CC - T192-2004

Sentencia T-192/04

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBRITRAMENTO-Competencia para conocer le corresponde al superior funcional La tutela se interpone contra un tribunal de arbitramento. Si bien en principio esta es una institución conformada por particulares, los árbitros no actúan como tales, sino que se invisten temporalmente de la función de administrar justicia. Administran justicia y, en esa medida, funcionalmente, sus actuaciones tienen la misma naturaleza de las adelantadas por los jueces. Así las cosas, la norma de competencia aplicable en el caso concreto es el artículo 1º, numeral 2º, parágrafo 1, del Decreto 1382/00. Corresponde a la Corte determinar quién es el superior funcional del Tribunal de Arbitramento contra el cual se interpone la presente tutela. Para tal fin es necesario tener en cuenta la naturaleza del asunto que había sido sometido a consideración del Tribunal. El caso trata los presuntos perjuicios derivados de un contrato de naturaleza estatal suscrito entre ETB y Radiotrónica para el cubrimiento de unas redes de prestación del servicio público de telefonía. Así las cosas, si se quisiera pedir su anulación -única medida correctora del laudo que eventualmente hubiera proferido el Tribunal de seguir conociendo del asuntoquien se podría considerar como superior funcional sería el Consejo de Estado. Esta afirmación se deriva de lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 con respecto a la competencia para conocer del recurso de anulación de laudos arbitrales que estudien de controversias derivadas de contratos estatales. Podría pensarse que al ser la sección tercera la única competente

para conocer del recurso de anulación, sería esta la única competente para conocer en primera instancia de la presente tutela. No obstante, esto no es así en la medida en que dentro del reglamento interno del Consejo de Estado, Acuerdo No. 58 de 2003, artículo 1º, no se señala dentro de las competencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado el conocimiento de acciones de tutela, mientras que, de manera expresa, en el mismo artículo se le atribuye la competencia de conocer de acciones de tutela a las secciones primera, segunda, cuarta y quinta. Así las cosas, se hace indispensable reconocer que en materia de tutela contra providencias de tribunales de arbitramento que conozcan de controversias derivadas de contratos estatales el superior funcional será el Consejo de Estado, mas no la Sección Tercera en particular. La anterior interpretación se apoya, igualmente, en el hecho de que en materia de tutela para la fijación de competencias no es un factor determinante la especialidad del juez que conozca del asunto toda vez que los jueces estarán actuando como jueces de tutela y no como jueces especializados en una u otra rama del derecho. Únicamente se tendrá en cuenta la especialidad en caso de que ésta haya sido escogida, a prevención, por el accionante. VIA DE HECHO-No la constituye discrepancias razonables de interpretación La Corte ha sido unánime en su jurisprudencia; siempre y cuando la interpretación judicial de una norma no desborde el límite de lo razonable, la mera divergencia interpretativa con el criterio del fallador no constituye una vía de hecho. De aceptarse vía de hecho frente a interpretaciones razonables

se estaría llegando a afirmar que sería procedente dejar sin efectos una providencia judicial simplemente porque el criterio del juez de tutela no coincide con el del fallador accionado por supuesta vía de hecho en providencia judicial. No obstante, cuando se evidencia que el alcance dado por el juez a la norma aplicable al caso es totalmente caprichoso, arbitrario, equivocado sí es dable hablar de vía de hecho. VIA DE HECHO EN DECISIONES ARBITRALES Tanto jueces como árbitros pueden llegar a incurrir en vías de hecho en su labor de administrar justicia. Es necesario para estar incurso en tal figura haber actuado arbitrariamente. La arbitrariedad en la actividad de los jueces de la República se ha encuadrado dentro de las siguientes tipos de defectos: orgánico, sustancia, procedimental y fáctico. La Corte ha aclarado que tratándose de arbitramentos en equidad si bien se puede incurrir en conductas arbitrarias, éstas no serían encuadradas dentro de los posibles efectos de un fallo en derecho. Así las cosas, los posibles defectos serían: falta de motivación material o evidente irrazonabilidad. No obstante, si el arbitraje es en derecho los tipos de defecto bajo los cuales se analizaría la conducta serían los mismos en los que podría incurrir un juez de la República. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Alcance El acceso a la administración de justicia es un derecho constitucional consagrado en el artículo 229 de la Carta. En virtud de éste se debe garantizar a los habitantes del territorio el poder acudir ante un ente competente de dirimir el conflicto existente, dentro de un marco jurídico.

