CC - T165-2004

Sentencia T-165/04

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLAAlcance/DERECHO AL CUIDADO Y AL AMOR-Unidad familiar UNIDAD FAMILIAR-Conservación ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO-Límites al poder discrecional IUS VARIANDI-Alcance y límites/IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada a la administración para modificar sitio de trabajo ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características ACCION DE TUTELA-Traslado arbitrario del trabajador afecta la unidad familiar Prospera la tutela “cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables”. Por este aspecto la tutela está llamada a prosperar, ya que las órdenes de traslado fueron intempestivas, no aparece motivo para darlas; y se rompe el núcleo familiar porque no se trata de una separación transitoria y porque la lejanía es una circunstancia difícil de superar. PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Vulneración por no motivarse el traslado de funcionaria de la Fiscalía El traslado no tiene motivación, algo que está plenamente demostrado con la copia de la Resolución y las comunicaciones que contienen las órdenes de traslado. Esta omisión afecta la publicidad de los actos administrativos y por

ende el derecho al debido proceso. La verdad es que no existe ninguna explicación razonable, ni formal ni material, para justificar el traslado. IUS VARIANDI-Discrecionalidad no es absoluta/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Traslado arbitrario y sin motivación de funcionaria ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia por causarse perjuicio irremediable/ACCION DE TUTELA TRANSITORIARompimiento de la unidad familiar por traslado de trabajadora El rompimiento de la unidad familiar es inminente porque madre e hijo van a quedar separados, con dificultad para el reencuentro y sin razones legales para ello. El peligro es grave porque el menor sufre de problemas de adaptación y está en una edad que requiere la presencia de la madre. Es necesario adoptar medidas urgentes porque no solamente inicialmente se la trasladó hacia Pasto sino que luego se ordenó enviarla aún más lejos y por consiguiente se deben tomar medidas inmediatas para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente caso, no se rompa la unidad familiar en el hogar.

Referencia: expediente T-819476

Peticionario: Jairo Ramírez

Procedencia: Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la

siguiente SENTENCIA Dentro de la revisión del fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 1° de octubre de 2003, dentro de la tutela instaurada por Jairo Humberto Ramírez y otro contra la Fiscalía General de la Nación. ANTECEDENTE El doctor Jairo Humberto Ramírez Moros, el 23 de julio de 2003, en su propia nombre y en representación de su hijo menor Daniel Felipe Ramírez Paredes, instauró tutela, como mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar que dicha institución violó los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la salud, al derecho al trabajo en condiciones dignas, a la hora y el buen nombre, y les ha ocasionado perjuicios, con ocasión de un traslado que le hicieron a su esposa y madre, Elecsa Paredes Casadiego, de la Fiscalía en Cúcuta a Fiscalías en el departamento de Nariño. La doctora Elecsa Paredes Casadiego, en declaración juramentada ante el juez de tutela, ratifica que se le violaron los mencionados derechos fundamentales. Según indica, en ningún momento solicitó el traslado, no existe motivación para ello, le han violado el debido proceso, le han afectado la unidad familiar, en razón de que tanto su hijo menor como su esposo la necesitan y, además, le han afectado el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

HECHOS

1. La doctora Elecsa Paredes Casadiego ha laborado en la Rama Judicial por mas de 16 años, primero como Juez Penal Municipal en Convención, luego Juez Penal

Municipal en Cúcuta, Juez de Instrucción Criminal; fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Seccional en Cúcuta, desde cuando se creó la Fiscalía el 1° de julio de 1992, cargo que desempeñaba en propiedad . Ascendió, en calidad de encargada, en varias oportunidades, a Fiscal de Segunda Instancia. Está escalafonada en carrera, en el cargo de “Fiscales Delegados ante los Jueces Penales de Circuito”, mediante Resolución # 076 de 20 de octubre de 1997.

2. La doctora Paredes reside con su familia en Cúcuta, en la Avenida 7 E # ON46, barrio Quinta Bosch, inmueble que están pagando mediante crédito hipotecario.

