CC - T171-2022

Sentencia T-171/22

DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Vulneración por diferimiento de donantes de sangre basado en identidad de género y orientación sexual (…), la Sala constató que el diferimiento por orientación sexual o identidad de género no es efectivamente conducente, necesario ni proporcional en sentido estricto; por lo tanto, la medida no supera el juicio integrado de igualdad en su intensidad estricta; lo anterior implica que las tres entidades accionadas desconocieron el derecho a la igualdad y no discriminación de los accionantes; a su vez, este trato discriminatorio también afectó sus derechos sexuales, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana porque, a pesar de su intención solidaria de donar sangre, los sometió a un trato indigno por el simple hecho de tener sexo entre hombres, sin tener en cuenta que usan preservativos en sus relaciones sexuales penetrativas y no penetrativas. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente Laboratorio clínico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad con la salud pública (…), el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a los derechos sexuales no puede ser canalizado por otro medio de defensa. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSProcedencia para proteger el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación de donantes de sangre (…) los mecanismos ordinarios no podrían resolver desde una dimensión constitucional el problema jurídico relacionado con los derechos … a la igualdad

y no discriminación, o adoptar las medidas necesarias para su protección, en caso de que se compruebe su vulneración; por lo tanto, la acción de tutela es procedente para cuestionar el contenido de la Resolución 3212 de 2018 y del Lineamiento Técnico para la Selección de Donantes de Sangre en Colombia. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No se configura el hecho superado por acatar fallos de tutela DONACIÓN DE SANGRE-Deber de solidaridad social DONACIÓN DE SANGRE-Medidas de salud pública y estrategias para reducir el riesgo transfusional en la población receptora ORIGEN DE LA PROHIBICION DE DONACION DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES-Contexto histórico IGUALDAD-Concepto relacional/IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende El artículo 13 de la Constitución consagró la igualdad y estableció los mandatos que lo componen, los cuales se sintetizan como el deber de igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias que no son asimilables, la prohibición de cualquier consideración discriminatoria y, finalmente, la responsabilidad de adoptar acciones positivas que permitan alcanzar la igualdad material, especialmente en grupos históricamente marginados y en situación de debilidad manifiesta. POBLACION LGBTI COMO GRUPO HISTORICAMENTE DISCRIMINADO POBLACION LGBTI-Protección constitucional/POBLACION LGBTIDeber del Estado de adoptar medidas necesarias para garantizar derechos y crear cultura ciudadana del respeto por la diferencia

ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO

CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional BANCOS DE SANGRE-Información suministrada por el donante en encuesta y entrevista debe ser sobre prácticas sexuales riesgosas y no sobre la orientación sexual del posible donante JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDADProporcionalidad y niveles de intensidad TEST O JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional/TEST DE IGUALDAD-Niveles de intensidad (…), la aplicación del juicio de igualdad para verificar la violación a ese derecho implica un análisis a partir de niveles de intensidad diferente, de tal suerte que el juicio será leve, intermedio o estricto, conforme al contenido de la norma objeto de estudio. ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION-Juicio de igualdad (…) la medida de diferir a los hombres que tienen sexo con hombres y a las mujeres trans de donar sangre no es efectivamente conducente ni necesaria para reducir el riesgo transfusional. Además, esta estrategia tampoco es proporcional porque sus efectos discriminatorios son significativamente mayores comparados con la falta de evidencia de reducción del riesgo transfusional. Por lo tanto, no supera el juicio estricto de igualdad. BANCOS DE SANGRE-Marco normativo/BANCOS DE SANGREExigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen

DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO

DISCRIMINACION-Orden al Ministerio de Salud y Protección Social e Instituto Nacional de Salud, ajustar normas sobre donación de sangre eliminando toda referencia sobre orientación sexual o identidad de género

Referencia: expediente T-8.418.150

Acción de tutela presentada por Edward Andrés Gutiérrez Vargas y Diego Rico Rivillas contra el Banco de Sangre de la Fundación Valle de Lili, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Familia Asunto: criterios discriminatorios de diferimiento de donantes de sangre para la población LGBTIQ+.

