decisiones judiciales objeto de revisión. 4.1. Fallo de Primera Instancia (Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, del 7 de febrero de 2008).

4.1.1. Se declaró improcedente el amparo, argumentando que la acción de tutela constituye un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de derechos fundamentales cuando quiera que éstos resuelten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Pero que ella sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.1.2. Los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir o atacar la decisión, materializado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede promoverse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para que, existiendo este medio proceda la tutela como mecanismo transitorio, es indispensable que se configure la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no puede predicarse en el caso objeto de estudio toda vez que, “la falta endilgada a los actores fue catalogada como “gravísima” y conforme con el mandato del legislador, únicamente puede ser sancionada con destitución e inhabilidad de diez a veinte años; y aunque alegan los actores que fueron sancionados por hechos absolutamente prescritos, para estructurar desde allí un perjuicio irremediable, los solicitantes parten de una concepción errada, cuando consideran que sólo se les atribuyó participación en los delitos de falsedad documental, declarados prescritos, dejando por alto los tipos de fraude procesal y el peculado por apropiación, para los cuales el señor Procurador estimó que no se

consideraba ese fenómeno extintivo de la acción”. En síntesis, no se vulneró el principio de legalidad debido a que se acreditó plenamente “las acciones de tutela fueron interpuestas en el mes de octubre de 2002 y que los pagos ordenados como consecuencia de ellas se efectuaron al año siguiente”, y para entonces ya regía la Ley 734 de 2002. 4.1.3. No se puede afirmar “que esté objetiva y a primera vista demostrada una eventual prescripción de la acción disciplinaria o que la sanción no corresponde a la falta imputada o que no existe concordancia entre la época de los hechos y la ley aplicada, no puede entonces, bajo tales circunstancias, afirmarse tampoco que se esté frente a un perjuicio irremediable que amerite la prosperidad de esta acción como mecanismo transitorio de protección”. En consecuencia la presente acción de tutela es improcedente, afirmando para el efecto que “los peticionarios cuentan con otro mecanismo de defensa judicial y además no aparece configurado un perjuicio irremediable”.33 33 Ver folios 419 a 437 del cuaderno #1. Expediente T-2.081.769 11 4.2. Impugnación (escrito presentado el 8 de julio de 2008, el apoderado de los accionantes). 4.2.1. La acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio, ya que la condena impuesta por la Procuraduría además de incurrir en defectos fácticos y procedimentales, “lo más grave es que, como consecuencia de su presunción de legalidad, esta decisión comenzó a tener efectos desde su ejecutoria, pese a que su

motivación es deficiente y violatoria del debido proceso”. 4.2.2. La acción de tutela debe proceder “bien sea para que se decida definitivamente sobre el acto administrativo que se ataca, o que se apliquen unas medidas precautelativas34, actuación que resulta perfectamente razonable en este caso”. De esperar la decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para ese momento la acción de tutela se tornaría improcedente, ya que no cumpliría con el principio de inmediatez35. 4.2.3. La prescripción de la falta disciplinaria no se argumentó para demostrar el perjuicio irremediable de los accionantes sino para que se identificara “la existencia de un DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO”. 4.2.4. En la decisión del A Quo, se delimitó la conducta por la cual se había condenado a los actores -falsedad ideológica-, cuando precisamente sobre esa conducta se indicó que estaba prescrita. Entonces, si de los accionantes se predica que cometieron falsedad ideológica, no podía sancionárseles por los d