Ahora bien, el hecho de que dentro del Estado colombiano la justicia administrada por éste sea mecanismo permanente para dirimir los conflictos no implica que a través de otras formas de solución de conflictos, expresamente autorizadas por la Constitución, no se pueda satisfacer este derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Competencia es limitada, temporal y reglada ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-No se presentó violación de derechos fundamentales La Corte negará la tutela al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) toda vez que: (i) la decisión del tribunal de no enviar el expediente al Tribunal Contencioso administrativo de Cundinamarca es no sólo razonable, sino plenamente respetuosa de las competencias atribuidas legalmente al tribunal arbitral, (ii) el hecho de que eventualmente se haya configurado una caducidad para acudir a la justicia estatal no desconoce el derecho al acceso a la administración de justicia de la ETB toda vez que existió la oportunidad de dirimir el conflicto a través de la justicia arbitral, y (iii) el tiempo transcurrido entre la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal y la cesación de funciones de éste fue razonable, teniendo en cuenta las incidencias procesales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Al no concretarse el pago completo de honorarios no procedió al envío del proceso a la jurisdicción contencioso administrativa La decisión del Tribunal accionado está ajustada a la normatividad vigente en materia de arbitramento. El hecho de que la entidad accionante discrepe de la determinación tomada no constituye en ningún momento una vía de hecho. Lo

anterior puesto que (a) no existe ninguna norma que de manera expresa le señale la obligación al Tribunal de arbitramento de enviar un expediente ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando cesen sus funciones, (b) la norma que señala la conducta a seguir una vez no se ha completado el pago de honorarios y costas determina como única consecuencia que cesan las competencias del Tribunal Arbitral y los tribunales no pueden ejercer las competencias fuera de lo indicado por la ley, y (c) a pesar de que existen normas dentro del ordenamiento jurídico que regulan , en algunos casos, el envío de expedientes de un tribunal a otro, por razones de competencia, la analogía no puede ser aplicada para la determinación de competencias de los tribunales arbitrales. ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y DEBIDO PROCESO-No se probó violación por dilación injustificada de términos

Referencia: expediente T-830357

Peticionario: Empresa de

Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Accionado: Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Luis

Fernando Villegas Gutiérrez, José Armando Bonivento Fernández y Juan Manuel Turbay Marulanda

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil cuatro (2004). La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 21 de agosto de 2003, y el Consejo de Estado, Sección Primera, el 30 de octubre de 2003

I. HECHOS

1. Manifiesta el doctor Luis Fernando Vélez Escallón, actuando como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

(en adelante ETB), que el 25 de marzo de 1999 celebró el contrato 4200000855 con la firma Radiotrónica S.A. para la construcción de redes de telecomunicaciones. En tal contrato, la firma contratante estaba obligada a suministrar la totalidad de los materiales requeridos, según las condiciones estipuladas en el pliego.

2. Indica la accionante que el 19 de enero de 2000, pocos días antes del vencimiento del término de duración del contrato, se declaró la caducidad del mismo, entre otros motivos, en virtud de que Radiotrónica estaba en imposibilidad de terminar el objeto de la obligación dentro del plazo establecido. Contra la resolución mediante la cual se declaró la caducidad se interpuso recurso de reposición, el cual no prosperó, quedando en firme la caducidad el 17 de abril de

2000.

3. Señala el apoderado que el 27 de octubre de 2000 se liquidó de común acuerdo el contrato, quedando así extinguidas las potestades exorbitantes de ETB; en particular, la derivada de la cláusula de caducidad que facultaba a la accionante para declarar cualquier incumplimiento contractual.