Magistrada ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, adoptado el 21 de julio de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Familia, que confirmó parcialmente la decisión del 11 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali, que había amparado parcialmente los derechos fundamentales de los actores. Una vez remitido a la Corte Constitucional, el expediente fue seleccionado por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante Auto del 29 de noviembre de 20211.

I. ANTECEDENTES Hechos y pretensiones

1. Edward Andrés Gutiérrez Vargas y Diego Rico Rivillas2 tienen actualmente 23 y 25 años3. En julio de 2020 iniciaron una relación de pareja, estable y monógama en la que sostienen relaciones sexuales penetrativas y no penetrativas únicamente entre ellos con el uso adecuado del condón masculino.

2. El 12 de diciembre de 20204, los actores se realizaron un examen del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), sífilis y hepatitis B y C. El resultado fue negativo en ambos casos.

3. En la semana del 11 al 17 de enero, uno de los accionantes recibió una llamada del Banco de Sangre del Hospital Universitario Fundación Valle de Lili (en adelante, el banco de sangre) para invitarlo a su programa de donación.

4. El 21 de enero de 2021 a las 9:00 a.m., los dos accionantes acudieron al banco de sangre para donar. Acto seguido, una auxiliar le realizó una serie de preguntas sociodemográficas a Edward Andrés. Posteriormente, otra auxiliar de la institución procedió a diligenciar un formulario y le preguntó al mismo actor si había tenido relaciones sexuales con otro hombre durante los últimos seis meses. Edward respondió afirmativamente e incluso señaló que su novio también se encontraba en el lugar para donar sangre. Producto de esta respuesta, el personal de salud les informó que era necesario dar por terminado el proceso de donación porque no eran aptos para donar al sostener relaciones sexuales entre hombres.

5. Ante esta situación, los peticionarios adujeron que eran una pareja estable y monógama con seis meses de relación y que hacían uso adecuado del condón

masculino en todas sus relaciones sexuales. Por lo tanto, manifestaron al personal de salud que no debían ser excluidos por el simple hecho de ser hombres que sostienen relaciones sexuales como pareja. Al respecto, la directora del banco de sangre les indicó que estaba de acuerdo en que era una restricción injusta. No 1 Auto del 29 de noviembre de 2021, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2029%20DE %20NOVIEMBRE%20DE%202021%20NOTIFICADO%2014%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202021.pdf 2 Los nombres de los accionantes se publicarán de acuerdo con su petición expresa. Ver expediente T8418150, archivo “8418150_2021-11-02_DIEGO RICO RIVILLAS_10_REV.pdf”, nota al pie 1. 3 Diego Rico Rivillas nació el 15 de septiembre de 1998. Ver fotocopia de la cédula en el expediente T8418150, archivo “1 Accion [sic] de Tutela 008 2021 00242 01.pdf”, folio 122. Edward Andrés Gutiérrez Vargas nació el 14 de enero de 1997. Ver fotocopia de la cédula en ibidem, folio 120. 4 Ibidem, folio 47. Los resultados de las pruebas de ambos accionantes están en el expediente. obstante, les explicó que no podía hacer nada al respecto porque debía seguir las instrucciones del Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 3212 de

2018 y del Instituto Nacional de Salud (INS) en el Lineamiento Técnico para la Selección de Donantes de Sangre en Colombia (en adelante, el Lineamiento Técnico). En concreto, les señaló que la restricción no obedecía a su orientación sexual, sino a la práctica sexual en el marco de su relación. Lo anterior se debe a que pertenecen al conjunto de hombres que tienen sexo con otros hombres (en adelante, HSH), el cual es una “población clave de mayor riesgo de exposición al VIH”5.

