CC - T189-2003

Sentencia T-189/03

VIA DE HECHO POR REGULACION DE VISITAS-Abuelos maternos no están legitimados para que se decreten a favor de ellos Los familiares cercanos del menor, por ejemplo los abuelos, no gozan de iguales derechos y obligaciones que los padres en relación con los hijos en lo concerniente a la regulación de visitas. Que los menores sólo pueden ser sustraídos del hogar en el que convive con sus progenitores o con alguno de ellos, con la autorización de quien lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce la potestad parental. Que existen disposiciones legales que protegen el derecho a las visitas al menor pero sólo referidas al progenitor que no lo tiene bajo su cuidado personal, es decir, existe falta de legitimidad en los abuelos para reclamar la regulación de visitas a su nieto en un proceso así denominado; y, finalmente, sólo son titulares de la potestad parental los padres, que en caso de fallecer uno de ellos, el otro será el único titular. La sentencia demandada constituyó una vía de hecho al disponer la regulación de las visitas a favor de los abuelos maternos, que no tienen legitimación, con retiro del menor del hogar en el que convive con su padre, aunque sea por algunas horas o por pocos días, sin la autorización de quien es el titular de la potestad parental y tiene al niño bajo su cuidado personal. En el presente caso se incurrió tanto en un defecto sustantivo como en uno procedimental, habrá, entonces, que ordenar que se deje sin efectos la sentencia, proferida por el Juzgado. DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Concepto de familia

extendida/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección La interpretación de índole constitucional del derecho fundamental de los menores de tener, conocer y relacionarse con otros miembros de su familia, además de sus progenitores, artículo 44 de la Constitución, obedece al hecho innegable del nexo que existe entre el desarrollo de la personalidad del niño y de su identidad con el afianzamiento de su certeza de que pertenece a un grupo familiar que lo quiere y apoya. Es decir, que no está solo. En efecto, es propio de las personas el deseo de conocer sus orígenes, saber quiénes son sus ascendientes. Este conocimiento, desde la niñez, según los expertos, permite a las personas, y en particular a los menores, elaborar su propia historia, reconocer en sus propios rasgos los de sus padres, los de los padres de sus padres, hermanos, tíos, primos, etc. Por ello, privarlo de este conocimiento puede desembocar en problemas de identificación. Cuando el juez de tutela ha analizado estos temas, lo ha hecho bajo la consideración de salvaguardar la garantía del interés superior del menor; que el ambiente de unidad familiar contribuya a su formación integral y armónica, pues, de esta manera se hacen efectivos los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad; y, el derecho a la identidad personal. Principios que se encuentran en los artículos de la Constitución.

Referencia: expediente T-677.821

Acción de tutela instaurada por Edgar Alfonso Varela Guevara, en representación de su hijo menor de edad, Andrés Varela Alonso, contra el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá.

Magistrado Ponente :

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil tres (2003). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 25 de octubre de 2002, en la acción de tutela presentada por Edgar Alfonso Varela Guevara, en representación de su menor hijo, Andrés Varela Alonso, contra el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá. El expediente llegó a la Corte, por remisión que hizo la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de Tutelas Número Doce de esta Corporación, en auto de fecha 6 de diciembre de 2002, eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

El actor presentó acción de tutela el 23 de agosto de 2002, ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, contra la sentencia del 24 de julio de 2002, proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá, que reguló las visitas a favor de los abuelos maternos de su hijo menor de edad, pues, según explica, tales visitas son dañinas para el niño. Solicita el amparo de los derechos a la integridad física, salud y el cuidado del menor, con el fin de evitarle un perjuicio irremediable. Puso de presente que si bien ya había