4. Para la continuación de la instalación de redes, en virtud de que por la

caducidad declarada Radiotrónica no podía continuar con la labor, se contrató otra sociedad la cual tomó los materiales entregados con anterioridad por Radiotrónica para la realización de la labor. Manifiesta el apoderado de la accionante que el 23 de febrero de 2001 un trabajador de la nueva sociedad detectó una irregularidad en parte del cable que había sido suministrado por Radiotrónica para la instalación de redes, irregularidad que, como se pudo constatar, también presentaba una alta proporción del cableado.

5. En criterio de la ETB, la deficiencia en el cableado constituye un incumplimiento posterior a la firma del acta de liquidación del contrato, el cual es diferente a aquel incumplimiento en virtud del cual se declaró la caducidad.

6. Arguye el apoderado de la accionante que como ETB sólo descubrió el incumplimiento cuando ya habían cesado sus facultades exorbitantes derivadas de la cláusula de caducidad debió someter la diferencia relativa al incumplimiento al proceso arbitral establecido en la cláusula compromisoria del contrato. No obstante, antes de acudir al arbitramento, -según se indicaentre el 23 de enero de 2001 y el 18 de abril de ese año ETB buscó una solución directa con Radiotrónica, quien había suministrado los cables y Alcatel, el fabricante de éstos, sin obtener ningún resultado.

7. La ETB, afirma su apoderado, en virtud del fracaso del arreglo directo formuló “demanda” contra Radiotrónica , el 19 de abril de 2001, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de

Bogotá, y la convocó para la integración de un tribunal de arbitramento.

8. Mediante auto del 15 de mayo de 2001, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio admitió la solicitud de convocatoria.

9. Añade el apoderado de la ETB que entre el momento de la presentación de la solicitud de convocatoria y el día en que se celebró la audiencia de integración del tribunal de arbitramento transcurrieron diecinueve meses –término superior al máximo autorizado por ley para la duración de los procesos arbitrales, el cual es de doce meses, según análisis hecho por el accionante-. 10.Indica el apoderado de la ETB que en el lapso de diecinueve meses se presentaron los siguientes hechos: - Se notificó a Radiotrónica, después de tres meses de presentada la solicitud de convocatoria. - Posteriormente, se presentó una solicitud conjunta para que a la audiencia de conciliación se citara a Alcatel, fabricante de los cables. Para resolver acerca de tal resolución, el Centro de Arbitraje tomó dos meses y decidió no citar a Alcatel. - Contra tal auto se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en cuatro meses por el Centro de Arbitraje. - Finalmente, transcurrieron cinco meses desde cuando se escogieron por sorteo los tres miembros principales y tres suplentes hasta la instalación del tribunal. - Dicho tribunal quedó constituido por los doctores José Armando

Bonivento Jiménez, Luis Fernando Villegas Gutiérrez y Juan Manuel Turbay Marulanda. 11.Indica el apoderado de la accionante que el 6 de noviembre de 2002 se

celebró la audiencia de instalación del Tribunal y se profirió auto en el que se dispuso declarar legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento y fijar el monto de ciento cuarenta y dos millones novecientos mil pesos ($142900.000, 00) por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario, gastos de la administración y protocolización por, suma que debía ser cancelado por mitades dentro de los términos del Decreto 2279 de 1989. 12.Dentro de los diez días siguientes a la fecha del auto que señaló el monto de los honorarios, indica el apoderado de la ETB, ésta consignó la mitad de la suma. Radiotrónica, por su parte, se abstuvo de hacer la consignación del monto que le correspondía. Esto fue comunicado por la Secretaria del Tribunal al representante legal de la ETB, en escrito del 22 de noviembre de 2002. En el mismo escrito se le recordaba a la Empresa que tenía cinco días para consignar la suma que había dejado de pagar la sociedad convocada. 13.El 27 de noviembre de 2002, un día antes de vencer el término que la ETB tenía para consignar la parte de los honorarios, el apoderado de la ETB informó al Tribunal que no ejercería la facultad de cubrir el monto de Radiotrónica y que deseaba que el conocimiento del caso pasara a la jurisdicción contencioso administrativa. Para tal fin, solicitó al Tribunal de Arbitramento enviar el expediente contentivo de las actuaciones surtidas ante éste al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La anterior solicitud se fundamentaba en que ésta era la única forma en que la solicitud de convocatoria, a través de la cual se ejerció oportunamente la

