CC - T187-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA T-187 DE 2023

Referencia: T-9.168.829

Acción de tutela instaurada por la señora Nuris Romero Vital contra Colpensiones y Fiduagraria S.A., en calidad de administradora fiduciaria del Fondo de Solidaridad Pensional.

Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Natalia Ángel Cabo y los Magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Hechos1

1. La señora Nuris Romero Vital tiene 63 años2 y se encuentra en situación de pobreza extrema3.

2. El 25 de marzo de 2021, la accionante solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. Sin embargo, la entidad le informó que no cumplía con el requisito del número mínimo de semanas exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esto porque en su historia laboral solo constaban 346 semanas cotizadas. En consecuencia, Colpensiones le indicó a la accionante que podía ingresar al mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos – BEPS o solicitar la indemnización sustitutiva.

3. La accionante optó por solicitar el pago de la indemnización sustitutiva4, la

cual le fue reconocida mediante Resolución SUB115515 del 18 de mayo de 1 La información sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela fue complementada a través de los elementos probatorios que obran en el expediente con el fin de facilitar el entendimiento del caso. 2 La accionante nació el 24 de diciembre de 1959. 3 La accionante fue clasificada en el grupo A2 del Sisbén, que corresponde a pobreza extrema. 4 Expediente digital, archivos “Actuaciones_15_08Contestacion.pdf” y “SOLICITUD INDEMNIZACION 25032021.pdf”. 1 Expediente T-9.168.829 20215 por el valor de $5.195.691, teniendo en cuenta 346 semanas cotizadas. Según la actora, ella reclamó el dinero el día 30 de junio de 2021.

4. El 12 de julio de 2021, la accionante presentó una petición ante Colpensiones. Solicitó la corrección de su historia laboral debido a que no estaban incluidos los periodos que trabajó en la sociedad Hermans de Colombia Ltda. entre septiembre de 1981 y mayo de 1993.

5. Mediante oficio del 18 de agosto de 20216, Colpensiones le informó a la accionante que había corregido parcialmente su historia laboral y que algunos de los periodos laborados7 no se podían tener en cuenta porque no habían sido pagados por el empleador. Además, informó que había requerido a la sociedad Hermans de Colombia Ltda. para que realizara el pago o aclaración de los ciclos pendientes, pero que la efectividad del cobro dependía de variables como la antigüedad de la deuda o si la sociedad estaba inmersa en un proceso concursal.

6. El 12 de abril de 2022, la señora Romero Vital presentó una acción de tutela8 contra Colpensiones. Solicitó que se le ordenara a la entidad incluir en su historia laboral las semanas laboradas, pero no pagadas por la sociedad Hermans de Colombia Ltda. Mediante fallo del 21 de mayo de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla concedió el amparo y le ordenó a Colpensiones que “inicie el proceso administrativo y le cancele las semanas cotizadas por la accionante y no cobradas por Colpensiones a la empresa Hermans de Colombia Ltda”9. La sentencia no fue impugnada.

7. En cumplimiento al fallo de tutela y debido a una solicitud de la accionante10, Colpensiones incluyó en su historia laboral las semanas no pagadas por la sociedad Hermans de Colombia Ltda11. Luego, mediante la Resolución SUB 181724 del 11 de julio de 202212, Colpensiones reliquidó la indemnización sustitutiva de la accionante por el valor de $7.213.631, teniendo en cuenta 766 semanas. La actora cobró la suma correspondiente a la reliquidación de la indemnización sustitutiva13.

8. El 24 de agosto de 2022, la señora Nuris Romero Vital presentó una nueva acción de tutela14 para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna. La accionante afirmó que al momento de presentar la acción de tutela tenía 1.112 semanas cotizadas y que su historia laboral no incluía las cotizaciones