6. Como respuesta, los accionantes le advirtieron al banco de sangre que la Corte Constitucional resolvió un caso similar en la Sentencia T-248 de 20126 y estableció que: “la identificación del riesgo potencial al VIH debe concretarse en los comportamientos sexuales riesgosos (entiéndase, sexo sin condón o protección, relaciones sexuales con trabajadoras sexuales o en condiciones desconocidas, etc.) y no en la orientación sexual per se, o por el sólo hecho de tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo, porque estos dos factores no acreditan fehacientemente el riesgo, y presumir de facto que lo hacen, implica un trato discriminatorio”.

Por su parte, el personal del banco de sangre sostuvo que las sentencias de revisión de la Corte solamente tienen efectos vinculantes para las partes en cuestión. Por lo tanto, no era obligatorio que el banco aplicara tales pronunciamientos.

7. Después de radicar peticiones ante el banco de sangre7, el Instituto Nacional de Salud8 y el Ministerio de Salud y Protección Social9, los actores interpusieron acción de tutela con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales

a la igualdad, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y los derechos humanos sexuales y reproductivos10. En consecuencia, solicitaron que se ordenara al banco de sangre realizar de nuevo la encuesta y entrevista a ambos accionantes, sin tener en cuenta la exclusión basada en sostener relaciones sexuales entre hombres y, en caso de aceptar la donación, someter las muestras al trámite correspondiente. Además, pidieron ordenar la inaplicación del Lineamiento Técnico en lo referente a la exclusión de hombres que tienen sexo con otros hombres como criterio de diferimiento hasta que no se ajuste tal instrumento. A su vez, propusieron exhortar 5 Ibidem, folio 3. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 SIICOR, expediente T8418150, archivo “1 Accion [sic] de Tutela 008 2021 00242 01.pdf”, folios 51-53 y 67-69. 8 Ibidem, folios 80-83 y 99-102. 9 Ibidem, folios 113-116. 10 Ibidem, folio 4. al Instituto Nacional de Salud para que ajuste el Lineamiento Técnico y al Ministerio de Salud y Protección Social para que modifique la Resolución 3212 de 2018 para evitar que se excluya a los hombres que tienen sexo con otros hombres de su posibilidad de donar sangre. Finalmente, solicitaron extender los efectos de la decisión a todos los bancos de sangre del país, ordenar la publicación de la sentencia en la página web de las tres entidades accionadas y adoptar todas las medidas adicionales que el juez considere necesarias para proteger sus derechos. Actuaciones en sede de tutela

8. El expediente fue repartido el 1º de junio de 2021 al Juzgado Octavo de Familia

del Circuito de Cali, que admitió la acción el mismo día11. Adicionalmente, ordenó notificar a las partes y vinculó a diferentes funcionarios de la Fundación Valle de Lili y del Instituto Nacional de Salud12.

9. La Fundación Valle del Lili13 solicitó que se declare improcedente el amparo porque no se cumplieron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Por un lado, no se acreditó el requisito de inmediatez porque pasaron más de tres meses entre el hecho presuntamente vulnerador y la interposición de la tutela. Por otra parte, no se superó el requisito de subsidiariedad porque los accionantes tienen a su disposición otros medios de defensa que no utilizaron. Al respecto, afirmó que si el objetivo de los demandantes es que no se apliquen o se modifiquen leyes existentes, existe otra acción que les permite canalizar tal pretensión: la acción pública de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo, manifestó que no vulneró derecho fundamental alguno de los accionantes porque su proceder está amparado por el Lineamiento Técnico expedido por el Instituto Nacional de Salud y la Resolución 3212 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social. Para terminar, indicó que conoce la Sentencia T-248 de 2012 y que sus procedimientos cumplen con el precedente mencionado porque no se utilizan criterios de diferimiento basados en orientación sexual, sino en factores de riesgo de enfermedades infecciosas.

