CC - T165-2009

Sentencia T-165/09

DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO A LA SALUD Y SERVICIOS MEDICOS EXCLUIDOS

DEL POS

COBRO DE COPAGOS Y CUOTAS DE RECUPERACIONReiteración de jurisprudencia

Referencia: expedientes T-2.009.936,

T-2.022.692, T-2.031.298 y T-2.074.943.

Accionantes: Lucía Pachón, Doris Adriana Monsalve Cortés, Wilmer Rangel Vargas, John Jairo de Jesús Mejía Zuluaga, como agente

oficioso de Margarita María Zuluaga Arango.

Demandados: Instituto de Seguros Sociales E.P.S.,

Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Comfama E.P.S-S, Solsalud E.P.S-S y Secretaría de Salud de Bucaramanga, Coomeva E.P.S.

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 en el trámite de revisión de los fallos proferidos en los procesos correspondientes a los expedientes T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 y T2.074.943.

I. ANTECEDENTES.

La Sala de Selección número Nueve, escogió para revisión el expediente identificado con el número T-2.009.936, a través de Auto de nueve (09) de septiembre de dos mil ocho (2008). Posteriormente, la misma Sala, mediante Auto de veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008), seleccionó para revisión los expedientes T-2.022.692 y T-2.031.298. Así mismo, la Sala de Selección número Once, a través de Auto de cinco (05) de noviembre de dos mil ocho (2008), seleccionó para revisión el expediente T2.074.943 Una vez estos expedientes fueron conocidos por la Sala Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia. Hecha la anterior precisión, procede la Sala a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

1. Hechos relevantes y solicitudes. 1.1. Expediente T-2.009.936 - La señora Lucía Pachón, de 52 años de edad, está afiliada al Instituto de Seguros Sociales (hoy La Nueva E.P.S.) y padece lupus eritematoso sistémico. - Sostiene la accionante que en razón de ese diagnóstico su médico tratante le ordenó los medicamentos DEFLAZACORT 30mg, DOLQUINE 200mg, SALIVAR, SYSTANE, LAGRIMAS ARTIFICIALES y protector solar UMBRELLA, sin embargo, dichos fármacos no fueron suministrados por la E.P.S. que adujo su exclusión del Plan Obligatorio de Salud.

• La demandante ha estado incapacitada durante 10 meses como consecuencia de su enfermedad y alega que su salud empeora con el paso del tiempo. 1.2. Expediente T-2.022.692 - La señora Doris Adriana Monsalve Cortés, de 46 años de edad, es beneficiaria del régimen subsidiado de salud y actualmente está afiliada a COMFAMA

E.P.S-S.

2 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 - La actora padece Distonía laringea y su médico tratante le ordenó TOXINA BOTULÍNICA tipo A, frasco x 100 unidades, para un tratamiento de 90 días. - Afirma la señora Monsalve Cortés que solicitó la entrega del fármaco ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, entidad que le negó el suministro por tratarse de un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud. 1.3. Expediente T-2.074.943 - El señor John Jairo Mejía Zuluaga, presentó acción de tutela como agente oficioso de su señora madre Margarita María Zuluaga Arango, de 78 años de edad, quien está afiliada como cotizante a Coomeva E.P.S y padece Accidente cerebro vascular hemorrágico de origen hipertensivo y diagnóstico neurológico de hemiplejia izquierda, hipertensión, hernia diafragmática, osteoporosis e hipertiroidismo. - Así mismo, a la señora Zuluaga Arango le fue implantado un MARCAPASOS POR BLOQUEO DE RAMA IZQUIERDA que requiere reprogramaciones periódicas. - El agente oficioso, manifiesta que su mamá necesita se le asigne una auxiliar

