CC - T174-2011

Sentencia T-174/11

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón al estado de indefensión El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra la procedencia de la acción de tutela contra particulares como mecanismo judicial excepcional, en aquellos casos en los que se evidencie un estado de subordinación o indefensión del actor frente a la parte demandada que presuntamente ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial Tanto el código sustantivo del trabajo como la jurisprudencia desarrollan la estabilidad laboral reforzada por estado de gravidez o lactancia en la mujer trabajadora, junto con los beneficios de ser padres en el desarrollo de un contrato laboral. Esta Sala considera necesario señalar que a partir del momento en que se da el fenómeno natural de la concepción durante cualquier relación laboral, sin importar la vinculación, nace el fuero por maternidad. En esa medida, dicha protección se debe desarrollar en pro del amparo de la madre trabajadora y del niño que está por nacer, tal y como lo señala la Constitución. LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo Esta Corporación también ha reconocido que es la acción de tutela el medio de defensa idóneo para reclamar el pago de la licencia por maternidad cuando se evidencien dos aspectos relevantes: primero, que la acción se Expediente T-2851009 2 interponga dentro del año siguiente al nacimiento, es decir, cumpliendo con el

principio de inmediatez; y segundo, que se compruebe por cualquier medio la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo. Así mismo, la Corte ha establecido que la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital y su no pago ocasiona un grave detrimento al derecho a la vida y la dignidad humana de la madre y el bebé. LICENCIA DE MATERNIDAD-Evolución jurisprudencial en relación con el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de gestación En los casos en los que las madres gestantes, por las razones que fueren, no pudieren cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, dicha protección deberá reconocerse con el pago total de la licencia por maternidad cuando el tiempo dejado de cotizar sea menor a 10 semanas, o con el pago proporcional a lo cotizado cuando se supera este plazo. CONTRATO DE APRENDIZAJE-Concepto/CONTRATO DE APRENDIZAJE-Naturaleza El concepto de “contrato de aprendizaje” ha sido aceptado en casi todo el mundo en forma unánime, bajo otras denominaciones tales como “contrato de adiestramiento”, “contrato de iniciación profesional” y “contrato de formación profesional”. No obstante lo anterior, el contrato de aprendizaje no siempre ha tenido el mismo contenido, aún cuando su finalidad ha sido el conocimiento de un arte u oficio, durante su regulación y desarrollo han surgido bastantes cambios. Esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones respecto de la naturaleza y características del contrato de aprendizaje luego de la reforma introducida por la Ley 789 de 2002. Por primera vez se efectuó en la Sentencia C-038 de 2004 donde se determinó que

a pesar de haberse transformado la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, eliminando expresamente su connotación laboral, no por ello dicha modificación del legislador se convertía necesariamente en inconstitucional, pues se ajustaba a la finalidad de dicho contrato con sujeción al principio de primacía de la realidad. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE APRENDIZAJEAlcance En razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del que está por Expediente T-2851009 3 nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia del traslado de algunos de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (ii) la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo: (i). Estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad. (ii). Pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en que etapa del

contrato de aprendizaje se encuentre. (iii). Pago del correspondiente apoyo de sostenimiento. Esta Sala concluye que a pesar de que el contrato de aprendizaje no tiene la connotación del contrato laboral, para aquellos casos en los cuales los sujetos de amparo son la madre gestante y el niño que está por nacer, por la categoría de especialidad que tiene el contrato de aprendizaje, algunos de sus elementos son trasladados al ordenamiento laboral generándose la activación inmediata del fuero por maternidad. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a Comcel para renovar contrato de aprendizaje, cancelación de las cuotas de apoyo de sostenimiento y pago de las cotizaciones a salud LICENCIA DE MATERNIDAD-Orden a Coomeva para cancelar la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo cotizado

Referencia: expediente T-2851009

Acción de tutela interpuesta por Rebeca Sánchez Ospina contra COOMEVA E.P.S.

y COMCEL. S.A.

Magistrado Ponente:

JORGE IVAN PALACIO PALACIO.

Expediente T-2851009 4 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil once (2011). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y

concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por Rebeca Sánchez Ospina contra COOMEVA E.P.S.

