CC - T180-2008

Sentencia T-180/08

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICODesconocimiento vulnera el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso y con los derechos adquiridos/REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO-Reiteración jurisprudencial El desconocimiento de un régimen especial basado en el régimen de transición, vulnera el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso, y con los derechos adquiridos. Una vez entró la Corte a analizar el caso objeto de estudio, determinó que el régimen especial vigente para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Publico, es el establecido en el decreto 546 de 1971, el cual se mantuvo en virtud del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. INGRESO BASE PARA LIQUIDACION DE PENSIONES DE EMPLEADOS EN REGIMEN DE TRANSICION/LEY 100 DE 1993-Interpretación constitucional del inc 3 del artículo 36 Teniendo en cuenta lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con el ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, corresponde al señalado en cada régimen especial que es aplicable a cada caso particular, en consecuencia, el método de cálculo referido en el artículo 36 de la ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada tiene carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial. La entidad demandada para determinar el monto de la

pensión a favor del actor tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 546/71 y usó la fórmula de cálculo del ingreso base de liquidación prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100/93, hecho que contradice la interpretación jurisprudencial que se ha hecho respecto, de las normas que regulan los regimenes de transición, en donde se ha establecido que la fórmula señalada en el artículo 36 de la ley 100/93 tiene un carácter supletorio, la cual solo puede ser aplicada cuando el régimen especial no contempla una técnica específica para liquidar la mesada pensional. LIQUIDACION DE PENSIONES Y ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Protección del derecho al debido proceso La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido un desarrollo específico en el tema de la liquidación de las pensiones, que permite afirmar que, en el caso particular, pese a existir un proceso judicial ante el cual puede solicitarse la titularidad de la pensión de jubilación en el monto alegado por el demandante, la tutela es procedente como mecanismo transitorio, para proteger el derecho al debido proceso del actor, arbitrariamente conculcado por la entidad accionada. Al respecto en Sentencia T-631 de 2002, reiterada posteriormente en sentencias T-169 de 2003 y T-651 de 2004, esta Corporación estudió a profundidad la procedencia de la acción de tutela cuando la misma se ejerce con el fin de obtener una adecuada liquidación pensional, cuando al hacer el cálculo respectivo, no se ha tenido en cuenta el régimen de transición del servidor público, ni el salario base sobre el cual se

debe calcular la pensión. VIA DE HECHO-Acto administrativo que resuelve pensión sin dar aplicación al régimen especial para la Rama Judicial y el Ministerio Público En las mentadas providencias, la Corte estableció que, pese a contar con los mecanismos ordinarios de defensa para impugnar el acto administrativo controvertido, la acción de tutela procede transitoriamente para obtener la adecuada liquidación de la pensión de los funcionarios y empleados de la rama judicial, cuando para el cálculo de la misma se han dejado de tener en cuenta los criterios señalados por el legislador. En aquella oportunidad la Corte Constitucional consideró que la resolución administrativa por la cual se liquida una pensión en desconocimiento del régimen pensional a cuyo acogimiento tiene derecho el pensionado constituye una vía de hecho impugnable por vía de tutela. DEBIDO PROCESO-Error interpretativo en la aplicación del art. 6 del Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento de la pensión de jubilación a beneficiarios del régimen de transición El artículo 6º del Decreto 546/71 establece un modo propio de determinación del monto de la pensión, según el cual los “funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por

ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas” . De esta manera, la norma del régimen especial contiene un método de cálculo de la pensión propio, cuya aplicación no puede pretermitirse en virtud del uso de la fórmula general contenida en el artículo 36 de la Ley 100/93, con lo cual se desconocería el respeto de los derechos adquiridos y garantías protegidas por el régimen de transición en materia pensional.

Referencia: expediente T-1724648

Acción de tutela instaurada por Marino Rodríguez contra la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, Gerencia General.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ.

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinariadel Valle del Cauca, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Marino Rodríguez contra la Caja

Nacional de Previsión Social (CAJANAL) Gerencia General.

I. ANTECEDENTES.

Mediante escrito presentado el día 03 de agosto de 2007, el señor Marino Rodríguez presentó solicitud de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y remuneración mínima vital y móvil, presuntamente vulnerados por la entidad demandada. Como sustento a la solicitud de amparo, invoca los siguientes:

1. Hechos: Señala que al cumplir 55 años de edad y mas de 20 años al servicio de la Rama Judicial y Ministerio Público, el 15 de enero de 2007, presentó la documentación correspondiente a efectos de solicitar su pensión de jubilación a la entidad accionada, Caja Nacional de Previsión Social, ello con fundamento en el artículo 6 del decreto ley 546 de 19711 y el artículo 12 del decreto 717 de 19782.

