CC - T170-2006

Sentencia T-170/06

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos de procedibilidad Según la doctrina constitucional, para que pueda proceder una tutela contra una sentencia judicial resulta necesario que se cumplan a cabalidad todos y cada uno de los siguientes requisitos de procedibilidad: (1) La cuestión que se pretende discutir a través de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional. (2) Sólo procede si han sido agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. (3) La acción no procede cuando el actor ha dejado de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial.(4) La tutela sólo procede cuando la presunta violación del derecho fundamental en el proceso judicial tiene un efecto directo y determinante en la decisión de fondo adoptada por el juez. (5) En la tutela contra sentencias corresponde al actor identificar con claridad la acción u omisión judicial que pudo dar lugar a la vulneración, así como el derecho vulnerado y las razones de la violación. (6) El juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. (7) La tutela contra una decisión judicial debe interponerse ante el superior funcional del juez que profirió la decisión impugnada. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la

Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda.(8) No procede la acción de tutela contra sentencias de tutela. (9)La acción de tutela contra sentencias solo procede en los casos en que se pueda calificar la actuación del juez como una vía de hecho. 10) Que la vía de hecho sea alegada por el actor dentro de un término razonable al de su ocurrencia. REGIMEN DE CARRERA EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACION-Nombramientos en propiedad y en provisionalidad

DEBIDO PROCESO EN CASO DE EMPLEADO NOMBRADO EN

PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO

DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Necesidad de motivación del acto de desvinculación/EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACIONSíntesis de jurisprudencia/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Se deja sin efecto y se declara ejecutoriada y en firme la del Tribunal Administrativo

Referencia: expediente T-988892

Acción de tutela instaurada por Antonio Musiri Gutiérrez contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo dos mil seis (2006).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente, SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos adoptados por las Secciones Segunda Subsección A y Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por Antonio Musiri Gutiérrez contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos y la demanda El señor Antonio Musiri Gutiérrez considera violados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso en razón a los siguientes hechos: a) Refiere que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 9 de junio de 1994, luego de haber atendido la convocatoria pública formulada por la entidad y agotado el concurso de méritos a que se refería el llamado, previa inscripción de su hoja de vida, examen de conocimientos, entrevista y conformación de lista de elegibles, de conformidad con el instructivo contenido en el anuncio, el que también señaló los cargos por proveer.

Indica que terminado el proceso de selección fue vinculado en calidad de Fiscal Local Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Montería, en provisionalidad y no en periodo de prueba como lo establecía el artículo 72 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, entonces Decreto 2699 de 1991, atendiendo a las instrucciones impartidas por

el nominador. b) Reseña que mediante Resolución No. 00459 de febrero 25 de 1997, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su designación como Fiscal Local 17 de la localidad de Sahagún, sin motivar la decisión. c) Agrega que contra la Resolución a que se hace mención acudió en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, aduciendo que el Fiscal General de la Nación desconoció su derecho a la estabilidad y expidió el acto con desviación de poder, dado que dispuso que él fuera reemplazado por quien no cumplía las condiciones para ejercer el cargo. Derecho a la estabilidad que dice haber fundamentado en las condiciones en que se produjo su ingreso a la entidad y en su desempeño satisfactorio en un cargo de carrera, desde el 9 de junio de 1994 hasta el 26 de marzo de 1997. Afirma que el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 19 de noviembre de 1998, negó sus pretensiones al considerar que si bien el cargo de Fiscal Local no es de libre nombramiento y remoción, él no acreditó su inscripción en el escalafón de carrera y tampoco demostró haber superado el periodo de prueba y la calificación satisfactoria obtenida dentro del mismo, por lo que concluyó que su vinculación al servicio fue discrecional y podía ser removido de igual manera. d) Sostiene que impugnó la decisión antedicha y la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de septiembre de 1999, revocó el fallo de primera instancia para en su lugar acceder a la nulidad de la Resolución No.