La mencionada profesional está casada con Jairo Humberto Ramírez, quien es Juez 2° Penal Especializado del Circuito en Cúcuta, con 16 años de servicio a la Rama Judicial; el matrimonio tiene un hijo de seis años llamado Daniel Ramírez Paredes, nacido el 16 de octubre de 1997, quien cursa el grado de transición.

3. Por Resolución # 2-1880 de 27 de junio de 2003, la Fiscal Paredes Casadiego fue traslada de Cúcuta a la “Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto”, sin que hubiere solicitud de la trabajadora para dicho traslado, ni obedecer a las necesidades reales del servicio y sin que existiera una determinación concretando a cuál Fiscalía se trasladaba (puesto que la Seccional de Pasto incluye a los departamentos de Nariño y

Putumayo). La Resolución no tiene considerandos. Escuetamente dice: “Artículo 1°. TRASLADAR a ELECSA PAREDES CASADIEGO con cédula de ciudadanía 37.313.802, FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, en el mismo cargo. Artículo 2°. El traslado se hará efectivo en el término de 15 días calendario. Artículo 3°. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su comunicación y contra ella no procede recurso alguno”. La afectada solicitó licencia no remunerada para hacer las diligencias necesarias a fin de que no fuera alejada de su familia, cuestión que para ella es fundamental, pero su gestión fue infructuosa.

4. El traslado lejos de Cúcuta significa un perjuicio grave para la funcionaria porque afecta la unidad familiar, máxime cuando su pequeño hijo tiene problemas sicológicos de adaptación, requiere de la asistencia e imagen de la madre y por supuesto queda afectado por la separación. El niño, según las funcionarias del Prescolar donde estudia: “Le cuesta adaptarse a nuevas situaciones”.

5. A su vez, el peticionario doctor Ramírez, padece de ‘diabetes mellitus’, enfermedad incurable que requiere de atención médica permanente y especializada y de cuidados especiales; dicha enfermedad ha “degenerado en una arteropatía diabética”, como lo señala la copia de la historia clínica que obra en el expediente, en reporte de la evolución a partir de marzo de 2003, con diferentes exámenes que se le practicaron. El

traslado de la esposa repercute en la atención requerida.

6. Mediante declaración jurada, la Juez 3 de Familia de Cúcuta, doctora Angela Carreño, habla de la probidad e idoneidad de la doctora Elecsa Paredes Casadiego, la injusticia cometida al trasladarla, afectando la “estabilidad de su núcleo familiar, conformado hace diez años aproximadamente con el Dr. Jairo Humberto Ramírez Moros, Juez Especializado de Cúcuta, persona también de reconocida trayectoria judicial, muy respetado y admirado por su honorabilidad y conocimientos, y su menor hijo Daniel Felipe Ramírez Paredes..”. Respecto al niño, la testigo manifiesta que lo conoce desde su nacimiento, por eso le consta que “presenta bastante dificultad para integrarse”. Narra que el mejor amigo del niño Daniel Ramírez es precisamente el hijo de la testigo, de nombre Guillermo Alberto, y que al ubicarlos en distintos cursos en el jardín infantil generó angustia en el niño Daniel Ramírez, llorando permanentemente durante todo el primer mes Esta situación se presenta como argumento para demostrar que el alejamiento de la madre con mayor razón causa traumatismo.

En el mismo sentido se pronuncia la testigo Cira Vila Casado, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta. Ella dice: “me consta el gravísimo perjuicio que la resolución de traslado le ha causado, no solo a ella, como persona y funcionaria que merece respeto por ocupar una posición ganada con esfuerzo, honestidad, honorabilidad, con una hoja de vida intachable en sus 16 años de

servicio, administrando justicia con rectitud a toda prueba, sino a su hijo Daniel Felipe, toda vez que el niño tiene menos de seis años y la separación de su señora madre le causaría un gran daño en su alud emocional aunado al hecho de ser un niño con problemas de adaptación que requiere indiscutiblemente de la atención y el cuidado permanente de su madre..”.

