CC - T177-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónSENTENCIA T-177 de 2023

Referencia: Expediente T-8.266.772

Acción de tutela interpuesta por Sonia contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo¸ Paola Andrea Meneses Mosquera y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

1. El expediente T-8.266.772, que se estudia a continuación, fue seleccionado para revisión mediante auto del 17 de septiembre de 2021, emitido por la Sala de Selección Número Nueve de esta corporación1, con ocasión de la insistencia presentada por la Defensoría del Pueblo2. Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala de Revisión considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de la accionante, de manera que serán elaborados dos textos de esta providencia, de idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión del nombre de la accionante, así como cualquier dato e información que permita su identificación3.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1 AUTO SALA DE SELECCION 17 DE SEPTIEMBRE DE 2021 NOTIFICADO 01 DE OCTUBRE DE 2021 -.pdf

(corteconstitucional.gov.co) 2 Expediente digital 8.266.772, “T8266772 DEFENSORIA DEL PUEBLO.pdf”, folio). RUBBY CECILIA DURÁN MALDONADO, en su calidad de Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo insistió en la selección de la tutela. 3 Reglamento de la Corte Constitucional, “En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes”. Asimismo, la Circular Interna No. 10 de 2022 emitida por la Presidencia de esta corporación dispone que se deben omitir de las providencias que se publican en la página web de la entidad los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a una historia clínica o información relativa a la salud, o se pueda poner en riesgo la vida, integridad personal o la intimidad personal y familiar. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario omitir los datos de identificación de la accionante, toda vez que se hace referencia a su historia clínica y diferentes patologías. Expediente T-8.266.772

1. El 3 de febrero de 2021, Sonia instauró acción de tutela en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (“Protección”), al considerar que el no reconocimiento de una pensión de invalidez a su favor contrariaba sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, mínimo vital e igualdad e indicó

que desconocer su capacidad laboral residual implicaba una contradicción del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. En consecuencia, solicitó ordenar a Protección el reconocimiento de la pensión de invalidez, la inclusión en nómina y el pago de las mesadas pensionales causadas y dejadas de percibir4.

B. HECHOS RELEVANTES

2. Sonia, de 41 años5, señaló que en octubre del 2015 empezó a trabajar en Construcciones S.A.S. (el “empleador”) como supervisora de seguridad, labor que desarrollaba de 8:00 am – 4:00 pm. Adujo que, gracias a ello, empezó a cotizar al sistema general de seguridad social6 por primera vez7.

3. Afirmó que, estando vinculada, fue diagnosticada con artritis reumatoidea juvenil y fibromialgia y que como consecuencia de su enfermedad empezó a perder la visión.

4. Dicho diagnóstico la obligó a consultar a un psiquiatra por trastornos depresivos y de adaptación8. En razón de lo anterior, fue incapacitada desde el 30 de mayo de 2019 hasta el 23 de noviembre del 20209. La tutelante reconoció, que previo a su ingreso, había manifestado molestias físicas desde hacía más de 20 años10.

5. La EPS no emitió más incapacidades que la reseñada, pero incluyó un concepto de rehabilitación desfavorable respecto de las patologías: “hallus valgux

(adquirido); lumbago no especificado y artritis reumatoide”. Agregó que la EPS también le “entregó una carta dirigida al Fondo de Pensiones Protección en la cual

manifiesta que remite el concepto de no rehabilitación”11.

6. A la luz del mencionado concepto, la accionante acudió al fondo de pensiones accionado para solicitar pensión de invalidez, con fundamento en un dictamen del 31 de marzo del 2020, en el cual SERVICIOS DE SALUD IPS S.A. le informó tener una pérdida de la capacidad laboral del 65.77% (el “Comunicado”), con fecha de estructuración del 5 de diciembre de 2011, por las “patologías artritis reumatoide seropositiva con deformidad y manifestaciones extraarticulares más fibromialgia; disfunción sistema visual (disminución agudeza visual); trastorno de adaptación; gastritis crónica más estenosis esofágica y anterolistesis C4-C5 y C5-C6 con cambios degenerativos”12. 4 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 7. 5 Como deja ver su Cédula de Ciudadanía disponible en el expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA 6.pdf ”, folio 1. 6 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 1. 7 Existe un comunicado de PROTECCIÓN donde certifica que se encuentra vinculada al fondo de Pensiones Obligatorias Protección Conservador desde el 23 de julio de 2003 (ver, expediente digital 8.266.772, “2021-025

RESPUESTA.pdf”, folio 1), de igual manera Famisanar EPS certificó que se encuentra vinculada desde febrero de 2020 (Ver expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA 5.pdf”, folio 1).