presentado una acción de tutela ante ese Tribunal, tutela que fue fallada favorablemente, ahora los hechos son distintos. Sus argumentos se resumen así : 1.1 El Juzgado demandado reguló las visitas a favor de los abuelos maternos de su hijo Andrés Varela Alonso, que vive con él, de la siguiente manera : “1. Regular las visitas a favor de los señores Guillermo Alonso Avila y Zoraida Suárez de Alonso respecto de su menor nieto Andrés Varela Alonso, quien se encuentra conviviendo con su padre Edgar Alfonso Varela Guevara de la siguiente manera : Los abuelos podrán departir con su nieto Andrés Varela Alonso en la casa de éstos (Guillermo Alonso Avila y Zoraida Suárez de Alonso), cada quince (15) días los sábados de diez (10:00 a.m.) de la mañana a seis (6:00 p.m.) de la tarde, por el término de seis (6) meses. Debiendo los abuelos recogerlo en la casa paterna y regresarlo a la misma. Vencidos los seis (6) meses, las visitas serán cada quince (15) días en la que el menor pernoctará en casa de sus abuelos a partir del sábado a las diez (10:00 a.m.) de la mañana hasta el domingo a las cinco (5:00 p.m.) de la tarde o el lunes a esta misma hora en caso de que sea festivo.” El demandante pide al Tribunal que para proteger los derechos del menor suspenda el régimen de visitas dispuesto en esta sentencia, pues ésta es una providencia “inconsulta con la redacción normativa –error de derecho y, de otra parte, incongruente con la realidad probatoria –error de hecho.” Es decir,

se trata de una “vía de hecho”. Dice que el daño al menor es tan evidente que el Tribunal debe darle aplicación del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, ordenando la suspensión inmediata de las visitas. Los hechos que originaron esta situación, los sitúa el demandante así : El actor contrajo matrimonio con Adriana Alonso Suárez el 4 de septiembre de

1999. El 29 de septiembre del 2000 nació su hijo Andrés y, al día siguiente, el 30 de septiembre, la madre falleció. Adriana era la hija única del matrimonio Alonso Suárez, por consiguiente, Andrés es el único nieto de los abuelos maternos.

Dice el actor que en aras de lograr lo mejor para su hijo, accedió a que los padres de Adriana se trasladaran a vivir a su residencia, permitiendo que ocuparan su propio cuarto, porque allí todo estaba dispuesto para el recién nacido. Por esta convivencia, se va percatando que la señora Zoraida Suárez, madre de su fallecida esposa, está perdiendo los límites e invade esferas y espacios. Se torna agresiva y “presenta un duelo mal manejado que genera incomodidades que conducen a que tengan que dejar de residir en mi domicilio”. No obstante, los abuelos continúan visitando al niño y pasados 15 días éste sufre una enfermedad intestinal y respiratoria que lo pone en peligro de muerte, por lo que tuvo que permanecer en cuidados intensivos. Ante esta situación, el actor toma una licencia para estar en contacto directo con el niño y contrata los servicios de una niñera. Esta decisión le generó una

gran contrariedad a la señora Zoraida Suárez que empezó a formularle acusaciones temerarias, además, intentó suplir a su hija fallecida y a no respetar sus decisiones como padre. Posteriormente, los padres de su esposa iniciaron un proceso de reglamentación de visitas contra el actor, en demanda admitida por el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá. La Juez, en providencia del 31 de agosto de 2001 dispuso visitas provisionales a favor de los abuelos. Contra esta decisión, su apoderada interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente. Manifiesta que “Cada vez que los señores Guillermo Alonso y Zoraida Suárez han pretendido ver a Andrés no impedí las visitas, y por el contrario procuro concretar con ellos el día y la hora. No obstante ellas se han convertido en algo traumático para el niño. Ciertamente en las visitas ocurridas se exterioriza el rechazo del niño hacia los señores Guillermo Alonso y Zoraida Suárez, pues llora desesperadamente y muestra reacción visible en su cuerpo, situación que no ocurre cuando el menor se encuentra en presencia de otras personas, incluso extrañas. En otras visitas el niño ha reaccionado por la presencia de sus abuelos y ante la insistencia de éstos por llevarlo a la casa de los Alonso Suárez y la inseguridad del niño por no estar conmigo, tuve que trasladarme a dicha residencia y permanecer todo el tiempo de la visita.” (fl. 39, cuaderno de primera instancia) Por esta razón, señala el actor que presentó anteriormente otra acción de tutela como mecanismo transitorio, contra la decisión del mismo Juzgado Noveno de