de enfermería permanente, el traslado en ambulancia para las consultas con especialistas y pañales. - A través de comunicación telefónica, el señor Mejía Zuluaga informó al juez de primera instancia que no existen órdenes médicas de los servicios que solicita y que Coomeva E.P.S. ha cumplido con la evaluación y control mediante visitas domiciliarias. 1.4. Expediente T-2.031.298 - El señor Wilmer Rangel Vargas, de 19 años de edad, es beneficiario del régimen subsidiado, está afiliado a Solsalud E.P.S-S y le fue diagnosticada Cefalea pulsátil en región temporal izquierda y posterior omourosis izquierda parcial con visión borrosa, neuroretinitis y toxoplasmosis. - Conforme con la patología presentada, le fue ordenado el examen diagnóstico ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA y la práctica de una cirugía correctiva. - El examen y procedimiento prescritos fueron negados por Solsalud E.P.S-S, por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud. - El actor acudió a la Secretaría de Salud Departamental de Bucaramanga donde, por falta de presupuesto, negaron los servicios médicos solicitados. 3 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 - En ampliación de su declaración, el accionante manifiesta que labora como zapatero y devenga un salario mensual aproximado de $400.000, del cual dispone $40.000 para colaborar con los gastos de su hogar y lo demás lo emplea en alimentación y transporte.

2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

1. Expediente T-2.009.936

La accionante Lucía Pachón considera que la negativa del I.S.S. E.P.S. de entregar los medicamentos que fueron prescritos por el médico tratante, afecta sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, como quiera que necesita el tratamiento farmacológico descrito para contrarrestar la enfermedad que padece y mejorar su calidad de vida. Por otra parte, informa que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir con su pecunio el costo de los medicamentos ordenados, ya que con el salario que percibe sostiene su hogar conformado por dos hijos menores de 14 y 15 años, su hermana discapacitada de 24 años y su mamá de 72 años de edad. Dado lo anterior, solicita al juez de tutela que ordene al Instituto de Seguros Sociales suministrar los fármacos DOLQUINE, DEFLAZACORT, SALIVAR, SYSTANE y PROTECTOR SOLAR UMBRELLA y brindar el tratamiento integral que requiera con ocasión del Lupus eritematoso sistémico que la aqueja.

2. Expediente T-2.022.692

Doris Adriana Monsalve Cortés, arguye que es una mujer campesina, desempleada y de escasos recursos económicos, por lo que no le es posible asumir particularmente el costo de la TOXINA BOTULÍNICA tipo A, ordenada por su médico tratante para el control de la enfermedad que padece. Igualmente, manifiesta que de no suministrarse el medicamento su vida se vería en peligro, máxime cuando no existe dentro del P.O.S-S un tratamiento análogo que le permita mejorar su sintomatología.

En consecuencia, solicita que se ordene a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia proveer el fármaco TOXINA BOTULÍNA tipo A, frasco x 100 unidades y el tratamiento integral que requiera para el manejo de su enfermedad. Por otra parte, solicita al juez de tutela que se le exonere de la asunción de los copagos. 2.3. Expediente T-2.074.943 El señor John Jairo Mejía Zuluaga argumenta que es desempleado y que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir los servicios 4 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 médicos que solicita por vía de tutela, mientras que sus hermanos tienen familia y obligaciones por las que deben responder sin que les sea posible prestar ayuda tendiente a mejorar la situación de su progenitora. Señala que a pesar de que su mamá percibe una pensión, ésta es insuficiente para sufragar los costos médicos que, al momento de formularse la tutela, ascendían a $700.000. De otro lado, afirma que la señora Zuluaga Arango requiere de una enfermera permanente, como quiera que por su enfermedad se encuentra postrada en cama y demanda un manejo total de sus actividades diarias que incluyen aseo, alimentación, cambio de pañales, entre otras, situación que se torna difícil en la medida en que en su casa sólo residen los dos y, en ocasiones, él debe ausentarse para realizar las gestiones básicas relacionadas con el manejo del hogar y de la enfermedad de su mamá, de manera que la agenciada se ve obligada a permanecer sola en casa.

Así mismo, debe acudir a las vecinas para que colaboren con el aseo personal de la agenciada, quien por su formación impide que él la asista en ese tipo de actividades, con el inconveniente de que sus vecinas no siempre se encuentran disponibles. Dado lo anterior, solicita al juez de conocimiento que ordene a Coomeva E.P.S. suministrar el tratamiento integral que necesita su mamá Margarita María Zuluaga Arango. 2.4. Expediente T-2.031.298 El señor Rangel Vargas manifiesta que sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social se ven afectados con las actuaciones de Solsalud E.P.S-S y la Secretaría de Salud de Bucaramanga, por cuanto su situación médica es crítica, al punto que ha perdido la visión de su ojo izquierdo y presenta problemas en el ojo derecho. De acuerdo con lo expuesto, solicita bien a Solsalud E.P.S-A, bien a la Secretaría de Salud de Bucaramanga, que ordene a las entidades demandadas autorizar el examen ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA y la

CIRUGÍA CORRECTIVA.