7. La testigo Cielo Esperanza Gaona Ordóñez, coordinadora y Psicopedagoga del Preescolar donde estudia el niño Daniel Felipe Ramírez dice que al niño le ha costado adaptarse, “papás e hijos deben aprender a manejar estos procesos y henos trabajado estos dos años con Daniel. Es un niño que tiene habilidades cognitivas, facilidades para aprender, pero que las de a conocer, las socialice y se sienta seguro e independiente, requiere estímulo y acompañamiento”. Agrega que éste es “un trabajo de familia y colegio”. Señala que en el preescolar es fundamental el trabajo con los padres de familia, “La unidad familiar siempre dará seguridad y estabilidad a los niños en esta edad específicamente, el niño está en un proceso de identificación de roles, es en la convivencia con las personas cercanas en el mejor de los casos mamá y papá, en donde él adquiere la seguridad para determinar el tipo de persona que quiere ser”. Y agrega: “Todo lo que indica separación implica miedo a la perdida, este es el primer sentimiento que nace en el niño, lo primero que el niño piensa, es perdí a mi mamá”.

8. La funcionaria jamás ha tenido una investigación disciplinaria, hay constancia al

respecto de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Norte de Santander, del 17 de julio de 2003. Tampoco ha habido investigación penal en su contra. Para el traslado no fue oída, ni tuvo oportunidad de impugnar la decisión porque no existe recurso alguno contra tal clase de actos y porque la Resolución no indica los motivos por los cuales se la trasladó.

9. Se afirma en la solicitud de tutela que “La determinación desborda los límites del jus variandi, pues su utilización no consulta criterios de razonabilidad y justicia; ni respeta la dignidad, los intereses y los derechos mínimos de la trabajadora; al contrario, vulnera de forma expresa las previsiones del artículo 95 del decreto 261 de 2000, donde se establece como imperativo categórico, que el traslado no procede si implica condiciones menos favorables para el trasladado; en nuestro caso, las condiciones desfavorables se traducen en la ruptura del núcleo familiar, en la afectación del derecho fundamental del menor Daniel Felipe a desarrollarse en el seno de una familia unida y, finalmente, por generar una sensible afectación a la economía familiar, pues, indudablemente radicarse y sostenerse Elecsa Paredes en Nariño o Putumayo, al paso que el resto de la familia en la ciudad de Cúcuta, implica un incremento importante e insostenible en los gastos mensuales del hogar”.

10. La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, doctora Elcida Molina, dice bajo juramento, que la doctora Elecsa Paredes ha sido siempre una funcionaria ejemplar, que el traslado es “inconsulto, arbitrario e intempestivo” y sin lugar a

dudas se afecta la unidad familiar de la fiscal trasladada. En concepto de la testigo: “La razón real del traslado utilizado como un mecanismo sancionatorio disfrazado, radica en la animadversión gratuita de la señora Directora Seccional de las Fiscalías de Cúcuta, dra. Ana María Florez Silva hacia todo funcionario que demuestre una posición crítica a las gestiones emprendidas por ella, bien en el ejercicio de Fiscal Especializada Delegada ante el CTI, DAS, Policía Nacional y Ejército, o bien como Directora Seccional”. Agrega que por tal razón se estigmatizó a los Fiscales de Cúcuta y anexa las declaraciones que la doctora Florez Silva dio al diario La Opinión, sobre todos los fiscales, que en sentir de la testigo son “declaraciones oprobiosas”. La testigo Luz Carime Torres Poveda, Fiscal 5ª en Cúcuta agrega que se firmó una carta contra la doctora Flórez Silva, dirigida al Fiscal General de la Nación, carta que a última hora no se envió, pero que fue conocida por la Directora Flórez Silva y por eso ella tomó represalias. Aclara que “No nos oponemos a que ciertamente los corruptos sean despedidos de la Administración de Justicia, porque somos conscientes de que el tejido social se resquebraja con ello, pero léase bién, los corruptos, no compañeros acrisolados como es nuestra Fiscal Elecsa Paredes Casadiego, a quien el traslado hacia otras latitudes la conminan irremediablemente a una renuncia, en preservación, de su integridad física, la conservación de su familia y la salud de su esposo”.