8 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 1. 9 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf”, folio 1, ver también “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 3 (1).pdf” folio 1. 10 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 1. 11 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 2. 12 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 2. 2 Expediente T-8.266.772

7. El 30 de octubre de 2020, Protección negó la solicitud pensional por no contar con cincuenta semanas cotizadas durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez13.

8. La accionante señaló que la decisión de Protección vulnera sus derechos fundamentales y censuró el hecho de que la entidad no hubiese tenido en cuenta las semanas que cotizó entre octubre de 2015 y la fecha del Comunicado de pérdida de capacidad laboral (31 de marzo de 2020). Resaltó que durante ese lapso cotizó alrededor de 230 semanas14. También alegó el desconocimiento de la jurisprudencia en materia de capacidad laboral residual15.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS

Protección S.A.

9. Empezó por precisar que la accionante se encuentra vinculada al Sistema General

de Pensiones desde el 23 de julio de 200316 y demostró que el 24 de enero de 2020 radicó solicitud de pago de incapacidades y calificación de perdida de la capacidad laboral17. Agregó que la solicitud de reconocimiento y pago de subsidio por incapacidad no era procedente al desconocer el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, esto pues ya se contaba con un concepto de rehabilitación desfavorable expedido el 24 de diciembre de 201918. En virtud de dicho concepto se dio trámite a la calificación de pérdida de capacidad laboral.

10. Además, Protección indicó que la enfermedad que daba lugar a la calificación era de origen común, manifestando: “la Comisión Médico Laboral con quien Protección S.A. tiene celebrado contrato de prestación de servicios una vez conoció del caso procedió a calificar a la citada señora (Sonia), mediante dictamen del 31 de marzo de 2020 en donde dicha entidad determinó un 65.77% de pérdida de la capacidad laboral, por enfermedad de origen común y con fecha de estructuración 5 de diciembre de 2011”19.

11. Ahora bien, al analizar los demás requisitos de pensión de invalidez, determinó que no se acreditaron las cincuenta semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez20, lo que imposibilitaría la configuración de las prestaciones económicas solicitadas, conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de Ley 860 de 2003. Al respecto, la accionada indicó que: “en el período del 5 de diciembre de 2008 a 5 de diciembre

de 2011 NO SE REALIZARON COTIZACIONES POR LA AFILIADA tal y como lo reconoce la afiliada en su escrito, razón por la cual no hubo lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez”21. 13 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 2. 14 La historia laboral solo deja ver 12.86 semanas cotizadas y 257.4 semanas en estado de revisión (ver expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 2.pdf”, folios 1-4.) 15 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 ESCRITO DE TUTELA 1.pdf ”, folio 3. 16 Ver pie de página 4. 17 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 4.pdf”, folios (1-13) 18 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf”, folio 2. 19 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf”, folio 2. 20 Esto se evidencia en la historia laboral de la accionante que consta en la historia laboral de la accionante (ver expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 2.pdf”, folios 1-4). 21 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf”, folio 3. 3 Expediente T-8.266.772

12. Luego expresó que, en su criterio, la figura procedente sería la devolución de saldos. Sin embargo, agregó que la accionante no tenía consignaciones en la cuenta de ahorro individual que permitieran aplicarla22. Agregó que las únicas cotizaciones que encontró eran entre octubre y diciembre de 2020, en todo caso posteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Afirmó que estos elementos fueron explicados mediante comunicado dirigido a la tutelante del 30 de octubre de 202023, el cual no fue respondido por ella.