acción contractual, se tuviera presentada de manera oportuna, toda vez que si se instauraba de nuevo indefectiblemente se entendería caducada la acción respectiva. 14.Por medio de Auto del 3 de diciembre de 2002, el Tribunal de Arbitramento negó la solicitud de envío del asunto al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, fundamentado en la falta de habilitación legal para hacerlo.

15. Contra el mencionado auto se interpuso recurso de reposición por parte de la ETB para que se reformara en el sentido de ordenar el envío del expediente al Tribunal Contencioso y no al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los argumentos en que se sustentó el recurso fueron los siguientes: - La negativa de envío implicaba, indefectiblemente, que la ETB tuviera que presentar la demanda y que se reputara caducada la acción. - La solicitud de convocatoria es una verdadera demanda, toda vez que según el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, se exige el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda y debe presentarse dentro del término de caducidad de la acción. - El artículo 143, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 45 de la ley 446 de 1998, prevé la norma de procedimiento para evitar que caduque la acción cuando el juez ante el cual se presenta la demanda carece de jurisdicción o competencia. A saber, el envío del expediente al tribunal competente. Tal situación se debe asimilar al caso de la presentación de solicitud de convocatoria, porque la

ley previó que el Tribunal de Arbitramento no asumiera conocimiento si alguna de las partes decide no consignar la parte de gastos y honorarios del Tribunal y la otra no ejerce la facultad de costear ese faltante; por tanto, se debe aplicar la norma analógicamente. Así se estableció para garantizar la gratuidad de la administración de justicia, presupuesto para el acceso a la administración de justicia. - En el caso concreto el Tribunal de Arbitramento tuvo la certidumbre de que ya no sería competente y que la competencia la tenía el Tribunal Contencioso Administrativo, al cual le debió haber enviado el expediente.

16. A pesar de los argumentos, indica el apoderado de la ETB, el Auto recurrido fue confirmado el 28 de enero de 2003, en Auto que consta en el acta número 3. Los motivos del Tribunal para negar la modificación del Auto fueron: - Que en el estado del procedimiento arbitral no podía llegar a pronunciarse sobre su competencia por no haber existido pago íntegro de las sumas fijadas por concepto de honorarios y gastos. - Que el Tribunal “no [podía] separarse del imperativo y restrictivo marco normativo que regula su actuación, so pretexto de entrar en consideración de otra naturaleza, como las relativas a eventuales efectos de su decisión.”. - Que el Tribunal entiende que del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 según el cual, cuando no se haga la consignación “declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria” se deriva “la ineludible

consecuencia de la devolución del expediente al respectivo Centro de Arbitraje, de quien lo recibió.” - Que al existir una disposición expresa de la consecuencia del no pago, queda restringida la aplicación analógica de otra norma. - Por último, que al no haber asumido el tribunal competencia, ni haber tenido oportunidad para esto, se descartaba la aplicación analógica, puesto que el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo hablaba de ocasiones en las cuales se declarara la incompetencia.

17. En virtud de los supuestos de hecho señalados, el apoderado de la ETB considera que la negativa de envío del expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, bajo las circunstancias particulares del caso, constituye una vulneración al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la Empresa.

18. Frente a la vulneración del debido proceso, el apoderado de al ETB hace las siguientes precisiones: Si bien se puede disponer acudir a arbitramento de mutuo acuerdo, este acuerdo inicial sólo se perfecciona cuando ambas partes pagan los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento o una de ellas opta por asumir el total del costo. La posibilidad de no pago se presenta para permitir a las partes que acudan libremente a la jurisdicción del Estado. La posibilidad de no pago consagrada en la ley es una disposición que claramente pretende proteger el acceso a la administración de justicia. Frente a tal garantía legal, el Tribunal de Arbitramento no puede ser indiferente.