10. El Instituto Nacional de Salud14 sostuvo que no le consta ninguno de los hechos narrados en la acción de tutela y pidió que se niegue el amparo porque no

11 SIICOR, expediente T8418150, archivo “Enlace expediente accion [sic] de tutela 76001311000820210024200.pdf”. 12 “SEGUNDO: VINCÚLESE al trámite a VICENTE BORRERO, Director General de la FUNDACIÓN VALLE DE LILI; CAMILO ANDRÉS GARCÍA MENDOZA, Representante legal para Asuntos Procesales de la FUNDACIÓN VALLE DE LILI; ADRIANA SEGURA VÁSQUEZ, Subdirectora Técnica del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; LUIS ERNESTO FLOREZ SIMANCA, Jefe de Oficina del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; MARCELA MERCADO, Directora de Investigación en Salud Pública del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; ASTRID CAROLINA FLÓREZ SÁNCHEZ, Directora de Redes en Salud Pública del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; FRANKLYN EDWIN PRIETO ALVARADO, Director de Vigilancia y Análisis del Riesgo en Salud Pública del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; CARLOS ANDRÉS CASTAÑEDA ORJUELA, Director Observatorio Nacional de Salud del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; CARLOS ANDRÉS DURÁN CAMACHO, Secretario General del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD”. Ibidem. 13 SIICOR, expediente T8418150, archivo “2 Contestacion [sic] ClinicaValleLili 008 2021 00242 01.pdf”. 14 SIICOR, expediente T8418150, archivo “2.1 Contestacion [sic] InstituoNacionalSalud 008 2021 00242 01.pdf”. ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los actores. En primer

lugar, aclaró que, en virtud del artículo 25 del Decreto 1571 de 1993, está a cargo de la coordinación de la Red Nacional de Bancos de Sangre. Posteriormente, indicó que la Resolución 3212 de 2018 estableció una modificación a las normas técnicas para la disminución del riesgo de transmisión de infecciones en los receptores de sangre. Al respecto, resaltó que “los bancos de sangre son autónomos y responsables de la selección de los donantes, cuya decisión la fundamentan a través de preguntas e información solicitada para evaluar la elegibilidad de estos”15 (subrayado y negrillas originales). Por lo tanto, la aceptación o diferimiento de donantes es responsabilidad de los profesionales que realizan el proceso de selección. Además, sostuvo que la Resolución se expidió precisamente como respuesta a la Sentencia T-248 de 2012 para eliminar los criterios discriminatorios basados en la orientación sexual. En este sentido, agregó que, de acuerdo con las estadísticas del Informe de la Cuenta de Alto Costo del Fondo Colombiano de Enfermedades de Alto Costo, la población de hombres que tienen sexo con hombres tuvo una frecuencia del 39.74 % en los casos prevalentes de VIH en Colombia en 2020. Adicionalmente, hizo énfasis en que esta práctica representa un riesgo superior respecto al resto de la población porque incluso se ha identificado el uso de condón masculino permanente a través de encuestas poblacionales. Por lo tanto, existe una tensión de derechos y se debe tener en cuenta que el receptor de sangre es la parte débil en estos casos porque es el individuo que necesita más protección. Para

terminar, advirtió que es posible realizar pruebas a las donaciones de sangre, pero existe un periodo de ventana inmunológica en el que, pese a que el donante esté infectado, puede no ser detectado por el tipo de análisis disponible actualmente.

11. El Ministerio de Salud y Protección Social16 solicitó declarar la improcedencia del amparo por no cumplirse el requisito de subsidiariedad. De acuerdo con el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), todo acto administrativo se presume legal mientras una autoridad competente no declare su nulidad. No obstante, existen al menos tres mecanismos que permiten controvertir el contenido de un acto administrativo y que los accionantes pudieron haber utilizado: (i) la acción de revocación directa y los medios de control de (ii) nulidad y (iii) nulidad y restablecimiento del derecho.