realizadas ante el Fondo de Solidaridad Pensional en el marco del Programa de Subsidio de Aporte a Pensión – PSAP, al cual ella estuvo afiliada entre octubre del año 2000 y diciembre del año 2001. También aseguró que Colpensiones le 5 Expediente digital, archivo “SUB 115515.pdf”. 6 Expediente digital, archivo “INTERVENCION T9168829.pdf”. 7 En concreto, Colpensiones se refirió a los ciclos 1981-09 hasta 1982-05, 1982-08 hasta 1984-01, 1984-08 hasta 1985-02, 1986-01 hasta 1986-08, 1986-12 hasta 1987-08, 1988-01 hasta 1988-02, 1988-10 hasta 198910, 1991-01 hasta 1991-08, 1992-03 hasta 1993-05. 8 El proceso fue identificado con el radicado 08001-3333-008-2022-00056-00. 9 Expediente digital, archivo “Actuaciones_11_05RecepciónMemoriales.pdf” (contiene el enlace del expediente del proceso de tutela con radicado 08001-3333-008-2022-00056-00). 10 Expediente digital, archivo “RELIQUIDACION INDEMNIZACION 21062022.pdf”. 11 Expediente digital, archivo “Actuaciones_17_10Contestacion.pdf”. 12 Expediente digital, archivo “SUB 181724.pdf”. 13 Expediente digital, archivo “CERTIFICADO DE NOMINA DE PENSIONADOS.pdf”. 14 Expediente digital, archivo “Procesos_1_01DEMANDA.pdf”. 2 Expediente T-9.168.829 impidió seguir cotizando al sistema general de pensiones, lo que implicaba que

ella no podría acceder a una pensión de vejez.

9. Por tanto, solicitó que se ordenara a Colpensiones: (i) permitirle continuar cotizando hasta obtener el número mínimo de semanas exigido para acceder a una pensión de vejez; (ii) incluir en su historia laboral las semanas cotizadas ante el Fondo de Solidaridad Pensional; (iii) declarar la nulidad de la Resolución SUB 181724 del 11 de julio de 2022 y (iv) que la indemnización sustitutiva recibida en junio de 2021 se descuente de las mesadas pensionales que ella empezaría a recibir cuando se reconozca su pensión de vejez.

Respuesta de las entidades accionadas15

10. Colpensiones16 solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Aseguró que las controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales de trabajadores del sector privado debían ser resueltas por la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. Por otro lado, enfatizó en la incompatibilidad entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva por el mismo concepto.

11. La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – Fiduagraria S.A., administradora del Fondo de Solidaridad Pensional17, solicitó su desvinculación del proceso de tutela al estimar que carecía de legitimación en la causa por pasiva. Además, indicó que la actora se afilió al Fondo el 1 de octubre del año 2000 como parte del grupo poblacional “trabajador independiente urbano” y fue retirada el 20 de junio del año 2002 al incurrir en

una causal de pérdida del derecho al subsidio por dejar de cotizar 4 meses continuos, pues no realizó el pago del porcentaje del aporte a su cargo entre los meses de abril a diciembre del año 2001. Sentencia de primera instancia

12. En sentencia del 7 de septiembre de 202218, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Barranquilla declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. El despacho sostuvo que las pretensiones de la accionante estaban directamente relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos pensionales y que ella contaba con otros medios de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. Además, estimó que la actora no había demostrado que se encontrara ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que tornara procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Impugnación 15 Mediante auto del 24 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Barranquilla admitió la acción de tutela, corrió traslado de la misma a las entidades accionadas y ofició al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla para que remitiera el expediente del proceso de tutela con radicado 08001-3333-008-2022-00056-00 (expediente digital, archivo “Actuaciones_9_03AutoAdmite.pdf”). 16 Expediente digital, archivo “Actuaciones_14_07Contestacion.pdf”. 17 Expediente digital, archivo “Actuaciones_21_14Contestacion.pdf”. 18 Expediente digital, archivo “Actuaciones_1_15Sentencia.pdf”.

3 Expediente T-9.168.829

13. Mediante escrito del 14 de septiembre de 2022, la señora Nuris Romero Vital impugnó la decisión de primera instancia19. Expuso que recibió una mala asesoría de parte de Colpensiones, pues la entidad le aseguró que no era posible otorgarle una pensión de vejez y no tuvo en cuenta que, de haberse actualizado oportunamente su historia laboral, habría podido seguir cotizando para acceder a dicha prestación económica. Además, estimó que el juez constitucional de primera instancia desconoció que ella era una persona “de la tercera edad” y que se encontraba en situación de pobreza extrema.

Sentencia de segunda instancia

14. En sentencia del 8 de noviembre de 202220, la Sala Mixta de Adolescentes del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó el fallo proferido en primera instancia. Indicó que la accionante debía acudir ante la jurisdicción ordinaria para solicitar la corrección de su historia laboral y el pago de los aportes pensionales que estuvieran en mora. Por otro lado, el Tribunal estimó que la actora no había demostrado la afectación a su mínimo vital ni otras circunstancias que dieran cuenta de la existencia de un perjuicio irremediable.