Como medida provisional el señor Rangel Vargas solicitó que se conminara a las demandadas a practicar, de forma inmediata, la PRUEBA

ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA y la CIRUGÍA CORRECTIVA.

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

3.1. Expediente T-2.009.936 5 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943

El Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, por medio de auto de ocho (08) de julio de dos mil ocho (2008), admitió la demanda y ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada ordenándole indicar el salario base de cotización de la señora Lucía Pachón. De otro lado, la admisión de la tutela se comunicó al Ministerio de la Protección Social, se ofició a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que informara si la accionante aparecía en el sistema como declarante y a Drogas la Rebaja para que señalara el costo de los medicamentos solicitados por la señora Pachón. - En atención a la notificación efectuada, el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. argumentó que los medicamentos solicitados por la señora Lucía Pachón están excluidos del Plan Obligatorio de Salud y, por consiguiente, deben ser cubiertos por la afectada. No obstante, señaló que tratándose de exclusiones del P.O.S. es posible acudir al Comité Técnico Científico para que éste, previa orden de médico adscrito a la entidad promotora de salud, proceda a su autorización en los términos de la Resolución 2933 de 2006. Acerca de la solicitud de tratamiento integral, la entidad accionada manifiesta que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no puede brindarse protección respecto de sucesos futuros o incierto, por lo que solicita al juez de tutela que se abstenga de acceder a dicha pretensión de la demandante. - La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANinformó al juez de

conocimiento que la señora Lucía Pachón no aparece como declarante en sus bases de datos. - Por su parte, el Ministerio de la Protección Social se pronunció sobre los hechos de la tutela e indicó que los medicamentos requeridos están excluidos del P.O.S., de modo que corresponde al médico tratante solicitar su aprobación al Comité Técnico Científico de la E.P.S, con base en lo dispuesto en la Resolución 2933 de 2006. En tal sentido, solicitó al juez que, en caso de conceder el amparo de los derechos fundamentales de la señora Lucía Pachón, se abstuviera de facultar al Instituto de Seguros Sociales para recobrar al FOSYGA, toda vez que, a su juicio, es deber del Comité Técnico Científico aprobar aquellos servicios médicos que estén excluidos del plan obligatorio de salud, siempre que se persiga garantizar la vida y la salud del afectado. 3.2. Expediente T-2.022.692 El Juzgado Promiscuo de Familia de Girardota -Antioquia-, a través de Auto de veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008) admitió la acción de tutela presentada por Doris Adriana Monsalve Cortés y, en consecuencia, ordenó la notificación de las partes y la vinculación al proceso de COMFAMA E.P.S-S. 6 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 - La Dirección Seccional de Salud de Antioquia, expuso al juez de conocimiento que el medicamento solicitado por la señora Monsalve Cortés se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y, en consecuencia, su

suministro es competencia de la empresa promotora de salud a la que está afiliada, es decir, COMFAMA E.P.S-S. Así las cosas, afirma que la E.P.S-S tiene el deber de autorizar, a través de su Comité Técnico Científico, aquellos fármacos que están excluidos del P.O.S-S, pero son necesarios para mantener la salud del afiliado, aun cuando con posterioridad pueda acudir al recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía. - COMFAMA E.P.S-S informó, con base en el concepto del doctor Ferney Zuluaga Yepes, que la accionante padece distonía laringea consistente en permanentes contracciones involuntarias en esa zona que generan torsiones o deformaciones. Así mismo, aduce que ni la patología ni la especialidad que aquejan y por la cual fue atendida la señora Monsalve Cortés, se encuentran cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y, en tal medida, corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia -DSSA-, asumir su valor y su prestación. En efecto, según la Ley 715 de 2001, es deber de las entidades territoriales prestar los servicios de salud que no estén cubiertos con los subsidios a la demanda, es decir, aquellos administrados por las E.P.S-S. 3.3. Expediente T-2.074.943 El Juzgado Vigésimo Tercero Penal Municipal con función de conocimiento de Medellín, mediante auto de trece (13) de junio de dos mil ocho (2008), resolvió admitir la acción de tutela promovida por el señor John Jairo Mejía Zuluaga