Subsidiariamente, manifestó que los hombres que tienen sexo con hombres (HSH), al igual que personas que se inyectan drogas o mujeres trans, tienen mayor probabilidad de encontrarse en periodo de ventana inmunológica, que es “el tiempo entre la infección y el momento en el que una prueba puede detectarla de manera segura”17. Además, según recomendaciones de la OMS, “[p]agar o recibir dinero 15 Ibidem, folio 5. 16 SIICOR, expediente T8418150, archivo “2.3 ContestacionMinisterioSalud [sic] 008 2021 00242 01.pdf”. 17 Ibidem, folio 5. o drogas para tener sexo, tener múltiples parejas sexuales, practicar sexo sin protección, practicar sexo anal, y varones que tienen sexo con varones, son

considerados conductas de alto riesgo”18. Por lo tanto, se recomienda que “[l]as personas involucradas en conductas sexuales de riesgo deben ser diferidas como donantes de sangre durante 12 meses después de la última oportunidad en que tuvieron esas conductas”19. En consecuencia, sostuvo que no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales objeto de la acción de la referencia porque expidió la Resolución 3212 de 2018 con base en evidencia científica nacional e internacional, además de ajustarse a la Constitución. Decisiones objeto de revisión Fallo de primera instancia

12. El Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali, mediante Sentencia del 11 de junio de 202120, concedió parcialmente el amparo solicitado. Por un lado, negó las pretensiones dirigidas al Instituto Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social porque no superaron el requisito de subsidiariedad. En realidad, si el objetivo de los accionantes es desplazar del ordenamiento apartes del Lineamiento Técnico y la Resolución 3212 de 2018, pueden acudir a las respectivas acciones administrativas ante las autoridades judiciales competentes.

Por otra parte, concedió el amparo respecto a la actuación de la Fundación Valle del Lili porque no hay otro medio de defensa que permita restablecer los derechos a la igualdad, no discriminación y libre desarrollo de la personalidad de los accionantes. En este sentido, concluyó que la conducta de la entidad no superó el juicio estricto de proporcionalidad por dos razones. Primero, la pregunta formulada a los accionantes no era necesaria para proteger a la población receptora porque, como lo señaló la Sentencia T-248 de 2012, los bancos de sangre también pueden

realizar pruebas para comprobar la calidad de la sangre. Segundo, tampoco es proporcional que el banco de sangre presumiera el riesgo de que los actores portaran el VIH sin tener en cuenta sus afirmaciones respecto a las medidas adoptadas en sus relaciones sexuales. Por lo tanto, ordenó al banco de sangre realizar de nuevo la encuesta y entrevista a los actores, si esa es su voluntad, con preguntas sobre prácticas sexuales riesgosas y no por su orientación sexual. Impugnación

13. El 17 de junio de 202121, los accionantes impugnaron la decisión de primera instancia y solicitaron que fuera revocada. Al respecto, pidieron que se declarara la procedencia de la acción de tutela para solicitar: (i) la inaplicación del Lineamiento

18 Ibidem. 19 Ibidem. 20 SIICOR, expediente T8418150, archivo “3 Fallo 1 Instancia 008 2021 00242 01.pdf”. 21 SIICOR, expediente T8418150, archivo “4 Escrito de Impugnacion [sic] 008 2021 00242 01.pdf”. Técnico y la Resolución 3212 de 2018, y (ii) el exhorto al Instituto Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social para que modificaran el Lineamiento Técnico y la Resolución 3212 de 2018, respectivamente. Para comenzar, indicaron que el juez de primera instancia interpretó incorrectamente sus pretensiones respecto del Instituto y el Ministerio. En realidad, nunca propusieron un control de constitucionalidad en abstracto, sino su inaplicación en el caso concreto. Al respecto, sostuvieron que el único mecanismo judicial que admite tal pretensión es la acción de tutela.