00459 de 1997, ordenar su reintegro y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir. Relata que la citada Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró i) que según lo dispone el artículo 125 de la Carta Política y lo desarrolla el Decreto 2699 de 1991, la Fiscalía General de la Nación debe agotar procesos de selección por méritos y calidades de los aspirantes para proveer sus cargos, excepto en los casos determinados en la Constitución y en la ley, y ii) que la manifestación de la entidad, tendiente a exonerarse de responsabilidad, mediante una nota que hizo figurar en la convocatoria, no tiene la virtud de modificar la realidad que indica que él ingresó al servicio por méritos en un cargo de carrera, como tampoco las disposiciones constitucionales y legales que imponen la permanencia en el cargo de quienes son designados atendiendo a las calidades y condiciones que requiere el servicio. En consecuencia, reseña el actor, el fallador de segundo grado accedió a sus pretensiones y posteriormente, mediante providencia del 25 de febrero de 2000, aclaró la sentencia en el sentido de disponer que el reintegro ordenado debía hacerse en propiedad y le daría lugar a quedar ubicado en el escalafón de carrera que le correspondía. e) Refiere que la Fiscalía General de la Nación, en uso del recurso extraordinario de súplica, formuló dos cargos en contra de la providencia de segunda instancia antes reseñada, relativos a que la decisión violaba de manera directa los artículos 13, 125, 249, 251 numeral 2° y 253 de la

Constitución y aplicaba indebidamente los artículos 20, numerales 4, 67, 68, 69, 71, 72, 73 y 100 numeral 5° del Decreto 2699 de 1991. f) Informa que mediante providencia del 2 de septiembre de 2003, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado infirmó la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección B ya referida y en su lugar confirmó la sentencia adoptada el 19 de noviembre de 1998, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba. Añade que para el efecto la Sala Plena accionada sostuvo i) que la Fiscalía General de la Nación no desmejoró el servicio, ni desvió su potestad de nominador al relevar al accionante y designar en su lugar a una persona con calidades académicas distintas, ii) que el actor fue convocado a concurso para proveer un cargo de manera provisional, dado que entonces el sistema de carrera no había sido implementada “por falta de la necesaria reglamentación de los procesos respectivos, de allí que no adquirió status alguno que le confiriera estabilidad, luego, aunque el cargo estuviese clasificado como de carrera, su incorporación al mismo fue en provisionalidad, por las razones atrás expuestas, y ninguna de las normas invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad, y menos la estabilidad propia de la carrera”. De conformidad con lo expuesto, el demandante en tutela sostiene que la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que resolvió el recurso a que se hace mención vulnera sus

derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la prelación del derecho sustancial, constituyendo una vía de hecho. Aduce que su derecho a la igualdad fue quebrantado, pues el señor Jhony Romero Cardona, quien demandó a la Fiscalía General de la Nación, con base en las mismas circunstancias de hecho y derecho que dieron lugar a su retiro de la Fiscalía, sacó avante sus pretensiones de nulidad y restablecimiento, en razón de la sentencia de segunda instancia proferida en su caso. Explica que conocida la decisión tomada en segunda instancia por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para acceder a sus pretensiones, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba resolvió en igual forma las formuladas por el señor Romero Cardona, el 13 de julio de 2000, mediante sentencia que la Fiscalía dejó ejecutoriar, al no sustentar la impugnación que la misma presentara, de modo que el nombrado disfruta en la actualidad de estabilidad en el cargo. Por lo anterior el actor concluye que al igual que el señor Romero Cardona él tiene derecho a que se anule la declaratoria de insubsistencia y se disponga su reintegro a la Fiscalía, como funcionario de carrera. Asegura que también la Sala Plena accionada quebrantó su garantía constitucional al debido proceso i) dado que resolvió la súplica, abarcando situaciones de derecho no comprendidas dentro del recurso, “desnaturalizando la concepción normativa dictada por el legislador, concretamente la contenida en el artículo 194 del decreto 01 de 1984, Código

Contencioso Administrativo que solo habilita a los extremos procesales para acudir a este remedio cuando la sentencia viole el derecho sustancial de manera directa y no como la aplicó la citada Sala por violación indirecta de la ley sustancial”; ii) en razón de que “trasmutó y mudó la operación que su intelecto reconocía al concurso público de méritos, dejando en cabeza del administrado los errores de la administración sin importar que aquel se hubiere allanado a todas sus reglas y que estas estuvieren conforme con la Constitución y la ley”; y iii) como quiera que “funda su fallo en el factor probatorio y no en la indebida aplicación de la ley por haberle hecho producir consecuencias o efectos diversos a los que quiere la norma, según ella misma quiso o intentó infructuosamente fundamentarlo (..) con doble repercusiones negativas, una darle un alcance a la prueba ya articulada diferente a la que le dio el juez de instancia, reviviendo el debate procesal probatorio y, otro, articulando una nueva prueba que nunca se pudo controvertir por el actor de la demanda.” De conformidad a los hechos expuestos y a las consideraciones antes sintetizadas, el accionante solicita se declare la nulidad de la providencia del 2 de septiembre de 2003, que resolvió el recurso de súplica y profirió sentencia sustitutiva de segunda instancia, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento promovido por él contra la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, se deje en vigor el fallo proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, esto es que se haga efectiva la decisión que dispuso su reintegro al cargo de Fiscal Local, por haber sido despedido sin motivación de un cargo de carrera al que ingresó por concurso y en el que se desempeñó satisfactoriamente, restableciendo así sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