I. ANTECEDENTES.

Mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2010 por Rebeca Sánchez Ospina, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la protección de la niñez, presuntamente vulnerados por la EPS accionada. Como sustento de la solicitud expone los siguientes

1. Hechos 1.1. Indica que laboró en la empresa COMCEL S.A., bajo la modalidad de “contrato de aprendizaje”, desde el 1° de septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo de 2009. Tiempo en el cual la empresa efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social. 1.2. Señala que mientras prestó sus servicios a COMCEL S.A., quedó en estado de embarazo, trabajando así por espacio de seis (6) meses. 1.3. Menciona que a través de un derecho de petición reclamó a COOMEVA E.P.S. el pago de la licencia por maternidad proporcional al tiempo laborado en COMCEL S.A., el cual fue resuelto en forma desfavorable. 1.4. Asevera que en la actualidad no tiene empleo y no cuenta con el apoyo económico del padre de su hija.

En orden a lo anterior, solicita le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital y la protección a la niñez, y en consecuencia se ordene a la E.P.S. cancelar la licencia por maternidad en forma proporcional al tiempo

cotizado. Expediente T-2851009 5

2. Trámite previo a las decisiones de instancia objeto de revisión 2.1. Contestación de COOMEVA E.P.S.: El representante legal de COOMEVA E.P.S solicitó dar por terminado el trámite de la acción de tutela, eximiendo a la EPS de toda responsabilidad, toda vez que ha actuado bajo el más estricto cumplimiento de las normas vigentes de Seguridad Social en Salud, remitiéndose al artículo 3 del Decreto 047 de 2000, el cual establece: “Artículo 3°: Períodos mínimos de cotización: Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos

de cotización: (…)

2. Licencias por maternidad: Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme a las reglas de control a la evasión. 3. (…)” Igualmente, indicó que la responsabilidad del pago de la referida prestación económica recae sobre el empleador, quien a su parecer no debió retirarla durante el tiempo de gestación por estar incursa la usuaria en un período de especial protección, como lo es el estado de gravidez. Razón por la cual considera que se debe integrar como litisconsorte necesario a COMCEL S.A. 2.2. Primera decisión tomada por el Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín.

Mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2010, resolvió tutelar los derechos fundamentales de la accionante y su hija al mínimo vital, seguridad social, vida digna y derechos de los menores. En consecuencia, ordenó a la EPS. el pago de la licencia por maternidad de manera proporcional al tiempo cotizado. 2.3. Impugnación presentada por COOMEVA E.P.S. COOMEVA E.P.S. impugnó la decisión, argumentando que (i) actuaron dentro de la normatividad relacionada con la licencia por maternidad; (ii) que el directamente responsable por la falta de cotizaciones al sistema es el empleador (COMCEL S.A.); y (iii) que no es procedente el pago proporcional, en la medida en que éste solo es viable para las madres cotizantes en calidad de independientes. Expediente T-2851009 6 Por último solicitó que de concederse dicho pago se debe autorizar el recobro al FOSYGA. 2.4. Nulidad del trámite previo a las decisiones objeto de revisión. La acción de tutela fue remitida al Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Medellín, quien indica que es necesario vincular al empleador de la acciónate (COMCEL S.A.), declarando la nulidad del proceso, remitiéndolo al Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín. 2.5. Vinculación de COMCEL S.A. El representante legal de COMCEL S.A., manifestó que entre la Empresa y la accionante no existió un contrato laboral sino un contrato de aprendizaje,

vigente desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo de 2009. Expresó que la petente fue afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud de manera oportuna a través de COOMEVA E.P.S. durante el tiempo en que se estuvo ejecutando el contrato de aprendizaje, por tanto, el único responsable por las prestaciones derivadas del estado de maternidad de la accionante es

COOMEVA E.P.S.

Aduce que a COMCEL S.A. nunca se le informó sobre el estado de embarazo de la señora Rebeca Sánchez Ospina. Solicita que a COMCEL S.A. se le exonere de responsabilidad frente a la acción impetrada por la accionante en razón a que en ningún momento vulneró sus derechos.

3. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión 3.1. Primera Instancia El Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2010:

(i) Reconoció el amparo constitucional de los derechos fundamentales de la petente de manera transitoria, advirtiéndole que tiene 4 meses desde la notificación del fallo para ejercer la acción ordinaria laboral. (ii) Ordenó a COMCEL S.A.: 1) la renovación del contrato de aprendizaje de la accionante en términos no menos favorables de los suscritos con ella el 01 de Septiembre de 2008; 2) la cancelación de los salarios, prestaciones sociales y demás conceptos dejados de percibir por la accionante con ocasión de su despido injustificado; 3) la realización de los aportes correspondientes al Sistema de Expediente T-2851009 7

Seguridad Social en Salud, a partir de la renovación del contrato de aprendizaje y los dejados de consignar desde la decisión de no renovar el contrato.  Impugnación Inconformes con la decisión, tanto COMCEL S.A. como la señora Rebeca Ospina Sánchez presentan escritos de impugnación. Impugnación presentada por COMCEL S.A. Expresa que entre la empresa y la accionante solamente existió un contrato de aprendizaje. Cita la Sentencia C-254 de 19951 para argumentar la diferencia en la naturaleza del contrato de aprendizaje y el contrato de trabajo. Menciona el concepto número 08745 del 24 de marzo de 2004, emitido por el SENA, según el cual una vez hubiese finalizado el término de duración del contrato, a pesar de que la aprendiz se encuentre en estado de gravidez, y siempre y cuando no haya dado a luz, cesan todas las obligaciones del empleador. Precisa que existe una incongruencia entre lo solicitado por la accionante (licencia por maternidad) y lo concedido por el juez de instancia (condena a COMCEL S.A. por renovación del contrato de aprendizaje). Por tanto, alega una vulneración al derecho de defensa. Señala que no existe un perjuicio irremediable para la actora en razón a que ha trascurrido más de un año desde la fecha de la terminación del contrato de aprendizaje de la accionante y la interposición de la demanda, pudiendo acudir a la jurisdicción ordinaria para sus pretensiones. Finalmente llama la atención del a quo, recordándole que no se pronunció acerca de la responsabilidad que le asiste a COOMEVA E.P.S. respecto del

pago de la licencia por maternidad. Impugnación presentada por la señora Rebeca Sánchez Ospina Manifestó que fue reintegrada a su trabajo por parte de la empresa COMCEL S.A. a partir del 14 de mayo de 2010. Expresó que a pesar de haber sido reintegrada a la empresa accionada, impugna la decisión en razón a que no se dio un pronunciamiento frente a su derecho a la licencia por maternidad, al igual que respecto de los aportes a la seguridad social. 1 Hace referencia a la Ley 119 de 1994 que trataba el contrato de aprendizaje con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 789 de 2002. Expediente T-2851009 8 Lo anterior debido a que “una de las consecuencias de ordenarse el reintegro, es que el legislador presume que nunca hubo terminación del contrato, por lo que las cotizaciones al sistema de seguridad social se deben efectuar desde el mismo momento en que finalizó sin justa causa el contrato, hasta el momento de su reintegro, que en nuestro caso sería desde el 03 de mayo de 2009 hasta el 14 de mayo de 2010, fecha en que fui reintegrada”2.

Finalmente precisó lo siguiente: “Una vez efectuadas dichas cotizaciones, la EPS de COOMEVA tiene la obligación de pagar en un 100% el valor de la licencia por maternidad.” “En caso de no admitirse el pago de los aportes en los términos indicados, subsidiariamente se deberá ordenar el pago proporcional de la licencia por maternidad, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional y como se indicó en la acción interpuesta.” 3.2. Segunda instancia

El Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante proveído del 20 de septiembre de 2010, revocó la decisión argumentando que no se cumple con el requisito de inmediatez en razón a que desde el momento de la desvinculación hasta la interposición de la acción de tutela ha transcurrido más de un año. Adicionalmente expuso que, según el concepto del SENA, por ser un contrato de aprendizaje y por el hecho de que la petente estuvo embarazada sin haber dado a luz durante ese tiempo, no constituye una obligación para el empleador el principio de estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada y, por tanto, una vez culminado el término del contrato no hay lugar a la renovación. Sin embargo, ampara los derechos a la seguridad social y a la estabilidad reforzada3 de las mujeres embarazadas, ordenando a COOMEVA E.P.S. el reconocimiento y pago proporcional de la licencia por maternidad4. 2 Folio 134 del cuaderno de principal. Tomado de la solicitud de impugnación. 3 Si bien en la orden dada por el juez de segunda instancia expresa la protección de la estabilidad laboral reforzada, esta no se materializa por cuanto se niega el reintegro de la accionante al contrato de aprendizaje. 4 Folio 146 del cuaderno principal “SEGUNDO: SE AMPARAN los derechos a la seguridad social y a la estabilidad reforzada de las mujeres en estado de embarazo, ORDENÁNDOSELE A COOMEVA EPS. que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente fallo reconozca y pague a la señora REBECA SÁNCHEZ OSPINA la licencia por maternidad

proporcional a la cotización realizada durante el periodo de gestación equivalente a seis (6) meses y tres (3) días”. (las negrillas están en el texto original del fallo). Expediente T-2851009 9

4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente.