Familia que había decretado visitas provisionales a favor de los abuelos maternos, tutela que fue resuelta a favor del demandante. Considera que ahora, nuevamente, es procedente la tutela contra la sentencia del Juzgado Noveno de Familia, ya que es una vía de hecho, es una violación directa e indirecta a la ley sustancial y a las normas del derecho internacional. Considera que esta providencia viola el artículo 3 de la Convención de los derechos del niño, en que se establece que las medidas que tomen las entidades competentes deben atender el interés superior del niño, lo que no ocurrió con esta decisión. El artículo 44 de la Constitución también consagra que los derechos del niño prevalecen. La Juez debió preguntarse qué perjudica menos al niño, el que sus abuelos maternos lo visiten o que no lo visiten, pues el asunto a resolver no es si los padres o los abuelos tienen o no derechos sobre el menor. De otro lado, de acuerdo con el contenido de los artículos 253 y 256 del Código Civil, se deduce que corresponde a los padres el cuidado personal de sus hijos y el derecho a las visitas del padre o de la madre que no los tienen bajo su cuidado personal. Estas disposiciones no aluden al derecho de los abuelos de tales visitas. Estima, entonces, que si él está ejerciendo la patria potestad por qué no puede decidir sobre los términos y condiciones en los que cualquier pariente pueda visitar a su hijo. Además, las pruebas del proceso de regulación de visitas conducen a concluir que las visitas de los abuelos a su hijo “no se encuentran enderezadas a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares, sino que por

el contrario están propiciando la desunión y debilidades y, de otra parte, afectando su salud física o mental” produciéndole al niño urticarias y angustias como lo señalan los testimonios y dictámenes, dentro de los que adjunta el de Medicina Legal del que transcribe apartes. Sin embargo, la Juez Noveno de Familia desconoció estas pruebas. Resalta el actor que, no obstante, la propia sentencia atacada le concede la razón al señalar en la parte motiva que se recomienda a las partes que se sometan a terapia de familia y a la señora Zoraida Suárez que reciba apoyo psicológico que la ayude a elaborar el duelo y a cumplir a cabalidad su papel de abuela. Señala que aunque el derecho a las visitas de los abuelos es jurídicamente discutible “de mi parte no obra oposición alguna a que ello se realice, por el contrario, los hechos demuestran que no me opongo. Lo que encarezco, como lo haría cualquier padre, es que esas visitas se hagan en condiciones humanas fundamentales, es decir, conforme se tiene establecido no sólo en las normas jurídicas, sino en las extrajurídicas de la racionalidad, esto es que para el niño signifiquen el compartir momentos de sano intercambio y esparcimiento; y ello lo definen los padres, hasta que no se les demuestre su incapacidad o inhabilidad para hacerlo. Por el contrario, las pruebas aportadas al proceso señalan que como padre he cumplido a cabalidad mis obligaciones y que con gran esmero he buscado accesoria (sic) tanto profesional como social, espiritual y religiosa. Es más, según los expertos y el expediente, para Andrés

su figura de seguridad soy yo, como figura de apego de la que no se puede separar, mostrando que la figura de los abuelos ya sean paternos o maternos no es indispensable para su desarrollo físico y psicológico. Ruego entonces, y en el prurito de proteger la integridad de mi hijo, no decretar régimen de visitas de los abuelos Zoraida Suárez y Guillermo Alonso. Estos como se dijo en su oportunidad sufren de depresión la cual constituye un trastorno en la afectividad que se debe detectar y tratar a tiempo ya que esta inhibe la formación de un buen vínculo afectivo con el hijo, esto conlleva el riesgo de alterar el sistema vincular con el hijo. La depresión puede conllevar también el riesgo de impedir que se capte y se responda adecuadamente a las señales comunicacionales del niño. En este caso es aplicable a la relación abuelos nieto.” (fls 43 y 44) Hace referencia, además, a pruebas y testimonios que se recogieron en el proceso de regulación de visitas y trae a colación lo dicho por su apoderada allí en el sentido de que los abuelos maternos sufren de depresión. Explica que la señora Zoraida tiene dos duelos no resueltos, el primero, la pérdida de la hija cuando contrajo matrimonio y, el segundo, cuando ella falleció. Finalmente, en esta acción de tutela, transcribe un concepto de la psiquiatra infantil, Isabel Cuadros, de fecha 8 de agosto de 2002, dirigido al Tribunal, en el que básicamente dice que el niño no conoce a sus abuelos maternos y no ha