13. Procedió a indicar que la tutela no cumple con los requisitos de aplicación de la sentencia SU-588 de 2016, pues a pesar de que existe una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, y la presencia de un número importante de semanas de cotización -(230) después de la estructuración de la invalidez-, lo cierto es que la accionante no ha desempeñado ninguna labor ni oficio propia de su cargo con posterioridad a la estructuración de su invalidez, debido a su continua incapacidad24.

Así, consideró que no se cumple con el tercer requisito, puesto que la accionante ha estado incapacitada desde mayo de 2019 hasta la presentación de la acción constitucional, lo que permitiría concluir que: “la actora NO HA DESEMPEÑADO UNA LABOR U OFICIO PROPIA DE SU CARGO CON POSTERIORIDAD A LA ESTRUCTURACIÓN DE SU INVALIDEZ, DADO QUE HA PERMANECIDO INCAPACITADA lo que denota que ha aportado al Sistema (sic) como consecuencia de la obligación legal de su empleador mientras permanece incapacitada por su

EPS y recibe su prestación económica por invalidez”25.

14. Para lo anterior, adjuntó el certificado de incapacidades emitido por la EPS Famisanar, que refleja incapacidades desde el 20 de mayo de 2019 hasta el 23 de noviembre de 202026. También indicó que, en un fallo de tutela anterior dictado por el Juzgado Treinta (30) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se ordenó a Protección pagar esas incapacidades. En esa oportunidad, la entidad puso de presente que la accionante nunca había realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y que solo encontrándose disminuida en su capacidad laboral empezó a aportar de manera fraudulenta27.

15. Agregó la accionada que, en el presente caso, no concurren los requisitos de procedibilidad de la tutela, citando principalmente la falta de subsidiariedad de la acción al no haber acudido a la justicia ordinaria. Adicionó, citando la sentencia T471 de 2017, que no existe una prueba siquiera sumaria que permitiese evidenciar el acaecimiento de un perjuicio irremediable28. En concordancia con lo anterior calificó las pretensiones de puramente económicas, indicando que la competencia para resolverlas es del juez ordinario, a la luz de las sentencias T-972 de 2003, T-505 de 2004 y T-129 de 2004. Esto pues consideró que no había relación entre las prestaciones solicitadas y la salvaguarda de sus derechos fundamentales, particularmente a la vida digna y al mínimo vital29.

22Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 2.pdf”, folios 1-4.

23 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1.pdf”, folios 4-6. 24 Indicó la accionada: “la AFP debe verificar que se cumplan los siguientes requisitos determinados por la Corte Constitucional:1. Que la solicitud pensional fue presentada por una persona que padece una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa. 2.Que con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la persona cuenta con un número importante de semanas cotizadas. 3.Que los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio y que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es defraudar al Sistema.” 25 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 .pdf”, folio 9. 26 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 .pdf”, folio 9. 27 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf”, folio 10. 28 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf”, folio 12. 29 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AFP PROTECCION 1 (1).pdf”, folio 12-14. 4 Expediente T-8.266.772

16. Concluyó que toda la actuación de Protección es conforme con la ley y la

jurisprudencia aplicable. Así mismo, solicitó declarar improcedente la acción por no haberse cumplido con el requisito de subsidiariedad. Famisanar EPS

17. Alegó falta de legitimad por pasiva, al no haber sido convocada por la parte, ni guardar relación su actividad con las pretensiones desarrolladas en la tutela30.

18. También estableció que la accionante se encuentra vinculada al régimen contributivo, dentro del cual recibe tratamiento por su patología de origen común31.

A su respuesta, adjuntaron un concepto de rehabilitación desfavorable32, de fecha 24 de diciembre 2019, y un informe de cotizaciones continuas al sistema de salud desde el 1° de octubre de 201533. Por lo anterior, solicito su desvinculación del trámite constitucional. AXA Colpatria Seguros de Vida S.A.

19. En calidad de aseguradora de riesgos laborales, aclaró que la accionante se encuentra vinculada a la entidad desde el 2 de septiembre de 2015 y hasta el momento de presentación del escrito34. Indicó que no tiene relación con el debate planteado en la demanda de tutela, ya que no existe reporte de enfermedad o accidente laboral sufrido por la tutelante35, razón que consideró suficiente para solicitar su desvinculación.