11. La Fiscalía General de la Nación, se ha pronunciado en diferentes ocasiones dentro del expediente de tutela, oponiéndose al otorgamiento del amparo porque, en su sentir, no se ha violado derecho fundamental alguno y la tutela no es la vía adecuada para el reclamo. La argumentación es reiterada en el escrito remitido a la Corte Suprema de Justicia, el día 24 de septiembre de 2003. La Fiscalía General de la Nación argumenta que la planta de personal es global y flexible, que a la doctora Paredes se le respetó el grado salarial y el nivel jerárquico, luego no se la desmejoró; que la enfermedad del esposo no influye para conceder la tutela; y que la unidad familiar de la familia Ramírez Paredes no se ha roto porque no se ha resquebrajado el amor y el afecto y contra esto “no existe lejanía ni imposibilidad en la distancia”.

12. En la solicitud de tutela se indica que se afectó el derecho a la honra y buen nombre de la doctora Elecsa Paredes porque el Fiscal General de la Nación en la Revista Cambio dijo : Ya sacamos a dos docenas de funcionarios en Cúcuta, Cali y el Norte del Valle. Vendrá una nueva poda en otras regiones” y esto podría tomarse como la causa del traslado de la doctora Elecsa Paredes Casadiego. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación descarta que el traslado hubiere obedecido a lo allí expresado. La Fiscalía General de la Nación le aclara al juez de tutela: “ de la simple lectura del artículo que anexa el actor es evidente que de ninguna manera se están

haciendo aseveraciones en contra de la doctora Paredes Casadiego; allí se encuentran manifestaciones de tipo general donde no se señalaron nombre concretos”.

13. No obstante que se expresa que no existe nada en contra de dicha funcionaria, a los pocos días de proferida la sentencia de tutela en la Corte Suprema de Justicia, el 16 de octubre de 2003, mediante Resolución # 655, se envió a la doctora Paredes Casadiego al municipio de el Charco, Nariño, (lugar muy alejado, afectado por problemas de orden público), que según constancia de la propia Gobernación del Departamento, “su único acceso posible es a través del medio fluvial”, (son cinco horas en lancha, desde Tumaco). El tutelante presentó las pruebas de la orden de ubicación en el Municipio de El Charco. Dice en memorial que llegó a la Corte Constitucional el 23 de enero del presente año: “ Esa última decisión trasunta una vez mas el deseo de refundir a mi esposa en el último confín de la geografía nuestra, para forzar su renuncia”.

14. En la presente tutela se solicita la inaplicación de la Resolución # 2-1880 de 27 de junio de 2003, que ordenó el traslado, como medida provisional mientras el juez competente decide sobre la legalidad del acto administrativo. Y, se pide en consecuencia, mantener a la funcionaria en la ciudad de Cúcuta donde su núcleo familiar la requiere.

PRUEBAS

Obran en el expediente de tutela: a. La Resolución de traslado a la Seccional de Pasto y la orden de traslado al municipio de El Charco.

b. Registro de nacimiento del menor Daniel Ramírez Paredes. c. Certificación del Jardín infantil e informe psicopedagógico sobre el menor Ramírez Paredes. d. Certificación de buena conducta de la doctora Elecsa Paredes, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y constancia de ausencia de investigaciones penales en su contra; e. Resolución que incluye en el escalafón de la Fiscalía a la doctora Paredes, y de vinculación a la Rama Judicial. f. Diagnósticos médicos y copia de la historia clínica del doctor Jairo Ramírez, esposo de Elecsa Paredes. g. Constancia de la deuda hipotecaria de la casa de habitación de la familia Ramírez-Paredes. h. Testimonios de Angela Carreño, Cira Vila, Cielo Gaona, Elcida Molina, Luz Torres.