Además, en cuanto al exhorto, señalaron que se trata de una medida complementaria que es procedente porque: (i) la calidad del Lineamiento Técnico hace “imposible acudir a un mecanismo jurídico distinto al de la acción de tutela”22, (ii) el conflicto planteado es de relevancia constitucional, (iii) el examen de procedencia debe ser menos estricto por tratarse de sujetos de especial protección constitucional presuntamente discriminados por su orientación sexual y (iv) el mecanismo ordinario para demandar la Resolución del Ministerio resultaría inconveniente, ineficaz y tardío respeto a la necesidad y urgencia de que cesen los actos discriminatorios y que se presenten más donantes de sangre. Además, la solicitud de exhorto no constituye una medida para dejar sin efectos una disposición normativa. Por último, presentaron un análisis respecto de otros medios judiciales de carácter ordinario que, a su juicio, no resultan idóneos ni eficaces en este caso. Primero, la acción pública de inconstitucionalidad, según el artículo 241 de la Constitución y el Decreto 2067 de 1991, solo puede dirigirse contra actos reformatorios de la Constitución, leyes, decretos con fuerza de ley y “otros decretos sobre los que de forma excepcional la Corte ha asumido competencia”23. Sin embargo, el Lineamiento Técnico y la Resolución 3212 de 2018 no pertenecen a ninguna de las categorías mencionadas. Segundo, la nulidad por inconstitucionalidad solo puede dirigirse contra decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional. No

obstante, ninguno de los dos actos administrativos es un decreto de carácter general, ni fueron expedidos por el Gobierno Nacional. Finalmente, en cuanto a la nulidad simple, adujeron que no es idóneo ni eficaz porque resultaría tardío respecto al actual “estado de alerta nacional por la escasez de sangre”24, según informó la misma Fundación Valle del Lili en su página web.

14. El 21 de junio de 202125, el Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali concedió la impugnación y la remitió al Tribunal Superior de Cali–Sala de Familia. 22 Ibidem, folio 11. En este sentido, en el folio 15 sostuvieron que “el Lineamiento técnico para la selección de donantes de sangre en Colombia no es propiamente un acto administrativo de carácter general, puesto que como se indicó previamente, solamente adquiere fuerza vinculante con la Resolución 3212 de 2018, situación que impide la procedencia de otros mecanismos para solicitar su modificación”. 23 Ibidem, folio 13. 24 Ibidem, folio 14. 25 SIICOR, expediente T8418150, archivo “Enlace expediente accion [sic] de tutela 76001311000820210024200.pdf”.

Fallo de segunda instancia

15. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Familia, mediante Sentencia del 21 de julio de 202126, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia. En relación con el exhorto a las entidades para revisar el Lineamiento Técnico y la Resolución 3212 de 2018, consideró que era viable porque se trata de una figura que busca incitar un estudio a fondo de las normas referenciadas para

evitar vulneraciones de derechos fundamentales en su aplicación. Por lo tanto, exhortó al Instituto Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protección Social para que realizaran una revisión profunda del Lineamiento Técnico y la Resolución 3212 de 2018, respectivamente, con el fin de identificar la posible vulneración de derechos fundamentales con su aplicación y realizar los correctivos necesarios. Respecto a la inaplicación del Lineamiento Técnico, la extensión de los efectos del fallo y su publicación en las páginas web de las tres entidades accionadas, señaló que no es posible acudir a estas pretensiones porque, por regla general, las decisiones de tutela tienen efectos inter partes. Por su parte, los dispositivos amplificadores de efectos inter pares o inter comunis, en virtud de la Sentencia SU-349 de 201927, son facultad exclusiva de la Corte Constitucional. Actuaciones en sede de revisión Primer auto de pruebas

16. Mediante Auto del 28 de enero de 202228, la magistrada sustanciadora decidió oficiar a los dos accionantes y a las tres entidades accionadas para que remitieran a esta Corporación la información actualizada del trámite de donación de sangre en particular y las normas vigentes para tal procedimiento.

