CC - T166-2016

Sentencia T-166/16

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL

ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia Las autoridades judiciales incurren en desconocimiento del precedente, cuando profieren sentencias sin tener en cuenta los parámetros establecidos en los precedentes constitucionales, respecto de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, en uso de la facultad discrecional, cuando dicha decisión no hace explícitas las razones por las que se abstienen de seguir la jurisprudencia en vigor, y no demuestran que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección. PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Carácter vinculante El precedente constitucional está llamado a prevalecer y, a partir de la expedición de dichas sentencias, las autoridades no pueden, en principio, optar por acoger la jurisprudencia de otras autoridades cuando se evidencie que va en contravía de la interpretación otorgada por la Corte Constitucional sobre determinado asunto, en sede de control de constitucionalidad o de revisión de tutela para la unificación del alcance de los derechos fundamentales. PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE

MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL DE LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONALSubreglas En la sentencia SU-053 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto de la motivación de los actos administrativos emitidos en uso de facultades discrecionales de la Fuerza PúblicaPolicía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional-, para tal efecto, propuso un estándar mínimo pero plenamente exigible en la materia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por desconocimiento de precedente constitucional, en virtud del cual, los actos administrativos de desvinculación, en uso de facultades discrecionales debe tener una mínima motivación La Corte Constitucional reconoce la facultad discrecional con que cuenta la Fuerza Pública para retirar del servicio a sus miembros, decisión que, en principio, es adoptada en aras del mejoramiento del servicio a ella encomendado. Además, esta Corte ha admitido que los actos administrativos de retiro discrecional de la Fuerza Pública no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero sí les es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos.

Referencia: expediente T-5243410

Acción de tutela instaurada por Luis Eduardo Motato Vásquez contra el Juzgado 21 Administrativo de Medellín y contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES La demanda de tutela1

1. El señor Luis Eduardo Motato Vásquez interpuso acción de tutela contra el Juzgado 21 Administrativo de Medellín y contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Estas autoridades profirieron sentencias 1 La acción de tutela fue interpuesta por el ciudadano Javier Alfredo Zorro Cordero, actuando en condición de

apoderado del señor Luis Eduardo Motato Vásquez. El poder reposa en los folios 102 y 103 del cuaderno No. 1. En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno No. 1, salvo que se manifieste lo contrario. 2 negando la nulidad de la Resolución No. 2346 del 12 de diciembre de 20072, a través de la cual, el comandante del Ejército Nacional, en ejercicio de su facultad discrecional, decidió retirar del servicio activo del Ejército Nacional al suboficial Luis Eduardo Motato Vásquez. A juicio del accionante, dichas providencias vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley, al desconocer los precedentes de la Corte Constitucional y

del mismo Tribunal Administrativo de Antioquia relacionados con la motivación del acto administrativo de desvinculación de un miembro de la fuerza pública y con la conformación del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales. Hechos relevantes

2. El señor Luis Eduardo Motato Vásquez estuvo vinculado con el Ejército Nacional de Colombia, así: (i) del 17 de junio de 1997 al 30 de diciembre de 1998 prestando el servicio militar; (ii) del 09 de enero de 1999 al 31 de octubre de 2003 como soldado voluntario; (iii) del 01 de noviembre de 2003 al 15 de enero de 2004 como soldado profesional; (iv) del 01 de febrero de 2004 al 02 de abril de 2004 como alumno suboficial; y (v) del 02 de abril de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2007 como suboficial3.

3. Con el proceso de tutela, el accionante adjuntó su hoja de vida como integrante del Ejército Nacional, en ella constan las siguientes anotaciones: 3.1. Seis ascensos (26 de diciembre de 1996, 30 de enero de 1999, 20 de octubre de 2003, 02 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2004 y 31 de agosto de 2007). 3.2. Cuatro felicitaciones por (i) cumplimiento de objetivos propuestos -10 de agosto de 2007-; (ii) cumplimiento de funciones y responsabilidades -02 de agosto de 2004-; (iii) ejercicio de mando -25 de mayo de 2007-; y (iv) obtención de resultados operacionales -01 de junio

de 2007-. 3.3. Una condecoración denominada “distintivo jineta de buena conducta” -01 de diciembre de 2007-. 3.4. Ninguna sanción, separación del cargo, delito y/o ausencias laborales.