desarrollado la estructura del tiempo que le permita saber que la separación de su padre es transitoria. Además, que por el informe de psiquiatría forense, la impulsividad señalada en el carácter de la abuela “es un factor de riesgo para el adecuado cuidado y protección del niño.” (fls. 34 y 35 del cuaderno de tutela). Hace notar el actor que en el proceso de visitas solicitó al Juzgado Noveno de Familia que decretara como prueba el concepto de esta profesional, pero la Juez no la decretó. A este escrito de tutela, el demandante anexó documentos. 1.2 Posteriormente, el 29 de agosto de 2002, el actor remitió a la Magistrada sustanciadora del Tribunal, un escrito en el que describe la visita de los abuelos maternos el pasado sábado 10 de agosto. Señala que ellos llegaron al apartamento con juguetes y dulces. El niño se encontraba sentado en las piernas del papá “toma mis manos y las coloca alrededor de su cintura como un gestos en busca de seguridad. Después de un tiempo mi hijo Andrés desciende de mis piernas hasta el piso para curiosear los juguetes que los abuelos han dispuesto. Entonces hacen conocer los abuelos maternos a Andrés la intención de llevárselo con ellos a lo que reacciona con llanto fuerte que se incrementa al ser rodeado por los brazos de la señora Zoraida Suárez, forcejea con ella hasta lograr soltarse, con profunda tristeza continúa con inconsolable llanto y se coloca boca abajo sobre el piso entrando en forma casi súbita en un

profundo estado de sueño. De nuevo lo alza la abuela. Para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado permito que mi hijo Andrés sea llevado por los abuelos. Es de resaltar aquí la reacción de rechazo que manifiesta mi hijo ante la idea de ser llevado por los abuelos y el hecho de que es sacado de nuestro apartamento dormido. Quedo entonces en estado de profunda tristeza ante los hechos y con la confianza puesta en las palabras del señor Guillermo Alonso quien aseveró que tan pronto advirtieran malestar en Andrés o inquietud lo regresarían en forma inmediata. Hacia el medio día recibo una llamada telefónica del señor Guillermo Alonso y me dice que Andrés se encuentra muy bien y que incluso no ha llorado nada y que me lo devuelven a las 6 de la tarde. Desconsolado continúo todo ese día en mi apartamento. Unos minutos antes de las 6 pm devuelven los abuelos maternos a Andrés quien llega en un estado de letargo, con la mirada perdida, los ojos llorosos y en franca andinamia. Al despedirse los abuelos le dicen que en 15 días volverán a llevárselo.” (fls. 67 y 68) Continúa el actor señalando que en los días posteriores el menor está inapetente, alternando en su estado de ánimo momentos de irritabilidad con estados regresivos, permaneciendo aletargado y deprimido. Con diarrea y alteración del sueño. Acudió donde la psicóloga Isabel Cuadros que dijo que el niño se encuentra en un estado de “reacción depresiva y angustia de separación de su padre.” Su pediatra dictaminó que ha