2. Actuación del Consejo de Estado y de la Fiscalía General de la Nación No obstante haber sido notificados, los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no intervienen en el presente asunto.

La Fiscalía General de la Nación, vinculada a la actuación por decisión de esta Sala, contesta la demanda, por conducto de la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, en el sentido de solicitar se niegue el amparo constitucional. Como se aprecia en el siguiente aparte, la interviniente se detiene fundamentalmente en la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales por razones de divergencias en la interpretación de las normas, con fundamento en la autonomía e independencia de los administradores de justicia, a la que se refiere el artículo 230 de la Carta.

Indica la funcionaria: “(..) es imponer su particular criterio interpretativo sobre los hechos comentados en tutela, desconociendo la labor autorizada que sobre los mismos efectuara el juez ordinario sobre dicho tema, de manera concienzuda y apegada al ordenamiento jurídico, donde se explicó de manera, clara, concisa y congruente los motivos constitucionales y legales, que determinaron la procedencia del recurso extraordinario previsto en el precepto 194 del Código Contencioso Administrativo, al cual tuvo acceso oportunamente el

actor para ejercer la defensa de sus intereses. Razón suficiente para sostenerse que no existe vía de hecho por esta circunstancia. “Más bien parece que la intención del demandante es crear a través del amparo constitucional una instancia judicial más, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo judicial. “Por otro lado, tampoco se quebrantó el derecho constitucional consagrado en el artículo 13 superior, como lo pretende hacer creer el actor al comparar su situación con la del ciudadano Jhony Romero Cardona quien sí fue reintegrado al ente acusador, por la potísima razón de que no estamos frente a una misma situación de hecho, ya que el caso jurídico del señor Romero no agotó todas las instancias procesales, a diferencia de la situación legal del demandante en tutela, lo que ocasionó diversos resultados judiciales, circunstancias, que no permiten fructificar la procedencia de un test de igualdad, que demuestre una actuación inconstitucional por este sentido.”

3. Material probatorio En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos: -Fotocopia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de julio de 2000 para resolver la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Jhony Romero Cardona contra la Fiscalía General de la Nación y del auto de 4 de diciembre de 2000, adoptado por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para declarar desierto el recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia a que se hace mención.

Consideró el Tribunal Administrativo en cita, para acceder a las pretensiones de la demanda: “En virtud de la similitud de hechos y razones jurídicas del caso con otro proceso resuelto por esta Corporación (Exp. 8.661; 19 11 98) cuya sentencia fue revocada por el H. Consejo de Estado accediendo a las pretensiones (..) la Sala siguiendo los lineamientos de esta providencia procede a estudiar los cargos. Conforme los hechos y las anteriores apreciaciones acorde con la sentencia aludida, el asunto litigioso se reduce a que en criterio de la Fiscalía, a pesar de lo dispuesto en el decreto 2699/91 y no obstante haber superado el concurso y ser nombrado en cargo de carrera, no se generaron prerrogativas de carrera debido a la nota de la convocatoria que exoneraba a la entidad de compromiso legal con quienes aprobaran el concurso. En virtud de lo anterior y conduciendo con la sentencia referida, la controversia jurídica se resuelve siguiendo las disposiciones del Decreto 2699 de 1991 que regula el régimen de la carrera en la Fiscalía y ordena que la provisión de los empleos de carrera se hace previo agotamiento del concurso y sólo cuando no es posible hacer éste, es posible hacer los nombramientos en provisionalidad. (..) Conforme los apartes transcritos, y como concluye la providencia, estando aceptada por la Fiscalía que el demandante ingresó a la entidad previa superación del Concurso, y aunque lo hubiere nombrado en provisionalidad y más aún si fue en propiedad, lo cierto es que del motivo del nombramiento surgen las prerrogativas que otorga el status de carrera. De suerte que era improcedente