Indica que atendiendo a la anterior solicitud, la Gerencia General de CAJANAL, mediante Resolución No. 25532 del 4 de junio de 2007, aplicando lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995, de esta Corporación, donde se indicaba que el monto de la pensión debía ser fijado con base en el promedio salarial de los últimos 10 años, cifra a la cual se le aplicó el 75%. En consecuencia solicita se tutele de manera definitiva los derechos invocados y en consecuencia se dé aplicación, en lo correspondiente a su liquidación pensional, a lo establecido en el artículo 6° del decreto ley 546 de 1971, es decir el 75% respecto de la última asignación más alta que percibió como Procurador 068 Judicial Penal II, incluyendo las doceavas partes

correspondientes a bonificación por compensación y cualquier otra asignación de que gozare.

2. Trámite procesal.

El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca –Sala Jurisdiccional Disciplinariaavocó el conocimiento de la acción de tutela mediante auto de fecha 08 de agosto de 2007. En ese mismo auto corrió traslado a la gerencia general, sub-gerencia de prestaciones económicas y al jefe de nómina de pensionados de la Caja de Previsión Social –CAJANAL-, para que se pronunciara sobre la solicitud de amparo. Por esta razón, el 09 de agosto de 2007, vía fax se envió a la entidad accionada el escrito de tutela, junto con los oficios donde se les informaba sobre el curso de la presente acción, adicionalmente la misma documentación fue despachada en la referida fecha 1 Decreto No. 546 de 1971 Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. 2 Decreto 717 de 1978 Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen

factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio. a través de correo certificado, sin embargo dicha entidad guardó silencio al respecto.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

1. Sentencia Única de Instancia El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca –Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, mediante sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil siete (2007), amparó en forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital invocados por el actor, hasta tanto no fuera emitido un pronunciamiento de fondo por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues en el sentir de ese cuerpo colegiado, nada justifica que se le niegue al actor el disfrute de su pensión en los términos que la ley le reconoce, por tal motivo la corresponde la reliquidación del accionante ciñéndose estrictamente a los parámetros del artículo 6° del Decreto 546 de 1971, ello en procura de respetar el precedente constitucional consignado en la sentencia T-621 de 2006, donde se reiteró la sentencia T-806 de 20043.

III. PRUEBAS En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas

relevantes:

 Copia de de la Resolución No. 25532 del 04 de junio de 2007, proferida por la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 7089 del 12 de marzo de 2004, proferida por el Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL, y se decidió reconocer y ordenar el pago de la pensión vitalicia del actor (folios 7 al 12 del cuaderno principal).  Copia de la certificación No. 4334 expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana, donde se relacionan los salarios devengados por el señor Marino Rodríguez desde el año de 1993 a 2006 (folios 13 a 17).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, 3 MP. Clara Inés Vargas Hernández. inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los antecedentes previamente expuestos, corresponde a la Sala establecer si con la Resolución a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social liquidó la pensión de jubilación del actor con base en la modalidad del cálculo de ingreso base previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dejando de aplicar íntegramente el decreto

546 de 1971 y el decreto 717 de 1978, por estar incluido dentro del régimen de transición, vulneró a éste sus derechos fundamentales al mínimo vital y debido proceso. A efectos de resolver el anterior problema jurídico, la sentencia se referirá como asunto previo, al alcance del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, relativo a la presunción de veracidad, teniendo en cuenta que la entidad accionada hizo caso omiso al requerimiento del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional DisciplinariaSeccional Valle del Cauca, para que se pronunciara sobre los hechos de la tutela. Evacuado el asunto referido, corresponde hacer relación a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones administrativas que omiten injustificadamente la aplicación integral a los beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Sala estudiará (i) procedencia de la acción de tutela frente a otros medios de defensa judicial; (ii) el régimen de transición en materia pensional; (iii) vulneración al debido proceso al no aplicarse integralmente las disposiciones especiales propias del régimen de transición; y (iv) la interpretación jurisprudencial del inciso tercero de la ley 100 de 1993, frente al decreto ley 546 de 1971, que contempla el régimen especial para los servidores públicos pertenecientes a la Rama Judicial y al Ministerio Público.

3. Presunción de veracidad como instrumento para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades públicas o particulares contra quien se interpuso la tutela. Reiteración de Jurisprudencia Dispone el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que las entidades

demandadas tienen la obligación de rendir los informes, que les sean solicitados en desarrollo del proceso de tutela, dentro del plazo otorgado por el juez, por tanto si dicho informe no es rendido por la entidad demandada dentro del término judicial, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo, salvo que el funcionario judicial crea conveniente otra averiguación previa, caso en el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo, pues como se expresó en otras oportunidades por esta Corporación,4, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse. En ese orden de ideas, la presunción de veracidad fue concebida como un instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la autoridad pública o particular contra quien se ha interpuesto la demanda de tutela, en aquellos eventos en los que el juez de la acción requiere informaciones5 y éstas autoridades no las rinden dentro del plazo respectivo, buscando de esa manera que el trámite constitucional siga su curso, sin verse supeditado a la respuesta de las entidades accionadas. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que "La presunción de veracidad consagrada en esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91] encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos

fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas.” 6 Hecha la anterior precisión, la Corte ha establecido que la consagración de esa presunción obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad que rigen la acción de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la Carta Política ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 e inciso segundo del artículo 123 C.P.)7 En el caso objeto de estudio, no obstante a que el 09 de agosto de 2007, se dio cumplimiento a la orden impartida por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional DisciplinariaSeccional Valle del Cauca, en el auto admisorio de la demanda de tutela, relacionado con el informe que debía rendir la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, sobre los hechos y 4Cfr. Sentencia T-392 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía. 5 Artículo 19 Decreto 2591 de 1991 6Cfr. Sentencia T-391 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Sentencia T-633 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño. pretensiones del demandante, dentro de los dos días siguientes a la notificación del referido auto, dicha entidad no se pronunció al respecto, ni justificó tal omisión. Por este motivo, se dará aplicación a la presunción de veracidad regulada en la disposición antes aludida.

4. Procedencia de la acción de tutela frente a otros medios de defensa judicial.

Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados8. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, el artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional9 para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. Así la citada disposición constitucional advierte que la acción de tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta característica ha sido interpretada por la Corte como la

consagración del principio de subsidiariedad de la tutela, principio según el cual esta acción no es medio principal sino residual para la protección de los derechos fundamentales, que procede cuando las vías, procedimientos, recursos y reclamos ordinarios son insuficientes para dispensar la protección requerida. No obstante, tal como se dijo, aunque la tutela no es un mecanismo sustituto de los medios ordinarios de defensa, aquella procede como mecanismo transitorio cuando éstos son insuficientes para proteger los derechos fundamentales, o cuando los mismos se enfrentan a un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela se evidencia entonces frente a la insuficiencia de los medios ordinarios de defensa y ante la presencia de un perjuicio irremediable 8Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. 9 Cfr. en materia de prestaciones laborales el principio de subsidiariedad en la Sentencia T-808 de 1999. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para que un perjuicio irremediable se configure es indispensable que el mismo sea inminente, grave y requiera de medidas urgentes para evitar su materialización o prolongación en el tiempo. Lo anterior significa que no cualquier perjuicio que amenace con vulnerar un derecho fundamental puede ser objeto de protección por parte del juez de tutela; igualmente, la inminencia y la gravedad del perjuicio, más la impostergabilidad de la protección, deben ser evaluadas por el juez de tutela en cada caso particular, de modo que la protección amparada se conceda sólo cuando las circunstancias concretas así

lo exijan. En relación con las características del perjuicio irremediable y con la necesidad de evaluarlo en cada caso particular la Corte ha dicho: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad” . Sentado lo anterior, se debe verificar si en el presente asunto procede la tutela

como un mecanismo transitorio de cara a las circunstancias del caso particular objeto de estudio.

5. Quienes cumplan con los requisitos para la aplicación del régimen de transición tienen un derecho adquirido a que se les aplique el mismo.

Frente al régimen de transición en materia pensional, la Corte Constitucional ha sido clara al señalar que una vez entra en vigencia éste los beneficiarios del mismo adquieren el derecho a que se les aplique y respete ésta situación Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2001 MP. Rodrigo Uprimny Yepes. Ver también las sentencias T225/93 MP. Vladimiro Naranjo Mesa, T403/94, T-485/94, T015/ 95, T-050/96, T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 y T383/01 especial, así en sentencia C-754 de 2004 éste Tribunal Constitucional estudió la demanda presentada contra el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, por medio del cual se reformaba el régimen de transición pensional adoptado en la Ley 100 de 1993, donde se concluyó que “si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo”. De esta forma, decidió que los trabajadores tienen el derecho adquirido – y no una mera expectativa - a que se les respete el régimen de transición al cual ya habían ingresado en virtud de una norma anterior. Sobre el particular se estableció: “Ahora bien, la Corte constata que el artículo 4° de la Ley 860 de 2003