Pruebas que obran en el expediente Tabla 1. Pruebas que obran en el expediente de tutela T-9.168.829 Archivo del expediente Oficio digital Copia de la solicitud de reconocimiento de la indemnización Archivo “SOLICITUD 1 sustitutiva de la pensión de vejez presentada por la accionante el INDEMNIZACION 25 de marzo de 2021. 25032021.pdf”.

Copia de la Resolución SUB 115515 del 18 de mayo de 2021 de Archivo 2 Colpensiones, mediante la cual se reconoció la indemnización “SUB 115515.pdf”. sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Nuris Romero Vital. Archivo Copia de la solicitud de reliquidación de la indemnización “RELIQUIDACION 3 sustitutiva de la pensión de vejez presentada por la accionante el INDEMNIZACION 21 de junio de 2022. 21062022.pdf”. Copia del comunicado del 5 de julio de 2022 enviado por Colpensiones a la señora Nuris Romero Vital, mediante el cual se Archivo 4 le informó que se habían acreditado en su historia laboral los “Actuaciones_17_10Con periodos trabajados con la empresa Hermans de Colombia LTDA. testacion.pdf”. entre los periodos 1981-09 y 1993-05. Copia de la Resolución SUB 181724 del 11 de julio de 2022 de Archivo 5 Colpensiones, mediante la cual se reliquidó la indemnización “SUB 181724.pdf”. sustitutiva de la pensión de vejez de la señora Nuris Romero Vital. Archivo Copia del certificado de los dos pagos por concepto de “CERTIFICADO DE 6 indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en favor de la NOMINA DE accionante.

PENSIONADOS.pdf”.

Copia de la Resolución SUB 339125 del 14 de diciembre de 2022 Archivo 7 de Colpensiones, mediante la cual se negó el reconocimiento y “SUB 339125.pdf”. pago de la pensión de vejez a la señora Nuris Romero Vital. Expediente digital21 del proceso de tutela con radicado 08001Archivo “Actuaciones

8 3333-008-2022-00056-00 adelantado por el Juzgado Octavo _11_05RecepciónMemor Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla. iales.pdf”. 19 Expediente digital, archivos “Actuaciones_15_08Contestacion.pdf” y “SOLICITUD INDEMNIZACION 25032021.pdf”. 20 Expediente digital, archivo “Actuaciones_3_02SentenciaSegundaInstancia.pdf”. 21 El expediente digital se puede encontrar en el siguiente enlace: https://etbcsj.sharepoint.com/sites/EquipoJuzgadoOctavoAdtivo/Documentos%20compartidos/Forms/AllItem s.aspx?id=%2Fsites%2FEquipoJuzgadoOctavoAdtivo%2FDocumentos%20compartidos%2FGeneral%2F05%

2E%20ACCION%20DE%20TUTELA%2F2022%2F08001333300820220005600&p=true&ga=1

4 Expediente T-9.168.829 Actuaciones en sede de revisión

15. La Sala de Selección de Tutelas Número Dos, mediante auto del 28 de febrero de 2023, seleccionó el expediente T-9.168.829 para su revisión. Según el sorteo realizado, el expediente se repartió al Despacho del magistrado José Fernando Reyes Cuartas para su trámite y fallo.

16. Mediante escrito radicado de manera voluntaria el día 27 de abril de 2023, Colpensiones solicitó que se confirmaran las sentencias de tutela objeto de revisión. La entidad señaló que el día 29 de agosto de 2022, luego de la presentación de la acción de tutela, la señora Nuris Romero Vital había

solicitado el reconocimiento y pa1go de su pensión de vejez. Colpensiones negó la prestación mediante la Resolución SUB 339125 del 14 de diciembre de 202222 porque la accionante únicamente contaba con 766 semanas cotizadas, de manera que no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

17. Por otro lado, la accionada aseguró que no había vulnerado los derechos fundamentales a la accionante “en el entendido que no se ha demostrado que se haya obstaculizado el pago de aportes a pensión con posterioridad al reconocimiento y reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”. Así mismo, señaló que la accionante estaba equivocada al afirmar que contaba con 1.112 semanas cotizadas, pues en las 776 semanas contempladas en la Resolución SUB 181724 del 11 de julio de 2022 ya estaban incluidas las 346 semanas reconocidas inicialmente; así que no era procedente sumar las 776 y 346 semanas, como proponía la accionante.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

18. Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas jurídicos y metodología de la decisión