declarar la insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional y solo procedía el retiro del servicio por calificación insatisfactoria en el desempeño del cargo, violación al régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (..) Tal como en el asunto de la sentencia que orienta esta providencia, con la misma fundamentación jurídica en el presente caso está clara la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede la declaratoria de su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho.” -Fotocopia de la providencia adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2003, para infirmar la decisión del 22 de octubre de 1999, dictada por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación y adoptar sentencia sustitutiva de segundo grado, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Antonio Musiri Gutiérrez contra la Fiscalía General de la Nación. Expuso la Sala accionada, entre otros planteamientos –se destaca-: “Si bien en el recurso sub examine se formulan dos cargos, la lectura de ambos muestra que en el fondo son dos enfoques de una misma acusación, como quiera que la violación de las normas constitucionales invocadas en el primero se hace derivar de la violación de las normas legales aducidas en el segundo, de suerte que el recurrente resulta conformando un bloque normativo en cuya violación hace radicar la impugnación. Por consiguiente, atendiendo razones metodológicas conviene empezar el examen por

las normas de orden legal cuya vulneración se explicita en el cargo segundo del recurso. (..) Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar al servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es compatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de periodo, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como en el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte la Administración fue suficientemente clara sobre los

términos y los efectos de la convocatoria de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ello lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma. (..) No es, entonces, demostrativo de un desmejoramiento del servicio y por tanto un indicio necesario de desviación de poder, el hecho de que el actor hubiera sido reemplazado por la persona en mención, puesto que según los datos consignados en la hoja de vida ya era abogado al momento del encargo y mostraba una experiencia cercana a las funciones del mismo, con lo cual satisfacía los requisitos para su desempeño, aún en situación de encargo. (..) (..) En lo atinente a la expedición irregular por falta de motivación y por atenderse su condición de funcionario de carrera, basta poner de presente que al quedar demostrado que la convocatoria en virtud de la cual se produjo el nombramiento de fiscal local no constituyó un concurso para ingresar a la carrera en la Fiscalía General de la Nación, sino para proveer el cargo, entre otros, de manera provisional, se concluye que dicho funcionario no quedó incorporado en la carrera, más cuando ésta aún no existía por falta de la necesaria reglamentación de los procesos respectivos, de allí que no adquirió status alguno que le confiriera estabilidad, luego, aunque el cargo estuviese clasificado como de carrera su incorporación al mismo fue en provisionalidad. Por las razones atrás expuestas, ninguna de las normas invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad y menos la estabilidad propia de la carrera.

En tales condiciones podía ser removido del cargo, en la misma forma como ello se da respecto de las designaciones de libre nombramiento y remoción, es decir de manera discrecional toda vez que ante la ausencia de alguna estabilidad (v. gr. por pertenecer a carrera o por ser funcionario de periodo) nada obsta para que en uso de esa discrecionalidad el nominador declare la insubsistencia del nombramiento, más cuando el cargo está llamado a ser proveído mediante concurso. Se está entonces ante un acto discrecional, que por lo mismo generalmente no requiere ser motivado, ni hay norma que de manera especial y para su expedición no era menester seguir procedimiento alguno que correspondiera a la remoción de servidores de carrera, pues el afectado no lo era, de allí que no se configura la falta de motivación como vicio de forma, ni la expedición irregular por omisión de un especifico procedimiento. El cargo, en consecuencia, tampoco prospera. c. Finalmente, la violación de normas superiores, como son las reguladoras de la carrera en la Fiscalía General de la Nación resulta desvirtuada en los análisis atrás expuestos sobre el particular, amén de que como lo advierten el a quo y el Ministerio Público, el actor no ha demostrado su incorporación en dicha carrera, luego no estaba cobijado por ese régimen ni el acto acusado debía sujetarse al mismo. Por tanto el cargo tampoco prospera”. Los Consejeros Ricardo Hoyos Duque, Alier Eduardo Hernández, Darío Quiñones Pinilla y Ramiro Saavedra Becerra, se apartaron de la posición mayoritaria fundados, entre otras consideraciones, i) en que el cargo por violación del derecho a la igualdad, esgrimido por la Fiscalía General de la