como agente oficioso de Margarita María Zuluaga Arango y ordenó su notificación a Coomeva E.P.S. en su condición de demandada. - En primer lugar, la entidad accionada precisó que la señora Zuluaga Arango está afiliada como cotizante con un IBC igual a $1.366.000. Sobre los servicios médicos pretendidos, expuso que los cuidados domiciliarios por auxiliar de enfermería y los pañales (implementos de uso personal) están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, mientras que la ambulancia para traslados a consultas con especialistas no puede ser autorizada, dado que este servicio únicamente está contemplado para traslados interinstitucionales. En cuanto a la solicitud de tratamiento integral, comenta que se trata de hechos futuros e inciertos cuya protección no puede invocarse, porque ocasionaría desventaja sobre otros usuarios y, además, desconocería que las condiciones económicas del afiliado pueden variar con el tiempo. Solicita entonces que las pretensiones de la accionante sean negadas o, en su defecto, que la E.P.S. sea facultada para recobrar ante el FOSYGA. 7 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 3.4. Expediente T-2.031.298 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, en auto de dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008) admitió la acción de tutela promovida por Wilmer Rangel Vargas y ordenó su notificación a las partes. Así mismo, dispuso oír en interrogatorio al accionante para precisar los supuestos fácticos

que dieron lugar a la solicitud de amparo. - En su declaración Wilmer Rangel Vargas informó al juez de conocimiento que trabaja como zapatero y soldador y que no cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar el valor de los servicios médicos que requiere, ya que devenga aproximadamente $400.000 mensuales con los cuales debe colaborar en el sostenimiento de su hogar compuesto por su mamá, sus hermanos, sus sobrinos y sus tías. - La Secretaría de Salud de Bucaramanga comunicó que el accionante pertenece al nivel 2 de SISBEN y cuenta con un subsidio total para la prestación de servicios de salud. Por otra parte, indicó que el examen ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA y la CIRUGÍA CORRECTIVA, son asumidos por esa entidad por tratarse de exclusiones del P.O.S., sin embargo, alega que el señor Rangel Vargas no se ha acercado a las oficinas de la Secretaría para solicitar los procedimientos que pretende por vía de tutela. Por las razones expuestas, solicita que no se falle en su contra. - Solsalud E.P.S-S aduce que, de conformidad con las normas que regulan la materia, solamente es de su competencia autorizar y prestar aquellos servicios de salud que están contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, pues tratándose de exclusiones son las entidades territoriales, a través de las Secretarías de Salud, quienes tienen el deber de prestar el servicio que el usuario necesite. Así las cosas, dado que el examen y el procedimiento solicitados por el señor Rangel Vargas están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, es la Secretaría

de Salud de Bucaramanga la que debe autorizarlos y cubrirlos con cargo a los subsidios a la oferta.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

1. Expediente T-2.009.936

El Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia de veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008), denegó el amparo invocado por la señora Lucía Pachón y argumentó que a pesar de que (i) la enfermedad que la aqueja afecta su derecho a la salud en conexidad con la vida diga y (ii) está 8 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 probada su incapacidad económica para sufragar los medicamentos que solicita, no existe orden del médico tratante, luego la tutela es improcedente. La anterior decisión no fue objeto de impugnación.

2. Expediente T-2.022.692

A través de sentencia de seis (6) de junio de dos mil ocho (2008), el Juzgado Promiscuo de Familia de Girardota -Antioquia-, concedió el amparo invocado por la señora Doris Adriana Monsalve Cortés y, por consiguiente, ordenó a COMFAMA E.P.S-S suministrar la TOXINA BOTULÍNICA TIPO A y, en conjunto con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, brindar el tratamiento integral para la enfermedad de Distonía Laringea que padece la actora. Para el efecto, facultó a la E.P.S-S para recobrar ante el FOSYGA. Sin embargo, el a quo no accedió a la pretensión de exoneración de copagos