acusado cambia las reglas de juego, establecidas para quienes estaban próximos a pensionarse cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, que definió el artículo 36 de la misma Ley. “(...) “Es decir, que a las personas que el 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años, en el caso de las mujeres, o 40 años en el caso de los hombres, y que a partir del 1º de enero del 2008 cumplan las condiciones para acceder a la pensión, se les variaron los requisitos para acceder a la misma, que les había reconocido el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. “Cabe precisar al respecto que como se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 100 de 1993, a esas personas se les garantizó una transición en los términos establecidos en ella, con el propósito no sólo de preservar en ese momento su expectativa legítima en cuanto a las condiciones de acceso a la pensión, sino de “no provocar un traslado masivo del Instituto a los fondos”, creados por la misma Ley.10 10Así se desprende de las actas respectivas, de las que cabe destacar los siguientes apartes. “(…)Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Álvaro Uribe Vélez: “(...)…en cuanto a la edad honorable Senadora Regina, aquí está el punto de la edad, Senadora Regina aquí está su inquietud el punto de la edad, mire todos los actuarios coinciden en como ha evolucionado la expectativa de vida en Colombia, en 1947 era de 45 años hoy está entre 69 y 71 y además va evolucionando de manera diferente a medida que se alcancen ciertas edades,

es distinta a la expectativa de vida para el ciudadano que ha cumplido 50 años, a la expectativa de vida para el ciudadano que ha cumplido 60 años, de acuerdo con las recomendaciones actuariales, la edad se podría subir a 62 años para los hombres y a 60 para las mujeres que es la que se fija para el régimen de los fondos, para la garantía de pensión mínima, para el Seguro Social se mantiene la edad de 60 a 55 hasta el año 2014, en el año 2014 se elevaría en 2 años para los varones a 62 y en 2 para las mujeres a 57, para las mujeres 3 años menos de lo que recomiendan los actuarios se podría hacer hoy, eso porque, los estudios actuariales muestran que la expectativa de vida de las mujeres es mayor, que la expectativa de vida de los varones, pero tradicionalmente se ha reconocido este subsidio como una expresión de “La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de transición, -que por lo demás los indujo a permanecer en el Instituto de los Seguros Sociales en lugar de trasladarse a los Fondos creados por la Ley 100, así estos ofrecieran flexibilidad para graduar la pensión-. Ello por cuanto a esa fecha cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 36, y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión en los términos del régimen de transición. solidaridad y seguridad social, porque a medida que la mujer incrementa su

participación en el mercado del trabajo tiene que asumir 2 obligaciones, continúa con las domésticas y adiciona las del empleo, entonces esta doble jornada laboral de la mujer es lo que amerita mantenerle un diferencial a favor en edad de pensionamiento. En cuanto al número de semanas, aquí hay un punto de mucha discusión, porque mil doscientas cincuenta semanas en los fondos y mil en el Seguro Social, debemos tener en cuenta que en los fondos la edad como el número de semanas sólo interesan para la garantía de pensión mínima, el Senador Espinosa que preguntaba por el rendimiento de los fondos me permitirá decir lo siguiente: si una persona por cotizar más o por beneficiarse de una ola de tasas de rendimiento favorables obtuviere una reserva que permita una pensión por lo menos igual al ciento diez por ciento del salario mínimo, se puede pensionar en los fondos prescindiendo de cumplir los requisitos de las mil doscientas cincuenta semanas y la edad, eso interesa sólo para la garantía de pensión mínima y porque la diferencia entre el Instituto y los fondos, se dijo lo siguiente: Primero. No debemos provocar un traslado masivo del Instituto a los fondos. En segundo lugar en los fondos va a haber flexibilidad para graduar la pensión, mientras en el Seguro la pensión será un porcentaje fijo sobre el salario, salvo la del salario mínimo en los fondos de pensión la pensión será variable, dependerá del ahorro y de la tasa de interés y si son favorables los resultados la pensión puede ser superior al porcentaje del Seguro, como si son desfavorables la pensión puede ser inferior, esa flexibilidad de la pensión en los fondos la consideramos como una ventaja a favor de los fondos; también entendemos que los fondos pueden

ser mucho más agresivos en materia publicitaria que el Seguro y que los fondos a través de las vinculadas económicas, de sus administradoras pueden ofrecer créditos para vivienda, créditos para educación, para vehículos y que los fondos pueden ser muy ágiles en el reconocimiento de la pensión muy puntuales en el pago, o sea que esta desventaja inicial de los fondos la pueden descontar en el futuro con todas esas ventajas que van a tener para operar el sistema; la pregunta que se han hecho algunos analistas del testo de las comisiones es; ¿quedó razonable la diferencia? o es tal honda la brecha que va a frustrar el nacimiento de los fondos, yo respetuosamente recomendaría que hiciéramos un ajuste no elevando los requisitos del Seguro, en lo cual discrepo del Gobierno Nacional, sino reduciendo levemente uno de los requisitos de los fondos, el de las mil doscientas cincuenta semanas, hasta igualarlos con las mil del Seguro, no, ponerlo que sé yo, en mil cien, mil “Ahora bien, cabe precisar que si bien la Corte en la Sentencia C-789 de 2003 señaló que no existe propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición, -pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición, únicamente modifica meras expectativas-, esto no significa que las condiciones para continuar en él si puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, -que es lo que se discute en relación con el artículo 4º de la Ley 860-, pues las personas cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se