Respuesta de Edward Andrés Gutiérrez Vargas y Diego Rico Rivillas29

17. Informaron que no se han acercado a intentar donar nuevamente por restricciones del laboratorio dado que primero estuvieron en el Pacífico, lo que generó diferimiento por riesgo de COVID-19, y después uno de ellos tuvo COVID19 con síntomas hasta la tercera semana de enero. Advirtieron que el Instituto

Nacional de Salud modificó el Lineamiento Técnico y eliminó la categoría “hombres que tienen sexo con hombres” de la pregunta 12. Sin embargo, “persiste una suerte de zozobra e incertidumbre sobre la efectividad del nuevo ajuste”. Al respecto, señalan que la referencia a hombres que tienen sexo con otros hombres ya no está en la pregunta 12, pero sí se menciona en su justificación como una población de riesgo. A su vez, señalaron que el nuevo Lineamiento Técnico no se 26 SIICOR, expediente T8418150, archivo “5 Fallo 2 Instancia 008 2021 00242 01.pdf”. 27 M.P. Diana Fajardo Rivera. 28 Expediente digital T-8418150, archivo “AUTO T-8418150 Pruebas 28 Ene-22.pdf”. 29 Presentada el 7 de febrero de 2022 mediante correo electrónico. había publicado (pero tuvieron acceso por ser accionantes de este proceso) y puede ser modificado nuevamente en cualquier momento, por lo que la Corte debería dejar claro que esta discriminación es inadmisible. Finalmente, resaltaron que los hombres homosexuales y las mujeres trans han sido discriminados históricamente en el proceso de donación de sangre. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social30

18. Sostuvo que expidió la Resolución 3212 de 2018 en cumplimiento de la Sentencia T-248 de 2012 y se basó en evidencia científica para trazar tales lineamientos. Los hombres que tienen sexo con otros hombres son uno de los grupos poblacionales de riesgo por su periodo de ventana inmunológica (periodo entre infección y posibilidad de detección en pruebas diagnósticas). Al respecto, la misma Organización Mundial de la Salud (OMS) sugiere el diferimiento de esta

población por doce meses después de la última oportunidad de la conducta riesgosa. Precisó que los hombres que tienen sexo con hombres, al igual que los otros grupos poblacionales de riesgo, no se rechazan. En realidad, se difiere su posibilidad de donar por un periodo de tiempo. Sostuvo que no es una medida discriminatoria por orientación sexual porque una mujer lesbiana no se difiere a pesar de su homosexualidad. Además, compartió datos sobre porcentajes de prevalencia de VIH en algunas poblaciones e hizo énfasis en el aumento significativo en hombres que tienen sexo con otros hombres. Finalmente, indicó que el uso de condón disminuye significativamente cuando las parejas son estables (43.26 %) comparado con el promedio general (65.16 %). Sin embargo, no dice que estos datos se refieran a hombres que tienen sexo con hombres. Respuesta del Instituto Nacional de Salud31

19. Informó que, en septiembre de 2021, en cumplimiento del exhorto del Tribunal Superior de Cali, publicó una nueva versión del Lineamiento Técnico y modificó la pregunta 12 de los antecedentes médicos de donantes, que ya no contempla la categoría de HSH. Esta modificación fue producto de una reunión técnica con actores de la Red de Bancos de Sangre el 1° de septiembre de 2021. Además, el Lineamiento Técnico exhorta al personal seleccionador a evaluar individualmente el riesgo de cada donante potencial para identificar prácticas de riesgo.

Respuesta de la Fundación Valle del Lili32

20. Explicó que los accionantes no han asistido a donar sangre después del 11 de julio de 2021. Edward Andrés Gutiérrez Vargas sí ha donado en esa institución,

pero Diego Rico Rivillas nunca lo ha hecho. 30 Presentada el 4 de febrero de 2022 por la apoderada del Ministerio mediante correo electrónico. 31 Presentada el 7 de febrero de 2022 por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica mediante correo electrónico. 32 Presentada