formulada por la actora. Como sustento de sus decisiones, el juez de conocimiento manifestó que los derechos fundamentales de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, tienen primacía sobre cualquier consideración de tipo económico que puedan argüir las entidades encargadas de prestar el servicio, de modo que, estando en riesgo la vida de la señora Monsalve Cortés, COMFAMA E.P.S-S tenía la obligación de inaplicar las normas contentivas del P.O.S. y proceder al suministro del medicamento. En cuanto a la orden de tratamiento integral, la autoridad judicial consideró que “(…) es evidente que debido al diagnóstico DISTONIA LARÍNGEA que presenta la señora (…) necesitará un tratamiento efectivo, al cual tiene derecho en su condición de afiliada de las entidades accionadas, por lo que mal haría el Despacho en abstenerse de ordenar el tratamiento integral”. Ahora, la orden fue dada en forma conjunta tanto a la E.P.S-S como a la DSSA, por cuanto el tratamiento en comento puede incluir servicios excluidos e incluidos en el P.O.S. Finalmente, la accionante no fue exonerada de copagos, puesto que pertenece al nivel 2 del SISBEN para el cual no se contempla ese tipo de beneficios. La anterior decisión no fue objeto de impugnación.

3. Expediente T-2.074.943

3.1. Fallo de Primera Instancia. El Juzgado Vigésimo Tercero Penal Municipal de Medellín, en sentencia de veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008), concedió el amparo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Margarita

9 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 María Zuluaga Arango y, en consecuencia, ordenó a Coomeva E.P.S. suministrar los pañales que la afectada necesita en razón de su enfermedad, así como el tratamiento integral que se derive del trastorno Neurológico de hemiplejia izquierda. Para tales efectos, facultó a la entidad promotora de salud para recobrar ante el FOSYGA por los gastos en que incurra y no le corresponda asumir conforme a las normas que regulan la materia. No obstante, el a quo no accedió a la solicitud de autorización de auxiliar de enfermería permanente y traslado en ambulancia a las citas de control con especialistas, toda vez que al momento de promoverse la acción de amparo, Coomeva E.P.S. prestaba asistencia domiciliaria a la actora y en relación con la atención por enfermera domiciliaria no obra orden del médico en ese sentido. 3.2. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, Coomeva E.P.S. presentó escrito de impugnación en el que alegó que el suministro de pañales no es responsabilidad de las empresas promotoras de salud, puesto que no se trata de una prestación médica o servicio de salud, sino de elementos de uso personal que deben ser cubiertos por el paciente o sus familiares. Solicita sea revocada la decisión del a quo y en su lugar se denieguen las pretensiones de la parte demandante. 3.3. Fallo de Segunda Instancia El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín con funciones de

conocimiento, mediante providencia de seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008), revocó la sentencia proferida por el juez de primera instancia y negó los derechos fundamentales invocados por el señor Mejía Zuluaga como agente oficioso de la señora Margarita María Zuluaga Arango. Sostuvo en su decisión que no existía orden del médico tratante respecto de los servicios médicos solicitados por vía de tutela ni aparecía probado en el expediente que el agente oficioso hubiese acudido a Coomeva E.P.S. para solicitar la prestación del servicio y que ésta los hubiera negado.

4. Expediente T-2.031.298

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga profirió sentencia el veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008) y concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor Wilmer Rangel Vargas. Adujo que estaba probada la incapacidad económica del accionante y la necesidad del servicio, por lo que era pertinente ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Bucaramanga su autorización y práctica. No obstante, negó la exoneración de 10 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 copagos, por cuanto los servicios solicitados no están exentos del cobro de pagos moderadores. Contra la anterior decisión, las partes no formularon impugnación.

III. MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN LOS

EXPEDIENTES.

1. Expediente T-2.009.936 -Fotocopia de la Historia Clínica de la señora Lucía Pachón

2. Expediente T-2.022.692

-Copia del Carné de afiliación de la señora Doris Adriana Monsalve Cortés a CONFAMA E.P.S-S -Copia de Certificación del SISBEN -Copia de orden médica en la que se prescribe el medicamento Toxina Botulínica a la accionante. -Fotocopia de orden de servicios en formato del Instituto Neurológico de Antioquia firmada por el Neurólogo Clínico tratante de la señora Monsalve Cortés. -Fotocopia de formato de justificación de medicamentos no P.O.S.