Construcciones S.A.S.

20. Manifestó que la accionante está vinculada con esa empresa desde el 1º de octubre de 2015, mediante un contrato a término indefinido, desempeña su cargo en la empresa y devenga un salario mínimo36.

21. Adicionalmente rechazó una eventual defraudación del sistema de seguridad social, pues aclaró que había sido la responsable de la afiliación y pagos a la EPS,

AFP y ARL. Indicó, en específico: “somos nosotros los responsables del pago de su seguridad social y fuimos nosotros quienes gestionamos las debidas afiliaciones a las administradoras mencionadas anteriormente. Por lo cual rechazamos el testimonio de protección al acusar a la trabajadora de un “actuar fraudulento... y que solo inició con el pago de las cotizaciones cuando se le negó el reconocimiento de pensión de invalidez” ya que contamos con los debidos soportes del pago efectuado desde el mes de septiembre de 2015 y que se efectúan hasta la fecha (documentos que ya están anexados y radicados con la solicitud de tutela) contradiciendo así la información dada por ellos de que la señora solo ha cotizado al fondo de pensiones desde el mes de octubre de 2020”37. 30 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 1.pdf”, folios 1 y 2. 31 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 1.pdf”, folio 2. 32 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 3.pdf”. 33 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA FAMISANAR EPS 5.pdf”, folios 1-3. Última constancia de cotización del primero de enero de 2021 34 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AXA COLPATRIA 1.”, folio 1. 35 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA AXA COLPATRIA 1.”, folio 1.

36 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA CYAA ER S.A.S. 1.”, folio 1. 37 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 RESPUESTA CYAA ER S.A.S. 1.”, folio 1. 5 Expediente T-8.266.772

22. Por último, adjuntó los respectivos certificados de afiliación al Sistema General

de Seguridad Social.

SERVICIOS SALUD IPS

23. No se pronunció, por lo que se tuvieron por ciertos los hechos expuestos por la accionante respecto a esa entidad, según lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, no hay presunciones relacionadas con sus funciones.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera Instancia: sentencia proferida por el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el de de 2021

24. Este juzgado vinculó de manera oficiosa a FAMISANAR EPS, ARL AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A., y al empleador. El juez de instancia estudió la procedibilidad de la acción planteada, llegando a la conclusión de que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, al existir otra serie de mecanismos ordinarios que cumplen la finalidad pretendida por la accionante.

25. Lo anterior, en tanto la competencia del juez en materia probatoria es más amplia en sede ordinaria y los diez días en que se debía resolver el trámite de tutela eran insuficientes para agotar el extenso debate probatorio y fáctico que permitiese aclarar la situación puesta de presente38. En esa medida, reconoció que: “el caso

planteado requiere de un análisis probatorio profundo por parte de la autoridad judicial laboral, como quiera que la negativa de la AFP PROTECCIÓN se fundamenta en el no cumplimiento de los requisitos legales, establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 960 de 2003”.

26. Adicionó que no existe una prueba de la urgencia o inminencia del acaecimiento de un perjuicio irremediable, lo que imposibilitaba la concesión del amparo transitorio. Sustentó esto en el hecho de que la accionante permanece vinculada al empleador, de quien recibe una asignación salarial que le permite atender sus necesidades básicas39.

27. Por lo expuesto, denegó por improcedente la tutela y desvinculó a AFP

PROTECCIÓN, FAMISANAR EPS S.A.S., ARL AXA COLPATRIA,

SERVICIOS DE SALUD IPS Y CONSTRUCCIONES S.A.S.

Impugnación

28. Tanto la accionante como el empleador impugnaron el fallo, con fundamento en las razones que se exponen a continuación.