1. Posición de la Fiscalía frente al traslado.

INCIDENCIA PREVIA A LA SENTENCIA QUE SE REVISA Inicialmente, la tutela fue presentada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que negó el amparo. El Tribunal consideró que no se violó derecho alguno porque, en su sentir, la unidad familiar no es únicamente física, no está demostrado que el traslado de la madre perjudique al hijo, además, según los magistrados, el niño estaba sobreprotegido por su madre y existen “los abuelos, tíos, primos, etc .”; y, por otros aspectos, la atención a las enfermedades del esposo de la fiscal trasladada pueden ser suplidos por una experta dietista, y la planta de personal

de la Fiscalía es global y flexible, con competencia en toda la nación. Por impugnación interpuesta por el actor, el expediente fue remitido a la Corte Suprema de Justicia. El 10 de septiembre de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que según el decreto 1382 de 2000 el Tribunal Superior de Cúcuta no tenía competencia para tramitar la acción y por consiguiente declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela. La tramitación, en primera instancia, la reinició la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 18 de septiembre de 2003. SENTENCIA OBJETO DE REVISION El 1° de octubre de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, profirió sentencia de primera instancia negando la tutela por improcedente. 1 Considera la Corte que la funcionaria dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “Por ello, la Resolución expedida el 27 de junio de 2003 por la Fiscalía General de la Nación está sometida al control que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa, y el desbordamiento de la misma, ya por desviación de poder, ora por cualquier otra circunstancia, ha de debatirse dentro de un proceso administrativo a través de los presupuestos fáctico-jurídicos que tiendan a desvirtuar la presunción de legalidad con la que se encuentra ampara esa clase de actuaciones”. Agrega el fallo de la Corte Suprema: “En cuanto al derecho a permanecer unida la familia, si bien es cierto que lo ideal es

que sus miembros permanezcan juntos, también lo es que en casos como el analizado de ninguna manera podría afirmarse que ese vínculo madre-hijo y aún el de los mismos cónyuges se menoscabe por el hecho de verse obligado un miembro de la pareja a laborar por fuera del lugar en el que reside, pues sin duda que la base fundamental para sostener esa unidad familiar es aquella derivada de las relaciones afectivas, de los lazos de amor que se profesan sus integrantes”. COMPETENCIA Esta Sala de Revisión es competente para conocer de la revisión del fallo en el presente caso, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991. TEMAS JURIDICOS Los principales temas planteados en la presente tutela son los siguientes: i) se ha indicado que se le han violado los derechos a un niño de seis años, por consiguiente, se reiterará la jurisprudencia sobre protección al menor y a la unidad familiar. ii) Dice también el tutelante y su esposa, la doctora Paredes Casadiego, que el traslado de sede afecta el derecho al trabajo en condiciones dignas; por lo tanto se analizará, también de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, si existe o no discrecionalidad para 1Salvó el voto el Magistrado Herman Galán Castellanos. Para él la tutela ha debido concederse como mecanismo transitorio porque existe un perjuicio irremediable no solo por la afectación a la unidad familiar sino porque el traslado se hizo sin motivación expresa. Aparecen en el salvamento de voto varias razones, entre ellas la siguiente: “Como lo expuse en el debate respectivo, no es propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo,

institución o autoridad que pueda actuar sin límites, prácticamente con poderes omnímodos. Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria de amanecer insubsistentes o trasladados, no puede constituir razón para reconocerle poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad, menos cuando, como en el caso concreto, la funcionaria sorpresivamente trasladada se desempeñaba en propiedad y escalafonada en carrera”. el traslado y cuándo puede considerarse que se viola la dignidad del trabajador. iii) Dado que la tutela se instauró como mecanismo transitorio, se indicarán las características de éste.

1. Especial protección al menor La protección que otorga a la familia la Constitución, los Tratados Internacionales, las Declaraciones Internacionales y la ley, se dirige preferencialmente al menor.

La Constitución Política, en su artículo 44, establece los derechos fundamentales de los niños, recayendo sobre la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La norma estableció que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás. El mencionado artículo 44, enumera como derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, la

protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, además de los derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y Tratados Internacionales ratificados por Colombia. La prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material." 2 De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8.

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas."