4. A través de la Resolución No. 2346 del 12 de diciembre de 20074, el comandante del Ejército Nacional, en uso de la facultad discrecional5, decidió retirar del servicio activo al cabo segundo Luis Eduardo Motato Vásquez, con base en el acta No 289 del 29 de noviembre de 2007, en la cual, el Comité de 2 Copia de la resolución se encuentra en los folios 94 y 95. 3 Información certificada en la hoja de vida del accionante, ver folios 98 al 101. 4 Copia de la resolución se encuentra en los folios 94 y 95. 5 Establecida en el Decreto 1428 de 2007.

3 Evaluación de Oficiales y Suboficiales, recomendó el retiro del accionante atendiendo las razones del servicio6.

5. Contra esta decisión el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteando la existencia de dos vicios en el acto administrativo: (i) por un lado, la ausencia de motivación, ya que el acto administrativo no reflejaba las razones objetivas ni los sustentos probatorios razonables que soportaran la decisión discrecional del retiro7; y (ii) por otra parte, porque el acta emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, sustento del retiro, no hizo un análisis de fondo de la situación concreta del funcionario omitiendo relacionar las pruebas que permitieran

determinar objetivamente la necesidad del retiro. Además, porque dicho comité no fue integrado acorde con lo ordenado en el artículo 104 del Decreto 1428 del 20078, en tanto, el comandante de la unidad no participó en el mismo.

6. El 18 de junio de 2014, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Medellín9, negó las pretensiones de la demanda. En su providencia el juez consideró que el acto administrativo atacado estaba ajustado a derecho en tanto que la no inclusión de los motivos que dieron lugar a la desvinculación no afecta la legalidad del acto. Al respecto, dijo: “El hecho de que no aparezca una constancia del examen exhaustivo de la hoja de vida del actor, en el acto acusado, no significa que así no haya ocurrido, es decir, no significa que no se haya hecho dicho examen, tal como lo señaló el Consejo de Estado ibídem. Como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la recomendación de la desvinculación del actor, pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, estos se entienden intrínsecos en la decisión, de conformidad con la ratio decidendi de las sentencias emitidas por el Consejo de Estado, ya reseñadas.”

7. El 19 de febrero de 2015, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión del juez contencioso administrativo de primera instancia10. El Tribunal Administrativo argumentó

que la ausencia del comandante de la unidad en el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, que recomendó su retiro, no afectaba la legalidad del acto, pues el fundamento de la decisión no solo dependía de su concepto, sino de la evaluación de la hoja de vida, pese a que dicha evaluación no quedó plasmada en el acta. 6 Dicha acta reposa en el folio 96. 7 Argumento tomado de la exposición de los hechos realizados en la sentencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Medellín, ver folio 37. 8 Argumento tomado de la exposición de los hechos realizados en la sentencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Medellín, ver folios 37 reverso y 38. 9 Ver folios 37 al 54. 10 En los folios 26 al 35 reposa copia de la providencia. 4 Además, ratificó que la jurisprudencia del Consejo de Estado permite que en la resolución de desvinculación no se exterioricen los motivos que dieron lugar a la posterior desvinculación, al respecto dijo: “En cuanto a la falta de motivación del acto de retiro por razones del servicio, la condición de ser un acto de carácter discrecional conlleva a que no se requiere indicar en el cuerpo del acto motivación alguna sobre cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió.”11 (…) “ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la no exteriorización en el acta o en la Resolución de retiro del servicio, de los motivos que dieron lugar a la recomendación del Comité y posterior desvinculación, no mengua la legalidad del acto

de retiro: pues éste se presume expedido en procura de la satisfacción del interés general y lo que mejor convenga a la comunidad (…)”12. Finalmente, señaló que la posición del Consejo de Estado fue compartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2006.