19. Atendiendo a los antecedentes descritos, corresponderá a esta Sala de Revisión responder los siguientes problemas jurídicos: i. ¿Es procedente la acción de tutela presentada por una adulta mayor en

situación de pobreza extrema, por medio de la cual pretende que Colpensiones corrija su historia laboral y le permita seguir cotizando al sistema general de pensiones a pesar de que ya recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez? ii. ¿Colpensiones vulnera los derechos fundamentales de una afiliada al negar la corrección de su historia laboral para incluir periodos en que ella, a pesar de estar afiliada al Fondo de Solidaridad Pensional, no realizó el pago del porcentaje del aporte a su cargo? 22 Expediente digital, archivo “SUB 339125.pdf”. 5 Expediente T-9.168.829 iii. ¿Colpensiones vulnera los derechos fundamentales de una afiliada adulta mayor al reconocer y pagar en su favor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez debido a que no cumple con el requisito de semanas cotizadas exigido por la Ley 100 de 1993 para acceder a esa prestación económica?

20. Para responder a los problemas jurídicos planteados, en la presente decisión se reiterará la jurisprudencia de la Corte respecto de (i) la posible configuración de temeridad y/o cosa juzgada constitucional en el caso concreto; (ii) la procedibilidad de la acción de tutela respecto de controversias pensionales; (iii) el reconocimiento en la historia laboral de los periodos en que el beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional no pagó el porcentaje del aporte a su cargo;

(iv) la incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez y (v) se resolverá el caso concreto.

Cuestión previa: estudio de la configuración de temeridad y/o cosa juzgada

constitucional

21. La temeridad y la cosa juzgada constitucional son dos fenómenos procesales que se configuran ante la presentación injustificada de múltiples acciones de tutela idénticas. Cuando ello ocurre, la acción de tutela debe ser rechazada o resuelta de manera desfavorable al accionante23 en aras de evitar el uso indiscriminado de la tutela y el aumento de la congestión judicial24.

22. La jurisprudencia constitucional25 ha señalado que la temeridad se configura cuando las solicitudes de amparo comparten identidad de partes26, de objeto27 y de causa28, siempre y cuando no exista justificación para la presentación de la nueva tutela, sino que esta se haya basado en una actuación dolosa o de mala fe del actor29. En consecuencia, no habrá temeridad cuando la presentación de múltiples acciones de tutela se deba al desconocimiento del accionante, a un mal asesoramiento por parte de un abogado, a que el actor se encuentra en un estado de indefensión o ante la existencia de elementos nuevos que impliquen una variación importante frente a la primera acción constitucional30.

23. Por su parte, la cosa juzgada constitucional se configura cuando las solicitudes de amparo comparten identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa y existe un fallo de tutela debidamente ejecutoriado que fue excluido por la Corte Constitucional para su eventual revisión o seleccionado y 23 Sentencia T-407 de 2022. 24 Sentencia T-125 de 2021. 25 Sentencias T-407A de 2022, T-407 de 2022, SU-157 de 2022, T-023 de 2022, T-125 de 2021, SU-027 de

2021, entre otras. 26 Existe identidad de partes cuando las acciones de tutela fueron formuladas por la misma persona natural o jurídica contra los mismos accionados (sentencia T-407A de 2022). 27 Existe identidad de objeto cuando con las acciones de tutela se formulen pretensiones similares o se solicite la protección de los mismos derechos fundamentales (sentencia T-407A de 2022). 28 Existe identidad de causa cuando las acciones de tutela estén basadas en los mismos hechos y fundamentos jurídicos. Así, cuando existan hechos o elementos nuevos que impliquen una variación en el análisis, no se podrá predicar la existencia de identidad de causa (sentencia T-407A de 2022). 29 El accionante comete una actuación dolosa o de mala fe cuando “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones ; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción ; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia” (sentencia T-001 de 1997, reiterada en la sentencia T-125 de 2021). 30 Sentencias T-407A de 2022, T-407 de 2022, T-534 de 2020, T-390 de 2020, T-291 de 2020, entre otras. 6 Expediente T-9.168.829

revisado por esta Corporación31. A través de la figura de la cosa juzgada constitucional se pretende otorgar a las decisiones judiciales el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, con el fin último de garantizar el principio de la seguridad jurídica32.

24. Ahora bien, la Sala concluye que entre las dos acciones de tutela presentadas por la señora Nuris Romero Vital no existe identidad de partes, causa ni objeto.