Nación, no podía prosperar en razón de que las conclusiones de la sentencia suplicada muestran que la Subsección B de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo ratificó con suficiencia el cambio de jurisprudencia que la misma había adoptado en la sentencia del 11 de marzo de 1999; ii) en que el Fiscal General de la Nación “carece de la facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obre de por medio la ‘nota’ que se consignó en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la carrera”; iii) en que “la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección. El nombramiento provisional es la excepción”, iv) en que “el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley”; v) en que la censura por violación directa del artículo 125 superior, no podía considerarse, dado que el recurrente no indicó “en forma precisa los motivos de la infracción”; vi) en que tampoco los cargos por aplicación

indebida de los artículos 249, 251.2 y 253 de la Carta podían prosperar, toda vez que de las disposiciones relacionadas “no se derivan garantías que permitan extraer derechos subjetivos”, además que el suplicante no expresó “con precisión y claridad la forma como el fallo acusado pudo quebrantar las normas citadas”; vii) en que la Fiscalía aseguró que la sentencia recurrida desconoció su potestad nominadora, así como la facultad discrecional de que goza el Fiscal para nombrar, remover y definir situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia, pero no precisó el cargo, y, además de plantear el asunto fuera de contexto, propuso que la súplica considere que “El ser el Doctor Antonio Musiri Gutiérrez un empleado de libre nombramiento y remoción permitía al nominador declararlo insubsistente cuando considerara que su permanencia en la administración no fuera propicia para la efectiva prestación del servicio público”, aspecto éste que además de no haberse debatido en el proceso “mediante el recurso extraordinario de súplica tampoco podría definirse (..) por no ser susceptible de alegarse por vía de la violación directa”. En conclusión para los Consejeros disidentes la Sala Plena accionada “ en realidad, declaró la prosperidad del recurso extraordinario de súplica por violación indirecta de normas sustanciales y no como lo exige el artículo 194 del C.C.A., por violación directa de esa categoría de normas, incurriendo, por tanto, en desconocimiento de esa disposición”.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

4.1 Primera Instancia

Mediante sentencia de 6 de febrero de 2004, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado niega la acción de tutela instaurada por Antonio Musiri Rodríguez contra la Sala Plena de la misma Corporación, fundada en que esta última resolvió asumir una postura uniforme en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, que aboga por la improcedencia absoluta del mecanismo de amparo constitucional, con el propósito de evitar el “desquiciamiento del orden jurídico que conduce a la ineficacia de las normas y del derecho mismo y, como consecuencia, a la negación de justicia que es la barbarie misma.” La Consejera Ana Margarita Olaya Forero se aparta de la decisión mayoritaria, para el efecto considera que la acción de tutela “en manera alguna implica una desestabilización del orden jurídico y una mengua de la institución de la cosa juzgada, no obstante que es un hecho que acudir a esta vía de la tutela para remediar los errores judiciales, sin delimitación alguna de la figura es crear un paralelismo judicial que no quiso la Carta Política”. En consecuencia sostiene que “el examen, en los casos que lo permitan, debe ser riguroso, pues no puede olvidarse que los jueces son falibles y de que sus yerros constituyen fuentes de injusticia y de violación de las partes contendientes.” 4.2 Impugnación El actor impugna la decisión. Afirma que la improcedencia absoluta de la acción de tutela contra providencias judiciales desconoce la Carta Política y la jurisprudencia de esta Corporación, cita apartes de la sentencia C-543 de

1992. En consecuencia, reitera los planteamientos de su demanda y reclama le sea concedida la protección. 4.3 Segunda Instancia En providencia del 19 de agosto de 2004, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirma la decisión. La Sección ad quem considera que sólo arbitrariedades manifiestas dan lugar a desconocer las decisiones judiciales en firme, situación que a su juicio no se presenta en el caso sub lite. Afirma que la decisión que el actor controvierte, adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, atinente a infirmar la sentencia de 22 de octubre de 1999 dictada por la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Corporación y emitir sentencia sustitutiva de segundo grado, no quebranta el debido proceso, dado que se sustenta en un análisis probatorio apoyado en las reglas de la sana crítica y en criterios de experiencia. Agrega que tampoco el derecho a la igualdad del señor Musiri Gutiérrez está siendo vulnerado, porque, así otra Sala de la misma Corporación hubiere declarado desierto e