CC - T180-2013

Sentencia T-180/13

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de

jurisprudencia/DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Reiteración de jurisprudencia Toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS. No procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se excluya la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar los procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando éstos sean

vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las personas. TRATAMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Condiciones de eficacia de procedimientos médicos experimentales DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADCaso en que se solicita examen oncotype DX el cual no está incluido en el Pos, cuyo procedimiento tiene carácter experimental y se realiza en el exterior DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADOrden a EPS convoque al Comité Técnico Científico donde participe junta médica de especialistas en oncología, para determinar tratamiento a seguir para enferma de cáncer de seno 2

Referencia: expediente T-3.735.090

Acción de tutela presentada a través de apoderada por Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, contra la Nueva EPS. Derechos fundamentales invocados: Derecho a la Salud - a la vida - a la integridad humana.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil trece (2013) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bolívar, del 17 de julio de 2012, confirmado por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil – Familia, el 7 de septiembre de 2012.

1. ANTECEDENTES La señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, a través de apoderada presentó solicitud de tutela contra la Nueva EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la Salud, a la vida y a la integridad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle la práctica de una prueba de Oncotype DX. 1.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.1.1 La apoderada manifiesta que la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, cuenta con 66 años de edad, y se encuentra afiliada en salud desde 1969 al ISS, ahora Nueva EPS. 3 1.1.2 Afirma que en el mes de febrero de 2012, se le realizó una mamografía bilateral, diagnosticándole cáncer de mama derecho en estado temprano y, como consecuencia de ello, fue remitida en el mes de abril del mismo año al médico mastólogo, quien ante la necesidad de determinar estatificación y tipificación ordenó exámenes de biopsia y una gamagrafía ósea. 1.1.3 Indica que los resultados arrojaron lo siguiente: (i) la gamagrafía ósea, señaló que “… no existe evidencia de alteraciones de la captación sospechosa de metástasis y probables cambios inflamatorios en la articulación acromiovascular derecha, articulación glenohumeral izquierda, aspecto lateral derecho de L5-S1, rodillas, así como algunas

articulaciones interfalángicas, especialmente las distales.” (ii) la Biopsia de la glándula mamaria derecha, dictaminó “Carcinoma ductal grado nuclear 2, células tumorales positivas para queratina AE1 – AE3 y E-CADHERINA, receptores de estrógenos y progestágenos positivos con intensidad fuerte en el 70% de células tumorales, sobre expresión de ERB2 por inmunohistoquímica: negativa (0+), índice Ki67.” 1.1.4 Sostiene que como consecuencia del anterior diagnóstico se le practicó una cirugía de mastectomía de seno derecho el día 14 de mayo de 2012, cuyos resultados de patología expedidos por la Clínica San Juan de Dios, arrojaron lo siguiente: “Carcinoma ductalinfiltrante, grado histólico II de la clasificación de Bloom Richardson (túbulos 3) grado nuclear 3 mitosis 1 puntaje 7/9 con necrosis y focal esclerosis.” 1.1.5 Dice que en razón a lo anterior, su médico tratante adscrito a la Nueva EPS, especialista en Oncología, diagnosticó como “… enfermedad actual, CA ductal Inf Grado 2, vaciamiento limitado negativo para malignidad. Tamaño tumoral 3 cms. Se clasifica como un cáncer de mama estadio II A T2N0M0, se trata de un luminal A, tiene un KI-67 15% y fuerte representación de RE y RP” 1.1.6 Insiste que por ello, su médico tratante le expidió una orden para que se le practicara la prueba de Oncotype Dx, para establecer la necesidad de

tratamiento con quimioterapia sistemática citotóxica o solo terapia endocrina. Por ser un tratamiento NO POS, el especialista presentó la justificación del examen. 1.1.7 Afirma, que la Nueva EPS remitió el caso al Centro Radio Oncológico del Caribe LTDA., donde el médico especialista solicitó una nueva cita para la paciente “lo más pronto posible con resultados de ONCOTYPE DX” para decidir sobre el tratamiento que se le debe suministrar a la paciente. 1.1.8 Aclara, que la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich en fecha del 25 de mayo de 2012, solicitó la autorización para el examen de 4 Oncotype DX, anexando las solicitudes de los dos especialistas en oncología. Dice, que la Nueva EPS le aseguró que su caso se estaba estudiando, para una contratación a través del Instituto de Cancerología en Bogotá. Posteriormente le informaron que el citado Instituto no manejaba ese tipo de pruebas, y suministraron los datos de una empresa en Colombia que realiza en exclusiva el examen de Oncotype DX, denominada AMAREY NOVA MEDICAL S.A., ubicada en Bogotá. 1.1.9 Agrega, que el día 28 de junio de 2012, la Nueva EPS le informó a la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, que el servicio no fue autorizado por cuanto la prueba solicitada no se realizaba en el país. 1.1.10Concluye la apoderada de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, que su poderdante se ha visto afectada en su estado anímico entrando en una depresión, por cuanto a la fecha no ha recibido el