8. De acuerdo con los hechos expuestos, el señor Luis Eduardo Motato Vásquez consideró que le fueron vulnerados sus derechos al debido proceso y a la igualdad ante la ley, toda vez que las providencias cuestionadas desconocieron, a su juicio, el precedente sentado por la Corte Constitucional y por el mismo Tribunal Administrativo de Antioquia. 8.1. Argumentó el accionante que, tanto el Juzgado 21 Administrativo de Medellín como la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia desconocieron el precedente las sentencias T-638 de 2012, T720 de 2010, T-824 de 2009, T-655 de 2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T816 de 2002 y SU-053 de 2015, en lo relacionado con la motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Según el actor, al ignorar los precedentes citados, los jueces accionados se limitaron a argumentar la facultad discrecional de retiro de las Fuerzas Militares, dejando de lado la confrontación de las pruebas allegadas al proceso, indicativas del excelente desempeño del accionante en su paso por la institución. 8.2. Adicionalmente, a su juicio, las providencias atacadas ignoraron el

precedente contemplado en la sentencia C-758 de 2013 que exige la presencia del comandante de la unidad en el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, situación que no ocurrió en su caso. 8.3. Finalmente, planteó el desconocimiento del precedente horizontal, teniendo en cuenta que el Tribunal Superior de Antioquia, Sala de descongestión, en otra ocasión, profirió una sentencia anulando el acto de 11 Cita en el folio 59. 12 Cita del folio 34 reverso. 5 desvinculación de un militar porque el comandante de la unidad no asistió al Comité donde se recomendó su retiro13. Respuesta de la entidad accionada

9. El Tribunal Administrativo de Antioquia14 solicitó negar las pretensiones de la acción argumentando que, dentro del proceso contencioso administrativo, el accionante no logró demostrar que el Ejército Nacional, hubiese utilizado de manera arbitraria o errónea su poder discrecional. Es decir, el demandante no desvirtuó que su desvinculación no lograría mejorar el servicio prestado por la

Institución.

10. El Ministerio de Defensa Nacional15 solicitó negar el amparo manifestando que reiterada jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo establece que los actos de desvinculación de la fuerza pública no requieren motivación, pues se entienden dictados en aras del buen servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales consagrada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Su argumento se basó en providencias del Consejo de Estado.

Sentencias de tutela objeto de revisión

Fallo de primera instancia16: Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 23 de julio de 2015.

11. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por el señor Luis Eduardo Motato Vásquez. El Consejo de Estado argumentó que las providencias objeto de tutela no incurrieron en defecto alguno, pues al concluir que la presencia del comandante de la unidad no era necesaria para conformar el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, hicieron una interpretación razonable de la finalidad del artículo 104 del Decreto 1428 de 2007. A juicio del juez de instancia, dicha postura es razonable considerando que decidir sobre el retiro no recae únicamente en el comandante de la unidad, sino que se trata de una decisión colegiada que bien podría ser tomada por intereses diferentes a los que puede informar ese comandante.

Por otra parte, respecto del desconocimiento del precedente, el Consejo de Estado consideró que, siendo el Juzgado 21 Administrativo de Medellín y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia autoridades de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estaban obligadas a respetar el precedente judicial del órgano de cierre de esa jurisdicción -Consejo de Estado-, el cual señala que los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros del Ejército Nacional, que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional, no requieren de motivación. 13 En los folios 55 al 65 reposa copia de la providencia a la que hace relación este numeral. 14 La respuesta reposa en los folios 124 al 126.

15 La respuesta reposa en los folios 129 al 134. 16 La sentencia reposa en los folios 135 al 144. 6 Impugnación17

12. El señor Luis Eduardo Motato Vásquez impugnó la decisión reiterando que la vulneración de su derecho al debido proceso fue consecuencia del desconocimiento del precedente de la sentencia SU-053 de 2015, providencia que unificó el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional, determinando que es mínimo pero plenamente exigible.

Fallo de segunda instancia18: Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 25 de septiembre de 2015.

13. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó la decisión proferida en primera instancia argumentando que el precedente expuesto en la SU-053 de 2015 no era conocido por los jueces accionados toda vez que la sentencia de unificación se comunicó el 08 de abril de 2015 y las sentencia atacadas se profirieron el 18 de junio de 2014 y el 19 de febrero de 2015, respectivamente. Por otra parte, expresó que “es claro para la Sala que los jueces de instancia aplicaron los precedentes del Consejo de Estado como Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto del retiro discrecional de los integrantes de la fuerza pública, lo cual está dentro del marco de su autonomía e independencia; cuya observancia debe respetar el juez de tutela, so pena de asumir competencias que no le corresponden.” Sobre el cargo por indebida integración del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, la Sala de lo Contencioso Administrativo consideró que el

requisito legal para que sea procedente la desvinculación es la recomendación del comité de evaluación, sin que la presencia del comandante de la unidad sea indispensable para adoptar tal decisión. Finalmente, en relación con la aplicación del precedente establecido en la sentencia C-758 de 2013 el Consejo de Estado consideró que “si bien, en dicha providencia se advierte que previo a la solicitud de retiro se debe valorar por parte del comandante de la unidad, la hoja de vida y el motivo del retiro, esto es en razón a que en la norma acusada, el comandante de la unidad operativa es el único que presenta la solicitud de retiro para el caso de los soldados profesionales”, situación que no es aplicable al caso bajo estudio porque el miembro retirado era un suboficial.