perdido peso y confirma el estado de enfermedad diarreica. Acompaña ambas certificaciones de fecha 23 de agosto de 2002. Por ello dice el actor que “Es así como ante los hechos relatados, basados en el dictamen de la doctora Isabel Cuadros psiquiatra infantil y guiado por el amor a mi hijo y su protección no permití el sábado pasado la visita de los abuelos.” (fl. 68) Acompañó algunas fotografías tomadas antes de la llegada de los abuelos en la visita del 10 de agosto, cuando ellos llegaron y cuando lo regresaron. (fls. 4 a 63), con el fin de demostrar que el niño estaba tranquilo antes de que se produjera el encuentro y después no. 1.3 En un tercer escrito de fecha 2 de septiembre de 2002, el actor le insiste al Tribunal para que se reciba la declaración de la doctora Isabel Cuadros, psiquiatra infantil. También que el Tribunal decrete que los abuelos y el niño asistan al despacho para que el juez de tutela constate directamente la reacción del menor con sus abuelos. Menciona que estas pruebas pidió que se realizaran en el proceso, pero la Juez Novena de Familia no las decretó. Con ellas se logrará verificar que el conflicto no es de adultos sino que se explica por la ciencia médica. Señala que si ahora hay problemas con estas visitas, por qué no se espera a que el niño crezca y que él decida, por su propia voluntad, sobre ellas. No se explica por qué el juzgado impuso un régimen de visitas a los abuelos como si se tratara del caso de una mujer separada. Considera que a

él como padre se le está violando su derecho a la igualdad, en razón de género, pues a ninguna mujer se la separa de su hijo de menos de 2 años por largos períodos.

2. Actuación procesal.

El Tribunal Superior de Bogotá ordenó a la Juez Novena de Familia de Bogotá el envío de la fotocopia completa del proceso de reglamentación de visitas. La copia conforma un cuaderno de 488 folios. En auto del 28 de agosto de 2002 ordenó notificar a los abuelos maternos y a su apoderada el inicio de esta acción de tutela.

3. Respuestas de la Juez Novena de Familia de Bogotá y de la apoderada de los abuelos maternos al juez de tutela. 3.1 La Juez Novena de Familia de Bogotá, en escrito de fecha 30 de agosto de 2002, se opuso a la procedencia de esta acción de tutela. Explicó que “El fallo cuestionado no es fruto de solo capricho o arbitrariedad sino que obedece a una racional ponderación de las pruebas y de las normas jurídicas aplicables al caso, por lo que la tutela resulta improcedente dado que el juez constitucional no puede inmiscuirse en la labor hermenéutica efectuada por el juez en su fallo. El juez constitucional no puede convertirse en juez de instancia para valorar los fundamentos fácticos probatorios y jurídicos del asunto.” (fl. 71) 3.2 Los abuelos maternos, a través de apoderado judicial, se opusieron a esta acción de tutela. Se pone de presente que estando debidamente ejecutoriada la sentencia del Juzgado Noveno de Familia, el actor presentó esta acción de

tutela, con el fin de impedir el cumplimiento del derecho a las visitas que les fue reconocido por sentencia judicial. Hace notar al Tribunal que no es cierto que la sentencia en mención sea una vía de hecho como lo aduce el demandante, ni que viole el derecho a la integridad física, salud y cuidados del menor, pues, la prueba principal que aduce es una certificación médica expedida con posterioridad a la sentencia atacada. Es decir, el actor califica de vía de hecho una sentencia con base en una prueba ajena al proceso y dirigida específicamente a la acción de tutela. Prueba que no fue controvertida en el proceso de regulación de visitas por una de las partes. Además, la acción de tutela no es una nueva instancia para abrir un debate ya resuelto con las formas propias de cada juicio y con efectos de cosa juzgada. Ni se observa en la sentencia atacada que el juzgador hubiere cometido algún error de bulto inexcusable que pueda considerarse como una vía de hecho. En cuanto a los dos argumentos en que apoya la petición de revocatoria de la sentencia, que denomina vía de hecho, por la presunta existencia de un defecto sustantivo y de un defecto fáctico, el apoderado de los abuelos maternos se opone a ellos así : el denominado defecto sustantivo, porque la sentencia no consulta el interés superior del menor y que los abuelos no tienen derecho a las visitas a su nieto, se caracteriza por la vaguedad y la ausencia de contenido jurídico, que no se llena ni aún con las interpretaciones del Código Civil que hace el señor Varela. Por el contrario, el derecho del menor de ver y