tratamiento que requiere con urgencia para tratar el cáncer de mama del cual fue operada, por la falta de los resultados del examen de Oncotype DX, cuyo retardo pone en peligro su salud y hasta su vida. 1.2 Fundamentos y pretensiones. La accionante solicita se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al negarle un servicio médico de calidad, con lo cual, no solo estaría en la posibilidad de un tratamiento acertado y oportuno, que garantizaría su rehabilitación, sino la de tener alguna expectativa de recuperación por tratarse de una enfermedad catastrófica terminal. 1.3Actuación procesal. El Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bolívar, admitió la tutela el 5 de julio de 2012 y solicitó a la Nueva EPS, para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich. 1.3.1 Contestación de la Nueva EPS. Mediante escrito del 16 de julio de 2012, el Gerente Zonal de la Nueva EPS de Cartagena, manifestó que la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich se encuentra afiliada como cotizante pensionada encontrándose activa con una asignación base de $1.543.000.oo pesos, demostrando capacidad económica. Aseguró que no existió incumplimiento por parte de la entidad, teniendo en cuenta que el estudio Oncotype DX no se encuentra disponible en el país, por lo que sería una solicitud imposible de 5 cumplir. Además, afirma que el laboratorio AMAREY NOVA

MEDICAL S.A., “no realiza el estudio, solo toma la muestra y la envía a California (EU)” y la EPS no cuenta con vinculación contractual con dicho laboratorio. Informó que el Oncotype DX es un estudio excluido del plan de beneficios del POS, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 2011. Aclaró, que es una prueba genética que permite analizar la expresión de 21 genes pronósticos y predictivos del cáncer de mama a partir del tejido tumoral, del cual no existe la evidencia suficiente sobre su utilidad en la mejora de resultados clínicos de las pacientes diagnosticadas con ese tipo de cáncer. Explicó, que las empresas promotoras de salud solo prestan y cubren los servicios dentro del territorio nacional, para lo cual cuentan con IPS con amplia experiencia en el manejo de esa patología, personal altamente calificado y la infraestructura requerida por el Ministerio de Salud. Por último afirmó, que el estudio solicitado fue tramitado a través del Comité Técnico Científico quien negó la petición, “… con una justificación científica, manifestando que dicho estudio no se encuentra debidamente autorizado para su uso, ejecución y realización por las normas vigentes expedidas por el INVIMA y las referentes a las normas de servicios de habilitación de servicios en salud en el sistema de garantía de la calidad consignadas en la resolución 3099 de 2009.” En consecuencia concluyó, que no existió vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que se le han prestado todos los servicios en forma oportuna y de calidad, y por lo tanto, solicita se deniegue la acción impetrada.

1.3.2 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.3.2.1 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich (folio 32). 1.3.2.2 Copia del resultado de estudio de la mamografía bilateral practicada a la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, de fecha febrero 6 de 2012, expedida por el Centro Médico Buenos Aires de Cartagena (folio 14). 6 1.3.2.3 Copia de la historia clínica de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, expedida por la Fundación Clínica Universitaria San Juan de Dios (folios 15, 19, 22, 23 y 24). 1.3.2.4 Copia de los resultados de la gamagrafía ósea de la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, expedida por el Centro de Medicina Nuclear del Caribe Ltda. (folio 16). 1.3.2.5 Copia de los resultados de la biopsia según muestra tomada a la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, expedida por COMPENSAR, el día 2 de abril de 2012 (folios 17, 18, 20 y 21). 1.3.2.6 Copia de la consulta médica especializada realizada a la señora Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, por el Centro Radio Oncológico del Caribe Ltda., el día 7 de junio de 2012 (folios 25, 26 y 27). 1.3.2.7 Copia fechada el 25 de mayo de 2012, mediante la cual la señora