Con el expediente se allegaron las siguientes pruebas: - Registro civil de nacimiento de la menor Valeria Garzón Sánchez (hija de la accionante) en el que se constata que el alumbramiento tuvo lugar el 26 de agosto de 2009.(folio 6) - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Rebeca Sánchez Ospina.(folio 7) - Certificación emitida por COOMEVA E.P.S. dada a la señora Rebeca Sánchez Ospina, donde aparece como desvinculada a partir del 3 de junio de 2009.(folio 23) - Certificación emitida por COOMEVA E.P.S. en la que aparecen las cotizaciones realizadas por Comunicación Celular S.A. hasta el 8 de junio de 2009.(folio 24) - Contrato de aprendizaje suscrito entre la señora Rebeca Sánchez Ospina y COMCEL S.A. del 1 de septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo de 2009, con un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 a.m. a 5:00 p.m. con una hora de almuerzo. (folio 86) - Comprobantes de pago de la señora Rebeca Sánchez Ospina emitidos por COMCEL S.A. por concepto de apoyo de sostenimiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo abril, mayo y junio de 2009 por un valor de $373.000. (folios del

89 al 98) - Oficio enviado por COMCEL S.A. el 27 de abril de 2009, informándole a la accionante que su contrato finaliza el 3 de mayo de esa misma anualidad.(folio 99) - Declaración rendida por la señora Rebeca Sánchez Ospina el 10 de mayo de 2010 en el Juzgado Quince Penal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, en la cual informó el tipo de actividad que desempeñaba, su horario laboral, la duración del contrato, el salario percibido y el hecho de haber informado a la jefe de gestión humana y al supervisor sobre su estado de embarazo. Igualmente expresó que en la actualidad vive con su mamá, su hermana y su hija y que quien se hace cargo de los gastos en la casa es su madre por cuanto viven en arriendo y no tiene trabajo. (folio 100)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Expediente T-2851009 10 Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar:

1. Si la negativa de una EPS a efectuar el pago de la licencia por maternidad, argumentando no encontrar acreditado el requisito de la cotización ininterrumpida durante todo el periodo de gestación, vulnera los derechos fundamentales de una mujer trabajadora y su hijo?

2. Si se vulnera el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada que es desvinculada de una empresa

patrocinadora al terminar el respectivo contrato de aprendizaje? Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala considera pertinente desarrollar los siguientes aspectos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares (ii) la especial protección constitucional de la mujer en estado de embarazo; (iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección a la maternidad, el pago de licencias por maternidad y la exclusión de la aplicación del periodo mínimo de cotización durante la gestación como mecanismo de protección constitucional; (iv) el alcance de la estabilidad laboral reforzada a la mujer en estado de embarazo en el contrato de aprendizaje; por último, (v) se procederá a revisar el caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.

3. Procedencia de la tutela contra particulares.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 86 contempló la procedencia de la acción de tutela contra particulares, siempre y cuando se esté bajo alguno de los siguientes presupuestos: que se trate de “particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” A su turno, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra la procedencia de la acción de tutela contra particulares como mecanismo judicial excepcional, en aquellos casos en los que se evidencie un estado de Así lo desarrolla el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que en lo pertinente establece: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: || (…) ||9. Cuando la solicitud

sea para tutelar {la vida o la integridad de} quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela. Este numeral fue declarado exequible, salvo el aparte entre corchetes {...} declarado inexequible, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-134 de 1994. Expediente T-2851009 11 subordinación o indefensión del actor frente a la parte demandada que presuntamente ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales.5 En el asunto bajo examen, la acción de tutela por este aspecto, es procedente frente a los accionandos debido a que la tutelante se encuentra en estado de subordinación, respecto de la empresa COMCEL S.A. al estar vinculada por contrato de aprendizaje y del mismo modo procede contra la EPS COOMEVA por ser un particular autorizado para prestar el servicio público de salud a cargo del Estado. Así las cosas, se procederá a continuación con el estudio de fondo del presente asunto.