relacionarse con sus abuelos maternos y de éstos de visitarlo dan vida al derecho del menor para su desarrollo integral. Estas visitas son un derecho y no una expectativa sujeta al capricho del titular de la patria potestad, no sólo en Colombia sino en otros países. El actor en el proceso de regulación de visitas nunca pudo demostrar la existencia de una grave y justa causa para impedir a los abuelos maternos relacionarse e interactuar con su nieto a través de las visitas. Respecto del denominado defecto fáctico, consistente, al decir del actor en que el juzgado no valoró correctamente algunas pruebas y omitió otras, el apoderado judicial de los abuelos maternos considera que nuevamente se invade la esfera del debate que se dio en el proceso ordinario de familia. El juez tiene poderes de instrucción, y en materia de pruebas, la ley le permite que para la correcta conducción del proceso, puede prescindir de las decretadas de oficio o limitar los testimonios y darles una valoración de acuerdo a la persuasión racional. La juez apreció las pruebas en su conjunto y concluyó que las visitas eran procedentes. Si el actor estima que esto no es así, no es relevante para la decisión de la acción de tutela. En el proceso, el actor, a través de su apoderada, ya tuvo la oportunidad de expresar su visión del asunto. No es este momento el adecuado para examinar estas pruebas. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la independencia del juez en la valoración de las pruebas, en la sentencia T-055 de 1997. Considera absurdo que el actor pretenda ahora traer y solicitar nuevas pruebas

“extemporáneamente preparadas para tratar de demostrar que el menor se encuentra en peligro inminente en su salud, según él por el mero hecho de que sus abuelos maternos lo vean y se relacionen con él. (...) Se pretende traer una litis ya desatada mediante sentencia, a un terreno clínico, mediante la exposición de un panorama, donde los abuelos maternos son presentados perversamente como sujetos desquiciados que constituyen una amenaza para la salud del menor, y para ello recurre irresponsablemente el padre del niño a su particular grupo de amigos y profesionales a sueldo, para deducir de breves y cuestionables diagnósticos que todos los males que aquejan al menor son ocasionados por sus abuelos, quienes sólo lo han podido ver una vez en los últimos diez meses. Dándole un tinte de exclusividad al afecto que pueda recibir el menor, lo cual puede ser aún más nocivo para su desarrollo relacional generándole conductas ansiosas no sólo con sus abuelos sino con todas las personas que puedan tener algún tipo de interacción con él.” (fl. 89) El actor pretende hacer responsables a los abuelos desde una leve urticaria hasta las depresiones, que muy seguramente sufre el menor. Considera cuestionable la responsabilidad del padre no sólo en la salud del niño sino que está replicando en él los odios y ansiedades. A nivel de los investigadores, es muy discutible la tesis del actor de que el menor sufre ansiedades sólo al tener contacto con los abuelos maternos. En su opinión, no es justo con el menor que con ocasión de esta acción de tutela, deba someterse a nuevas pruebas psicológicas o psiquiátricas para

entrar a controvertir la prueba aportada por el actor de la doctora Cuadros, no tanto por el diagnóstico de depresión del menor, que lamentablemente puede ser verdad, sino por la manera tan ligera como supone que la dolencia es responsabilidad de los abuelos. En su opinión es sospechoso que la doctora Cuadros antes de la visita de los abuelos, realizada el 10 de agosto de 2002, estuviera advirtiendo en escrito dirigido al Tribunal el 8 de agosto, que las visitas eran altamente nocivas para el menor. Y después, certifica el 26 de agosto, que el niño se encuentra deprimido luego de tal visita. Por ello, el apoderado tacha esta prueba como altamente sospechosa. También se opone a la exposición fotográfica aportada, que son imágenes aisladas, que resultan ser fácilmente acomodadas. Esto carece de toda relevancia probatoria. Pone de presente que en el proceso se recaudaron múltiples pruebas de carácter médico y psiquiátrico y “en ninguna de ellas se encontró que los señores Guillermo y Zoraida Alonso sufran alguna patología que pueda ser lesiva para el menor.” (fl.. 91) Así se deduce de la pruebas del expediente. Finaliza este escrito con un recuento sobre lo que en opinión del apoderado ha sido la conducta reprochable del actor en cuanto a las visitas de los abuelos a su nieto. El primer sábado de las visitas programadas por la sentencia atacada, el padre se ausentó del domicilio con el niño. A los 15 días, que es la primera y única realizada, estaba esperando a los abuelos “con el niño entrelazado