Nohemy del Socorro Gutiérrez de Fortich, solicita a la Nueva EPS la práctica del examen de Oncotype DX (folios 29 y 30). 1.3.2.8 Copia de la negación del servicio por parte de la Nueva EPS, de fecha 28 de junio de 2012 (folio 31). 1.3.2.9 Copias de escritos que se refieren a los beneficios del examen de Oncotype DX, tomados de internet (folios 33 al 39). 1.3.3 Decisiones judiciales. 1.3.3.1 Mediante fallo de primera instancia del 17 de julio de 2012, el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena, Bolívar, negó el amparo al declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que la controversia escapa a la competencia del juez constitucional, y que la ley permite que en estos casos sea la Junta Técnica Científica de Pares, quien como ente administrativo de segunda instancia, debe emitir la declaración correspondiente, respecto al debate sobre la idoneidad del procedimiento médico. 1.3.3.2 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil – Familia, mediante fallo de segunda instancia del 7 de septiembre de 2012, confirmó la anterior decisión, al considerar que no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto no hay gravedad y urgencia en los hechos que hagan procedente la acción constitucional ni como mecanismo transitorio.

2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

7

2.1 COMPETENCIA.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de

la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2 PROBLEMAS JURÍDICOS.

Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que el problema jurídico planteado tiene que ver con la afectación al derecho a la salud, a la vida y a la integridad humana, concretamente por la negativa de la EPS en autorizar la práctica del examen de Oncotype DX, que requiere la accionante para que se le determine el tratamiento a seguir de acuerdo a la enfermedad que padece. Dado que el problema jurídico que se plantea ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia, agrupándolos de la siguiente forma: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad; tercero, si la respuesta de la EPS se ajusta a las obligaciones establecidas por esta Corporación en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo POS; cuarto, las condiciones de eficacia de los tratamientos excluidos del POS: los procedimientos experimentales. Por último, se analizará el caso concreto. 2.2.1.1 El carácter fundamental autónomo del derecho a la salud. La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo

de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”1 Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”2 1 Constitución de la Organización Mundial de la Salud. 2 Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 8 Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta3. Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la

perspectiva de una cobertura universal4. Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público5, precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.6 Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. En esta línea tenemos, por ejemplo, las sentencias T494 de 19937 y T395 de 19988. En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo: “Es cierto que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida 3 Constitución Política, art. 13. 4 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. 5 Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett. 6 Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T409 de 1995 MP. Antonio Barrera

Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 8M.P. Alejandro Martínez Caballero. 9 humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partesderecho a la salud y derecho a la integridad físicano lo son. El derecho a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del derecho a la vidaestá el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se le reconozca

su derecho inalienable a la salud.” En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aun sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el exterior, se pronunció de la siguiente forma: “Si bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la vida y con la integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. 10 Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo

esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene.” En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo establece la sentencia T1081 de 20019, cuando dispuso: “El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.” Posteriormente la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-016 de 200710, amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.11 Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios

contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la 9 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573 de 2005 y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”12 En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.”13 De lo anterior se concluye, que cuando las entidades promotoras de salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos excluidos en el POS o POS-S, están vulnerando el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y la tutela es el medio idóneo para su protección14. 1. 2.2.1.2 Derecho fundamental autónomo a la salud de las personas de la tercera edad. La Constitución Política señala expresamente en su artículo 13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la efectividad del derecho a la igualdad material. Atendiendo lo anterior, esta Corporación ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad. Al respecto, la Corte ha manifestado: “Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es

por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran15”. En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial 12 Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Sentencia T-540 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández. 12 protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas. Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo16. En ese sentido, la Sentencia T-760 de 200817, expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental. 2.

3. Ahora bien, teniendo en cuenta que la protección del derecho fundamental a la salud podría generar excepciones en la aplicación del

régimen que se ha establecido en materia de seguridad social, el juez constitucional deberá observar para cada caso concreto, las circunstancias particulares del mismo. 4. 2.2.1.3 La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo POS. Como ya lo habíamos señalado, la Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago. En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS). El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 029 de 201118. De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del 16 Sentencia T-096 de 1999. MP. Alfredo Beltrán Sierra. 17 Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 18“El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la protección de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad general o

maternidad en las áreas de asistencia médica, odontológica, quirúrgica y farmacéutica. Las prestaciones del POS-C están descritas en un listado denominado “Manual de procedimientos e intervenciones del POSMAPIPOS10 (Resolución 5261 de 1994) el cual también describe un grupo pequeño de exclusiones. 13 aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud. Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio19, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.20 Como quiera que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.21 De esa forma la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los

medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados. Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la Sentencia SU480 de 199722, que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seg