II. FUNDAMENTOS Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 3619. 17 Ver folios 149 al 159. 18 La providencia reposa en los folios 168 al 174. 19 En Auto del veintiséis (26) de noviembre de 2015 la Sala de Selección de tutela Número Once de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de las providencias en cuestión y procedió a su reparto.

7 Problema jurídico a resolver y metodología de la decisión

14. De conformidad con la situación fáctica planteada en el expediente bajo estudio, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión analizar y decidir sobre los siguientes problemas jurídicos: 14.1. ¿El Juzgado 21 Administrativo de Medellín y la Sala Cuarta de

Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, desconocieron el precedente de la Corte Constitucional, en virtud del cual, los actos administrativos de desvinculación de miembros de la fuerza pública deben ser motivados, incluso cuando son expedidos en uso de facultades discrecionales, vulnerando con su actuación los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley del señor Luis Eduardo Motato Vásquez? 14.2. ¿La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, desconoció el precedente del mismo Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud del cual, el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales debe estar integrado por el comandante de la unidad a la cual pertenece el miembro del Ejército Nacional evaluado, vulnerando con su actuación los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley del señor Luis Eduardo Motato Vásquez? De conformidad con los hechos relatados, la Sala utilizará el siguiente método. En primer lugar, reiterará los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para verificar si en el caso concreto se encuentran cumplidos. En segundo lugar, se reiterarán los requisitos específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En este punto, se realizará una breve caracterización del defecto fáctico y del desconocimiento del precedente. En tercer lugar, se reiterará lo concerniente a la prevalencia de la interpretación constitucional sobre las interpretaciones de otras jurisdicciones. En cuarto lugar, se expondrá el precedente de la Corte Constitucional, respecto de la motivación de los actos de desvinculación del Ejército Nacional, cuando éstos se profieren en uso de sus

facultades discrecionales. Finalmente, se resolverá el caso concreto. Requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

15. La reiterada jurisprudencia constitucional20 ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se trata de verificar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

De esta manera, la Corte Constitucional ha señalado la necesidad de cumplir con seis requisitos generales, adicionales a la legitimidad por pasiva y por activa propia de la acción de tutela, para establecer la procedencia de la acción 20 En la sentencia de unificación SU-918/13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte hace una reconstrucción de la línea jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 8 constitucional en estos casos. Es así como, la sentencia C-590 de 200521 estableció los siguientes presupuestos: “(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii). Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos,

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (iv) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela”. En consecuencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional procede a analizar el cumplimiento de dichos requisitos, como paso necesario para continuar con el análisis de fondo de la demanda de tutela interpuesta contra una decisión judicial. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia en el caso concreto: 15.1. Legitimación por activa: El accionante, Luis Eduardo Motato Vásquez, presentó acción de tutela mediante apoderado judicial, para ello, adjuntó el correspondiente poder para actuar (folios 102 y 103), en cumplimiento del artículo 86 de la Carta Política22. 15.2. Legitimación por pasiva: La acción de tutela está dirigida contra autoridades judiciales que, en el ejercicio de sus funciones, profirieron unas providencias que, a juicio del accionante, se encuentran viciadas por desconocer el precedente constitucional aplicable y el precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Antioquia. En estos términos, el Juzgado 21 Administrativo