3 En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: 2Por su parte el Código de Menor en el artículo 6 inciso 3 establece que: "son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo físico, intelectual, moral y social". En similar sentido, el artículo 3° del Código del Menor

3 En concordancia con el artículo 3° ibidem. Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (Subrayas no originales) 4 Con fundamento en las normas internacionales, en la Constitución Política y en las leyes, y, en virtud del principio de solidaridad propio del Estado Social de Derecho, la sociedad y el Estado deben estar pendientes de que al niño se le garanticen sus derechos.

2. Derecho a la unidad familiar y derecho del niño al acercamiento con su familia El artículo 5° de la Constitución de 1991 consagró el amparo a la familia como institución básica de la sociedad. En el artículo 42 ibidem se estableció la obligación del Estado y de la sociedad de garantizar la protección integral de ésta. Existe, pues, un mandato claro en el sentido de que el Estado debe adelantar todas las conductas necesarias para la protección de la familia.

Ya se indicó que el artículo 44 de la C.P. consagra el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella. Se refiere tanto a la cercanía física como a la anímica. Este derecho busca, en lo posible, el contacto directo o la cercanía física permanente del niño con su familia y, sobre todo con sus padres. En la sentencia T-227 de 1994 se habla del privilegio de permanecer en la familia o al menos cerca de ella. Dentro del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de esta, se ubica el

concepto de la unidad familiar. Según la sentencia T-523/93, la "Unidad familiar no tiene un valor exclusivamente formal, debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés o los intereses que están en su base: el denominado interés superior de la familia y, o potenciamiento de la personalidad individual. Lo anterior se compagina con el 5 derecho fundamental del niño al cuidado y amor (T-531/92), y a tener contacto con la familia. 6 La unidad familiar es garantía del desarrollo integral del menor porque en esa edad el niño necesita más apoyo psicológico y moral de su familia y fundamentalmente de sus padres para evitar traumas que puedan incidir en su desarrollo personal (derecho al libre desarrollo de la personalidad). La Convención sobre los derechos del niño destaca la importancia de que el niño se mantenga al lado de sus padres. El artículo 9º numeral 1º establece: 4Además de la citada Convención de 1989 hay otros instrumentos internacionales de protección al menor los cuales son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Declaración de los Derechos del Niño (1959); la Declaración sobre la protección a los niños y mujeres en situación de emergencia o conflicto armado(1974). Estos instrumentos internacionales conforman un bloque de constitucionalidad. La Constitución establece que la interpretación de los derechos fundamentales en ella consagrados debe hacerse con arreglo a las pertinentes disposiciones de los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por Colombia (artículo 94 C.P), por lo cual las normas constitucionales relativas a tales derechos no son taxativas ni su contenido protector se agota en esos mismos textos. 5 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón.

6 Ver T-1190/03 "Los Estados velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". El alejamiento de la madre respecto de su hijo, sin explicación ni justificación alguna, injustamente condena al niño a no ver a su madre sino de manera excepcional. Y, en la misma situación va a quedar la madre. Esto afecta también la determinación del artículo 42 de la C.P. que prohibe cualquier forma destructiva de la armonía y la unidad familiar. Es, en cierta forma, un “proceso de duelo”, algo que la Corte Constitucional ha rechazado por afectar los derechos fundamentales. En la sentencia T-715/99 se dijo lo siguiente: “Es inexplicable que ..., se siga procediendo con la crudeza calificada como “procedimiento de duelo". Particular cuidado deben tener los funcionarios públicos en estos casos. Vale recordar que el artículo 123 de la C. P. indica: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Dichos funcionarios en todo momento deben tener de presente que su trabajo se orienta a lograr la vigencia del orden justo consagrado en el Preámbulo y en el artículo 2° de la C. P. que se inicia con el siguiente principio fundante: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. La aplicación de

los principios y valores, conjuntamente con las reglas, hace del funcionario público alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas ( en redefinición permanente) y no simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima realidad del país, es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador. Precisamente el artículo 95, numeral 2° de la C. P. dice que hay que “Obrar conf