fuertemente entre sus brazos absolutamente inmóvil y sin pronunciar siquiera una palabra, todo en presencia de una persona encargada de filmar todo lo que pudiere acontecer. Sin embargo, la visita pudo llevarse a feliz término a pesar de la actitud del padre del menor, pues por unas pocas horas los abuelos maternos pudieron brindar su cariño y afecto al menor en un ambiente sosegado y de paz, interrelacionándose adecuada y alegremente. Esto no es una suposición, pues por azar o por fortuna y con el único y exclusivo fin de guardar un hermoso recuerdo de su nieto, no de preconstituir una prueba, los esposos Alonso filmaron estos momentos, documento fílmico que será aportado como prueba en esta oportunidad.” (fl.93) Acompañó, entre otros documentos, copias de los escritos dirigidos al actor por el señor Guillermo Alonso, pidiéndole facilitar las visitas a su nieto y los relatos de las visitas frustradas, dirigidas al Juzgado Noveno de Familia. Lo mismo que fotos de la visita a la casa de los abuelos.

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, en sentencia de fecha de 26 de octubre de 2002, negó la tutela pedida. El Tribunal consideró que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo cuando sea manifiesta y ostensible la ilegalidad de la misma o arbitrariedad de la manifestación de voluntad en ella. Examinadas las copias allegadas del proceso de regulación de visitas, no se observa que se hubiere violado el debido proceso ni los derechos del menor, pues, la decisión no

obedeció a la sola voluntad o capricho del juzgado demandado, sino que se encuentra fundada en normas constitucionales y legales y en la reiterada jurisprudencia constitucional del derecho de los niños a tener una familia y disfrutar del cuidado y del amor de ambos de sus progenitores, así como relacionarse con los demás miembros de la familia. No puede afirmarse que esta decisión sea una vía de hecho, ya que sería desconocer el principio de la autonomía funcional que rige la actividad judicial. El fallo cuestionado está garantizándole al menor el derecho de tener contacto con sus abuelos maternos, “pues como es bien sabido, por tratarse de un menor de edad, debe ser objeto de una protección especial, ya que su condición física y mental los coloca en circunstancias de debilidad manifiesta.” (fl. 107)

5. Impugnación.

A través de apoderado judicial, el actor impugnó esta decisión. Los argumentos son semejantes a los expuestos para presentar la acción de tutela y los demás escritos que dirigió al tribunal. Se pregunta por qué interrumpir el proceso sano de desarrollo del menor para beneficio de unos abuelos, con afán egoísta. Los abuelos maternos no reconocen las necesidades del menor, si así fuera emprenderían una terapia psicológica como fue la recomendación de medicina legal. La sentencia atacada desconoció el concepto científico de la “base segura y pérdida afectiva” y el dictamen de medicina legal. La Juez incurrió en un falso juicio de identidad por la forma como reglamentó las visitas. Señala que en el material probatorio se constata que los abuelos han

asumido que éste les pertenece, que es la herencia de su hija, lo que de aceptarse implicaría una errada concepción del derecho a las visitas. Pide que la Corte Suprema de Justicia unifique la jurisprudencia precisando que la institución de las visitas no es un derecho de los parientes de visitar al niño, sino un derecho del niño a que lo visiten “Equívoco en la concepción, que determina gravísimas consideraciones sobre el tema, tales como obligar a un padre como Edgar Varela o cualquiera de nosotros a que indistintos parientes puedan retirarle a su hijo por uno o más días de su custodia y cuidado ...” (fl. 13, cuaderno segunda instancia) No obstante lo dicho en la sentencia de la Corte