de Medellín y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, son autoridades públicas en los términos de los artículos 86, inciso 21 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 22 Este artículo establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre, es claro que la presente acción es procedente respecto de la legitimación por activa. 9 1º de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, entendiéndose que la presente acción es procedente en cuanto a la legitimación por pasiva. En cuanto al Ministerio de Defensa Nacional, encuentra la Sala que la acción de tutela no va dirigida contra esta entidad; sin embargo, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, juez de primera instancia en el trámite de tutela, vinculó al Comandante General del Ejército Nacional en calidad de tercero interesado, lo que generó la participación del mencionado ministerio. De esta manera, teniendo en cuenta que la demanda de tutela va dirigida contra las providencias proferidas por el Juzgado 21 Administrativo de Medellín y por la Sección Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, y no directamente contra una actuación realizada por el Ministerio de Defensa Nacional, la Sala no encuentra configurada la legitimación por pasiva respecto del Ministerio de Defensa Nacional. 15.3. Relevancia constitucional: El asunto detenta relevancia constitucional, toda vez que, además de involucrar derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad ante la ley, conlleva de fondo una discusión relativa a la

aplicación preferente del precedente constitucional frente a la jurisprudencia del Consejo de Estado. 15.4. Agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa: El accionante, a través de su apoderado, agotó todas las instancias ordinarias posibles en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 15.5. Inmediatez: Luis Eduardo Motato Vásquez, presentó la acción de tutela el 30 de abril de 2015, es decir 2 meses después de la última decisión tomada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se controvierte, la cual tuvo lugar el 19 de febrero de 2015. Tiempo considerado como razonable23 para el cumplimiento de este requisito. 15.6. Que si se trata de irregularidades procesales, las mismas hayan tenido incidencia en la decisión: En el caso no se alegan irregularidades procesales. 15.7. Que el actor identifique los hechos que originan la violación y que, de haber sido posible, los haya mencionado oportunamente en las instancias del proceso contencioso: El accionante identificó como vulnerados sus derechos al debido proceso y a la igualdad ante la ley, por la falta de aplicación del precedente constitucional y del mismo Tribunal Administrativo de Antioquia. A continuación, se exponen sus argumentos : 15.7.1. En la acción de tutela el accionante argumenta que se desconoció el precedente establecido en las sentencias T-638 de 2012, T-720 de 2010, T-824 23 En la sentencia de unificación SU-961/99 (M.P. Vladimiro Mesa Naranjo) la Corte señaló que: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines tutela, la inexistencia de un término de caducidad

no puede significar que la acción de no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” Esta consideración fue reiterada en sentencia T-047/14 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 10 de 2009, T-655 de 2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-816 de 2002 y SU-053 de 2015, los cuales exigen que el acto administrativo que decide el retiro de un miembro de la fuerza pública, debe ser motivado. Lo anterior, según el accionante pudo haber desencadenado la configuración un defecto fáctico, teniendo en cuenta que los jueces accionados fundamentaron su fallo en la facultad discrecional de las Fuerzas Militares y no valoraron las pruebas aportadas al proceso contencioso, específicamente, la hoja de vida del demandante, para determinar si existió o no la extralimitación de la facultad discrecional. Acorde con las pruebas que reposan en el expediente del proceso ordinario24, en dicha instancia, el señor Luis Eduardo Motato Vásquez, puso de presente las sentencias C-179 de 2006, T-871 de 2008, T-723 de 2010, entre otras. Tan es

así que en el acápite de alegatos de conclusión dispuesto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia se dice que el demandante “citó apartes de sentencia de tutela de la Corte Constitucional en las que se analiza el tema de la facultad discrecional”. En tal virtud, el demandado argumentó la necesidad de motivación en los actos de retiro. Por lo tanto, se puede concluir que la alegación planteada en sede de tutela que tiene que ver con la falta de motivación del acto administrativo de desvinculación y la correspondiente solicitud de valoración de la hoja de vida del militar desvinculado, fue discutida en el proceso contencioso administrativo, llegando a la conclusión de que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que no es necesaria la motivación del acto de desvinculación de miembros de la fuerza pública. De esta manera, la Sala Tercera de Revisión encuentra cumplido este requisito. 15.7.2. El segundo precedente considerado como desconocido es el contemplado en la sentencia C-758 de 2013, el cual, según el accionante, obliga a que el comandante de la unidad a la que pertenece el miembro evaluado integre el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales que recomienda o no el retiro del funcionario. Al respecto, la Sala considera que no hay claridad en la identificación de la vulneración del derecho al debido proceso. En primer lugar, de las pruebas allegadas al proceso25, no se evidencia que el accionante haya planteado a los jueces contenciosos la aplicación de la senten