4. Protección constitucional especial de la mujer trabajadora en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia6 4.1. El artículo 53 de la Carta comprende múltiples principios relativos a la orientación de las relaciones laborales. Dentro de dichos principios se encuentra la estabilidad laboral en el empleo, que a su vez se proyecta como una garantía del Estado Social de Derecho. 4.2. Dicha estabilidad laboral tiene además un carácter reforzado en las mujeres trabajadoras que se encuentran en estado de gravidez o lactancia, en la medida en que deben gozar de una protección especial que garantice su

permanencia en el empleo, para así poder obtener los correspondientes beneficios tales como salarios y prestaciones, de manera que se proteja a la madre trabajadora y al niño que está por nacer o que tiene escasos días o meses de vida. Lo anterior, sin importar si se está o no en contra de la voluntad del empleador, ya que el mero hecho de estar embarazada o en fuero de maternidad no se convierte en una justa causa de despido. De este modo, la simple terminación del contrato no constituye excusa válida para no renovar o retirar de la actividad laboral a la trabajadora en dicha situación7. 4.3. La protección reforzada a las mujeres trabajadoras en embarazo o lactancia también se ha desarrollado en innumerables instrumentos internacionales cuya fuerza vinculante dentro del ordenamiento jurídico colombiano constituye criterio auxiliar de interpretación de los derechos constitucionales. Sobre ello, en la Sentencia C-470 de 1997 esta Corporación enfatizó en el desarrollo dado por los instrumentos internacionales de la siguiente manera: “Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la 5 Sentencia T-172 de 1997. 6 Confróntese con la Sentencia T-1036 de 2010 proferida por esta misma Sala. 7Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005. Expediente T-2851009 12 maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las

madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931”. 4.4. Ahora bien, entrando al marco legal colombiano, se observa que tanto el código sustantivo del trabajo como la jurisprudencia desarrollan la estabilidad laboral reforzada por estado de gravidez o lactancia en la mujer trabajadora, junto con los beneficios de ser padres en el desarrollo de un contrato laboral. Se destacan, entre otras, las siguientes reglas8: Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por maternidad de 12 semanas, equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso

durante la época del parto9.

1. Sin importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionará la protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de lactancia de los 3 meses posteriores al parto.

2. Todos los efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre biológica se harán extensivos en los mismos términos y en cuanto fuere procedente para la madre adoptante de menor de edad, asimilando la fecha del parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En igual sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante sin

8Confróntese la Sentencia T-649 de 2009 9 Se hace claridad que también se incluyen aquí las reglas concernientes a la paternidad. Esto en razón a que los padres (hombres) también tienen esta protección. Expediente T-2851009 13 cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador o trabajadora pública10.

3. Los padres (hombres), tendrán derecho al pago de 8 días hábiles de licencia remunerada, (i) incompatible con la licencia otorgada por calamidad doméstica, (ii) que se podrá solicitar en los 30 días posteriores al parto, (iii) cuyo pago estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá al hombre simplemente el pago de las cotizaciones de las semanas correspondientes al periodo de gestación y en los términos que se reconoce la licencia de maternidad.

4. En caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendrá

derecho al pago de descanso remunerado, siempre y cuando allegue al empleador los soportes pertinentes.

5. Durante los seis meses posteriores al parto el empleador estará en la obligación de conceder dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada laboral, para amamantar a su hijo, sin que por ello se efectúe descuento alguno.

6. La prohibición de despedir a la trabajadora comprende el periodo de lactancia (es decir los tres meses posteriores al alumbramiento). 4.5. Igualmente se ha establecido el modo en que deben proceder los

empleadores sin importar el tipo de contrato: (i). Prohibición de despedir trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia (Art. 239 CST).Subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. Este artículo establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. En tal razón, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin mediar autorización de la autoridad competente en materia laboral.11 (ii). Se debe solicitar permiso previamente para despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto12 y los 10 Con anterioridad solo se otorgaba la licencia por maternidad a la madre adoptante de menor de 7 años. Sin embargo, el 30 de junio de 2010 mediante Sentencia C-543 de 2010 fue declarado inexequible, dejando dicho beneficio para la adopción de menor de edad. 11 Adicionalmente, carece de todo efecto igualmente el despido de la servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto,

sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido en el caso de las empleadas públicas. 12 Siempre que la mujer trabajadora se encuentr