29. Accionante: mediante escrito del 18 de febrero de 2018, manifestó que por su pérdida de capacidad laboral se encontraba incursa en una causal de debilidad manifiesta, a luz de lo establecido en la sentencia “T-378 de 1987 (sic)”, por lo que obligarla a acudir a la justicia ordinaria implicaba un trato injusto y desigual40. 38 Expediente digital 8.266.772, “2021-00025 MV-SEGURIDAD SOCIAL-RECONOCIMIENTO PENSION-AFP

PROTECCION.pdf”. folio 12. 39 Expediente digital 8.266.772, “2021-00025 MV-SEGURIDAD SOCIAL-RECONOCIMIENTO PENSION-AFP PROTECCION.pdf”. folio 13. 40 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf”. folios 1 y 2. 6 Expediente T-8.266.772

30. Adicionó, sin sustento, que los procesos ordinarios podían durar entre “dos a cinco años o más” y que los mismos no son lo suficientemente expeditos, pues existe un perjuicio irremediable que describió como: “mis derechos fundamentales para poder gozar en vida”, sin ofrecer mayor detalle, y citó la sentencia T-033 de 200241 para fundamentar su afirmación. Agregó que, debido a la pandemia, acceder a la justicia ordinaria se había tornado aún más complicado en su situación particular.

31. Frente a la necesidad de un debate probatorio más riguroso se limitó a reiterar que había una urgencia de precaver perjuicio irremediable, aunque se abstuvo de delimitarlo42.

32. Respecto a la falta de cumplimiento de requisitos legales alegada por el fondo de pensiones, indicó que el juez de instancia omitió la aplicación de la sentencia SU588 de 2016. Esto pues consideró que: “el común denominador es que las personas cuenten con un número importante de semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración que le fue fijada por la autoridad médico laboral. Es por eso que esta Corte ha establecido que, luego de determinar que la solicitud fue presentada por una persona con una enfermedad congénita, crónica y/o

degenerativa, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, les corresponde verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado y (ii) que estos no se realizaron con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social”43.

33. Por lo anterior, consideró que era carga de la Administradora de Fondos de Pensiones la comprobación de la ausencia de fraude44. En este sentido, reiteró su petición de ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez.

34. Empleador: alegó que el desconocimiento de la pensión lo afecta directamente, pues ha tenido que soportar la incapacidad de la accionante y se vio obligado a reintegrarla, sin que esta pueda desempeñar muchas labores por su patología45.

Mencionó las causales de despido y afirmó que el propósito de la tutela era evitar un perjuicio irremediable, pues, a su juicio, la pérdida de capacidad del 65.77% obliga a Protección a reconocer y pagar la pensión de invalidez46. Reiteró que la sola incapacidad implicaba una obligación para el fondo de pensiones de reconocer la prestación por invalidez y corresponde al juez de tutela pronunciarse al respecto de la materia. Por último, dejó de presente que se han realizado todos los aportes a seguridad social entre 2015 y la fecha47.

Segunda Instancia: sentencia proferida por el Juzgado del Circuito de Conocimiento, el de de 2021

35. Definió la capacidad laboral residual como: “la posibilidad que tiene una

persona de ejercer una actividad productiva, que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad”48. 41 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf”. folio 1. 42 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf”. folio 4. 43 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf”. folio 6. 44 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION SONIA.pdf”. folio 6. 45 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION CONSTRUCCIONES SAS.pdf”. folio 2. 46 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION CONSTRUCCIONES SAS.pdf”. folio 3. 47 Expediente digital 8.266.772, “2021-025 IMPUGNACION CONSTRUCCIONES SAS.pdf”. folio 4. 48 Expediente digital 8.266.772, “FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf”. folio 8. 7 Expediente T-8.266.772

36. Acto seguido, aclaró que en lo que respecta a la sentencia SU-588 de 2016, se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, puesto que, de lo contrario, se desconocerían los principios de: universalidad, solidaridad, integralidad, prevalecía de realidad sobre las formas y la buena fe. Además indicó que corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones (“AFP”) verificar: “i) que la solicitud

pensional fue presentada por una persona que padece una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, (ii) que con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la persona cuenta con un número importante de semanas cotizadas; y, (iii) que los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó́ una labor u oficio y que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es defraudar al Sistema49.”