3. Expediente T-2.074.943 -Fotocopia de la historia clínica de la señora Margarita María Zuluaga Arango.

4. Expediente T-2.031.298 -Fotocopia del carné de afiliación de Wilmer Rangel Vargas a SOLSALUD E.P.S-S -Fotocopia de solicitud de autorización de exámenes diagnósticos firmada por el médico oftalmólogo tratante del señor Rangel Vargas. -Fotocopia de formato de negación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud expedida por SOLSALUD E.P.S-S

IV. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

11 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, Lucía Pachón, Doris Adriana Monsalve Cortés, Wilmer Rangel Vargas y John Jairo de Jesús Mejía Zuluaga, como agente oficioso de Margarita María Zuluaga Arango, actúan en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentran legitimados para promover las acciones de tutela de la referencia. 2.2. Legitimación pasiva Coomeva E.P.S., Comfama E.P.S-S y Solsalud E.P.S-S son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas, como parte pasiva, en los procesos de tutela bajo estudio. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales E.P.S., la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de Salud de Bucaramanga, en su condición de autoridades públicas, se hallan igualmente legitimadas como parte pasiva dentro de los procesos de tutela referidos.

3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión, determinar si existió afectación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, en condiciones dignas, de quienes solicitaron la autorización de servicios médicos excluidos de los planes obligatorios de salud (contributivo y subsidiado) y obtuvieron una

respuesta negativa por parte de las entidades encargadas de brindarles el servicio de atención en salud. Al efecto, la Sala hará un repaso jurisprudencial sobre le derecho a la salud, los servicios médicos excluidos del P.O.S., el cobro de pagos moderadores y las entidades encargadas de suministrarlos.

4. Derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política de 1991 contempla a la salud como un servicio público irrenunciable al que toda la población debe tener acceso y cuya prestación, organización y dirección se encuentra a cargo del Estado. Tal 12 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 disposición, permite atribuirle a la salud dos dimensiones: derecho y servicio público. El servicio público de salud, puede ser prestado por entidades públicas o privadas, bajo principios de eficiencia, solidaridad, universalidad, progresividad e integralidad, correspondiendo al Estado fijar las competencias de los departamentos, los municipios y la nación frente a la atención que debe brindarse a la población en general. En cuanto a su faceta de derecho, vale la pena resaltar que inicialmente esta Corporación lo definía como un derecho prestacional que sólo podía exigirse dentro de determinado marco normativo, presupuestal y organizacional, de manera tal que su protección por vía de tutela operaba en situaciones excepcionales en las que (i) resultaba evidente su conexidad con derechos de naturaleza fundamental, (ii) el sujeto, por sus condiciones de debilidad manifiesta e indefensión, era de especial protección estatal o cuando (iii) habiéndose implementado un plan obligatorio de atención y, por ende, estando

definido un derecho subjetivo de exigencia inmediata, éste era desconocido por la entidad prestadora del servicio de salud. No obstante, en los últimos años la Corte redefinió su visión sobre el derecho a la salud y señaló que a pesar de tratarse de un derecho con un contenido prestacional, tiene carácter fundamental, en la medida que está íntimamente ligado a la vida, a la dignidad humana y, en suma, a los fines esenciales del Estado Social de Derecho1. En tal sentido, precisa que la vida que protege el Estado y que se consagra en la Constitución, no se refiere simplemente a la posibilidad de existir, sino que garantiza al individuo una existencia digna que le permita desarrollar sus facultades corporales y espirituales. 2 Al respecto, en Sentencia T-760 de 2008, esta Corporación expuso: <<El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,3 y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos 1Corte Constitucional, Sentencia T-097, T-171, T-253 de 2008 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto; T-412 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería; T-760 de

2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 2 Sentencia T-499 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, 3 El PIDESC, artículo 12, contempla ‘el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’. 13 T-2.009.936, T-2.022.692, T-2.031.298 T-2.074.943 humanos.4 Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible de salud.5”6>> El alcance prestacional del derecho a la salud, persiste a pesar de su naturaleza fundamental que no es óbice ni resulta incompatible con la racionalización en