Por tanto, como se ilustra a continuación, no se configuraron los fenómenos de temeridad y cosa juzgada constitucional. Tabla 2. Estudio de la configuración de temeridad y cosa juzgada constitucional Primera tutela: T-8.923.877 Segunda tutela: T-9.168.892 (rad. 2022-00056) (rad. 2022-00067) Radicación Abril 12 de 2022 Agosto 24 de 2022 Nuris Romero Vital contra Nuris Romero Vital contra Colpensiones, la Superintendencia Colpensiones y Figuagraria S.A., en Partes Financiera de Colombia y Hermans calidad de administradora del Fondo de Colombia Ltda. Solidaridad Pensional. A grandes rasgos, la accionante relató Además de los hechos narrados en la que (i) Colpensiones le pagó la primera acción de tutela, la actora indemnización sustitutiva de la señaló que (i) Colpensiones le reconoció pensión de vejez; (ii) ella solicitó la 766 semanas cotizadas y reliquidó la corrección de su historia laboral al indemnización sustitutiva; (ii) no se percatarse de que no se habían tenido incluyeron en su historia laboral las

Hechos en cuenta los periodos laborados en la semanas cotizadas al Fondo de sociedad Hermans Colombia Ltda. y Solidaridad Pensional y (iii) ella (iii) presentó una queja ante la deseaba seguir realizando aportes para Superintendencia Financiera de acceder a una pensión de vejez. Colombia puesto que Colpensiones no pudo recuperar la totalidad de las Es decir, existen hechos nuevos respecto semanas objeto de controversia. de la primera acción de tutela. Que se ordene a Colpensiones (i) permitir a la accionante seguir cotizando Que se ordene a Colpensiones (i) al sistema general de pensiones; (ii) reconocer en la historia laboral de la incluir en su historia laboral las semanas accionante las semanas faltantes en cotizadas ante el Fondo de Solidaridad Pretensiones que laboró para Hermans Colombia Pensional; (iii) declarar la nulidad de la Ltda. y (ii) dar inicio al proceso para Resolución SUB 181724 del 11 de julio obtener el pago de las semanas frente de 2022 y (iv) descontar el valor de la a las que esa sociedad estaba en mora. indemnización sustitutiva de las mesadas de la pensión de vejez que recibiría la accionante. Derechos Petición, debido proceso, mínimo Debido proceso, vida digna, mínimo invocados vital y seguridad social. vital y seguridad social.

25. De esa manera, al no haberse presentado una actuación temeraria por parte de la actora ni una cosa juzgada constitucional, la Sala continuará con el estudio del proceso de tutela objeto de revisión.

Procedencia de la acción de tutela respecto de controversias pensionales. Reiteración de jurisprudencia

31 Sentencias T-407A de 2022, T-407 de 2022, SU-157 de 2022, T-023 de 2022, T-125 de 2021, SU-027 de 2021, entre otras. 32 Sentencia T-125 de 2021. 7 Expediente T-9.168.829

26. Según los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es procedente (i) de forma definitiva cuando existen otros medios de defensa judicial pero no resultan eficaces ni idóneos para obtener la protección de los derechos fundamentales en el caso concreto; y (ii) de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

27. Así, la Corte33 ha establecido que la acción de tutela es en principio improcedente cuando tiene por objeto reclamar o controvertir derechos pensionales, pues esos asuntos exigen el cumplimiento de unos requisitos definidos de manera estricta en la ley y el afectado tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social34 para que se dirima el conflicto.

28. No obstante ello, el juez constitucional debe analizar las circunstancias específicas del asunto sometido a su consideración para definir si los medios ordinarios de defensa judicial resultan idóneos y eficaces35 en el caso concreto o, en otras palabras, si tienen la capacidad material de salvaguardar de manera oportuna e integral los derechos fundamentales presuntamente vulnerados36. La jurisprudencia constitucional37 ha señalado algunos de los elementos que el juez de tutela debe evaluar en el caso concreto para definir si constituye una carga

desproporcionada exigir al afectado someterse a un proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria. Esos elementos son, entre otros, la edad del accionante, su situación económica y la composición de su núcleo familiar.

29. Así pues, esta Corporación38 ha establecido que la acción de tutela es procedente para reclamar un derecho pensional cuando: (i) el amparo es solicitado por un sujeto de especial protección constitucional39; (ii) la falta de pago de la prestación económica afecta gravemente los derechos fundamentales del accionante; (iii) el interesado actuó con un grado mínimo de diligencia al solicitar el reconocimiento de su derecho por los medios administrativos y judiciales ordinarios y (iv) se acredite el motivo por el cual el medio ordinario de defensa judicial no protege efectivamente los derechos del accionante.