37. Agregó que, al amparo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 860 de 2003), las AFP deben determinar el momento desde el que aplican los siguientes supuestos: (i) la última fecha de cotización; (ii) la presentación de la solicitud pensional; o (iii) la fecha de calificación. Sustentada dicha fecha, se contarán las cincuenta semanas durante los tres años anteriores para determinar el reconocimiento de pensión de invalidez50. Con lo anterior, encontró que el juez de instancia, de manera acertada, encontró improcedente la acción interpuesta, por ser competente el juez ordinario de determinar la acreencia de la prestación51.

38. De igual manera, consideró que el análisis desplegado en primera instancia fue suficiente para desvirtuar la falta de idoneidad o eficacia del mecanismo de tutela en el caso específico. Sobre todo, porque se contrastó la duración de los procesos de tutela y ordinario, así como sus limitaciones en materia probatoria, concluyendo que

la tutela no permitía dar una solución concreta al tema en cuestión52. Razones por las que coincidió en que el juez natural es el competente para resolver la presente controversia.

39. De conformidad con lo expuesto, recordó que Protección explicó que había considerado el precedente jurisprudencial y que, a pesar de la presencia de una enfermedad y un número significativo de semanas de cotización posteriores a la fecha de estructuración, la accionante no desempeñó labor alguna antes de octubre del 2015 ni en el periodo de incapacidad (comprendido entre mayo de 2019 y el 23 de noviembre de 2020). Lo que a juicio de la entidad accionada desconocía el requisito de ejercer una actividad productiva53.

40. Frente a los argumentos expuestos en la impugnación, aclaró que la sola discapacidad laboral, per se, no era suficiente para obviar los requisitos de procedibilidad de la tutela54. En consecuencia, señaló que existen elementos legales y jurisprudenciales que respaldan la respuesta negativa de Protección y que existen otros mecanismos judiciales que permiten la tutela efectiva de los derechos en cuestión. Por último, recordó que la señora accionante recibe una asignación salarial 49 Expediente digital 8.266.772, “FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf”. folio 8. 50 Expediente digital 8.266.772, “FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf”. folio 8. 51 Expediente digital 8.266.772, “FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf”. folio 9.

52 Expediente digital 8.266.772, “FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf”. folio 9. 53 Expediente digital 8.266.772, “FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf”. folio 9. 54 Expediente digital 8.266.772, “FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0022.pdf”. folio 10. 8 Expediente T-8.266.772 y actualmente está vinculada a la seguridad social, lo que descarta la existencia de un perjuicio irremediable55.

41. Por último, el juzgado puso de presente que la negativa de Protección, notificada el 30 de octubre de 2020, no fue impugnada con ningún tipo de recurso o solicitud de reconsideración, lo que en su criterio, indicaba el uso de la tutela como una subsanación de la falta de diligencia mínima respecto de las cargas que corresponde a la accionante56. Por este motivo, confirmó la decisión de primera instancia.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE

REVISIÓN

Insistencia

42. La directora nacional de recursos y acciones judiciales de la Defensoría del Pueblo insistió en la selección de la tutela, invocando las facultades contenidas en los artículos 86 y 282 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 401 de la Resolución 638 de 2008. Tras un recuento jurisprudencial57, la Defensoría manifestó que la tutela era el medio idóneo y eficaz para proteger a la accionante, puesto que los medios ordinarios eran inanes dada la

condición de salud de la accionante, por implicar tiempos extensos58. Además, afirmó que los requisitos jurisprudenciales de verificación de un perjuicio irremediable deben ser analizados de una forma flexible, en razón de las condiciones del sujeto.

43. Indicó que, en su criterio, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, disponía que tendría derecho a la pensión de invalidez la persona que hubiese cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la misma. Agregó que, según el artículo 2 del Decreto 917 de 1999, se consideraba inválida a cualquier persona con una pérdida superior al 50% de la capacidad laboral y que: “frente a las semanas cotizadas, la Corte ha sido clara que el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración, solo aplica para las personas que no tienen una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, pero si la persona padece una de estas enfermedades y conservó una capacidad laboral residual después de ser diagnosticada y siguió́ trabajando, tiene derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento en que perdió́ su fuerza