Reconocimiento en la historia laboral de los periodos en que el beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional no pagó el porcentaje del aporte a su cargo 33 Sentencias T-026 de 2023, T-012 de 2023, T-469 de 2022, T-451 de 2022, T-225 de 2020, T-280 de 2019, entre otras. 34 El numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social señala que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social conoce de “[l]as controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. 35 “[E]l mecanismo judicial es idóneo cuando materialmente puede resolver el problema jurídico planteado y

protege los derechos fundamentales de manera efectiva. Por su parte, es eficaz, cuando otorga tutela oportuna a los derechos amenazados” (sentencia T-451 de 2022). 36 Sentencias T-089 de 2023, T-026 de 2023, T-012 de 2023, T-451 de 2022, T-225 de 2020, T-280 de 2019, T-352 de 2018, entre otras. 37 Sentencias T-026 de 2023, T-469 de 2022, T-451 de 2022, T-080 de 2021, T-528 de 2020, T-352 de 2018, entre otras. 38 Sentencia T-026 de 2023. 39 Cuando la acción de tutela es promovida por sujetos de especial protección constitucional el examen del cumplimiento del requisito de subsidiariedad se torna más flexible al basarse en criterios de análisis más amplios. En esos casos, “el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones” (sentencia T-280 de 2019). Al respecto, consultar las sentencias T-587 de 2019, T-280 de 2019, T-352 de 2018, entre otras. 8 Expediente T-9.168.829

30. Los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993 crearon el Fondo de Solidaridad Pensional “como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo” y administrada por sociedades fiduciarias de naturaleza pública. Además, fue regulado inicialmente por el Decreto 1858 de 1995, que fue modificado mediante los Decretos 1156 de 1996

y 2414 de 199840. El objetivo del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones a pensión de los trabajadores asalariados o independientes que carecen de la capacidad económica para efectuar la totalidad del aporte y, por tanto, se encuentran desprotegidos frente a la ocurrencia de los riegos asumidos por el sistema de seguridad social: invalidez, vejez y muerte.

31. Según el Decreto 1858 de 1995, el Consejo Nacional de Política Social definía la cuantía del subsidio con base en la capacidad económica del beneficiario y los recursos con que contara el Fondo41. El porcentaje del aporte que no era subsidiado era asumido entre el empleador y el trabajador si este era asalariado, o en su totalidad por el trabajador si este era independiente42. Una vez el afiliado pagaba la porción del aporte que tenía a su cargo, la administradora de pensiones enviaba al administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional una cuenta de cobro. Cuando obtenía la autorización del Ministerio del Trabajo, el administrador fiduciario consignaba a Colpensiones el subsidio a que hubiera lugar.

32. Ahora bien, el derecho al subsidio únicamente se mantiene si el afiliado cumple con sus deberes correlativos43. En concreto, según el artículo 9 del Decreto 1858 de 1995, si el afiliado dejaba de pagar durante 4 meses continuos el porcentaje del aporte que le correspondía, entonces perdía el derecho al subsidio y posteriormente se retiraba su afiliación44 al Fondo de Solidaridad Pensional45. Cuando ello ocurría, la administradora de pensiones debía devolver

al administrador fiduciario del Fondo “los aportes con cargo al subsidio, correspondientes al período de los cuatro meses en que el afiliado dejó de cancelar su aporte, incluidos los rendimientos financieros y deducidos los costos de administración y las primas de los seguros legalmente autorizados”46.

33. La Corte47 ha establecido que el derecho al subsidio otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional supone la existencia de deberes correlativos del beneficiario: pagar el porcentaje del aporte a su cargo y no incurrir en las causales de pérdida del derecho. Por tanto, ante el incumplimiento de esos deberes, no es posible exigir al Fondo el reconocimiento y pago del subsidio ni atribuirle vulneración alguna de los derechos fundamentales del beneficiario.

Incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia 40 Es importante aclarar que el Decreto 1858 de 1995 fue derogado por el Decreto 3771 de 2007. Además, actualmente, las normas que regulan el Fondo de Solidaridad Pensional se encuentran compiladas en el Título 14 del Decreto 1833 de 2016. A pesar de ello, de cara a la solución del caso concreto, en la presente decisión se hará alusión únicamente a los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1858 de 1995, con sus respectivas modificaciones, porque eran los cuerpos normativos vigentes al momento de la afiliación y el posterior retiro de la accionante del Fondo de Solidaridad Pensional.

41 Artículo 28 de la Ley 100 de 1993. 42 Artículo 8 del Decreto 1858 de 1995. 4