Si bien la norma deja en libertad a las partes para acudir a la justicia del Estado no dijo de qué manera podía hacerlo, es por esto que se hacía

imperativa la analogía de la norma que preveía la remisión del expediente al Tribunal competente. La decisión del Tribunal del Arbitramento carece de fundamento objetivo y es fruto de la arbitrariedad y el capricho por lo cual constituye una vía de hecho. En efecto, no era procedente alegar que el eventual envío del expediente carecería de fundamento legal, toda vez que éste estaría dado por el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo y el 85 del Código de Procedimiento Civil. La analogía era aplicable toda vez que se daban los supuestos de hecho contemplados en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo – puesto que este prevé el envío en caso de falta de competencia, e, incluso, de jurisdicciónSi el Tribunal optaba por no aplicar analógicamente el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo debió haber aplicado el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “si el rechazo [de la demanda] se debe a falta de competencia, el juez la enviará con sus anexos a la que considere competente dentro de la misma jurisdicción; en los demás casos, al rechazar la demanda se ordenará devolver los anexos, sin necesidad de desgloses.” , al cual remite la Ley 446 de 1998, en su artículo 121, al señalar que se debe aplicar lo dispuesto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil en los cuales se ordena la admisión, traslado y contestación de la demanda en los términos de los Capítulos I y II del título VII del Libro Segundo del mismo Código y, en particular, en los del artículo 85 del mencionado Código.

Tales normas se debieron haber aplicado en virtud de que quedaba descartada la posibilidad de que el Tribunal llegara a aprehender la competencia del proceso arbitral. Por último añade que la providencia del Tribunal, además de haber desconocido el debido proceso y el derecho al acceso a la administración de justicia, también contraría la prevalencia del derecho sustancial. 19.En consecuencia, solicita se revoque la decisión del Tribunal de Arbitramento del 3 de diciembre de 2002, que consta en el acta No 2, en virtud de la cual se decidió devolver el expediente del proceso arbitral promovido por la ETB contra Radiotrónica al Centro de Arbitraje y Conciliación, y se ordene al Tribunal de Arbitramento que disponga la remisión del proceso arbitral al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con la indicación de la fecha de presentación de la respectiva demanda –solicitud de convocatoria del Tribunalal Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Contestación del Tribunal de Arbitramento El Tribunal de Arbitramento, conformado por los doctores Luis Fernando Villegas Gutiérrez, José Armando Bonivento Jiménez, Juan Manuel Turbay Marulanda y Florencia Lozano Reveiz –como Secretaria-, manifestó que su actuación se había surtido conforme a derecho, toda vez que el envío del expediente al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se había dado con base en lo señalado en el artículo 144 del Decreto 1818 de

1998. Así las cosas, en ningún momento se había incurrido en una conducta arbitraria o caprichosa, como señalaba la accionante, a través de apoderado.

Intervención de Radiotrónica S.A. Señala Radiotrónica, tercero interesado en las resultas del proceso, que no debe prosperar la tutela toda vez que la ETB conocía claramente las consecuencia jurídicas del no pago del faltante de honorarios y gastos del Tribunal, por tanto, actuó consciente de los resultados del no pago. En efecto, en el escrito de tutela el accionante es claro al señalar que sabía que el término de caducidad de la acción ordinaria (27 de octubre de 2002), se encontraba vencido para la época de la consignación de honorarios y gastos del Tribunal (27 de noviembre de 2002). Si quería evitar la caducidad que se generó, debió haber cubierto el monto total, tal como lo facultaba el artículo

144. A nadie le es dado alegar su propia culpa a favor.

Agrega que el Tribunal del Arbitramento dio cabal cumplimiento a lo prescrito por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, motivo por el cual no es dable hablar de una vía de hecho. Tal artículo consagra un mandato claro: el Tribunal, en caso de que no se consigne la totalidad de los honorarios y gastos, deberá “declarar mediante auto concluidas sus funciones”, a esto no se le agrega ningún otro mandato. De no haber hecho lo dispuesto por la norma habría actuado contrariando la ley. Por otro lado, indica que la ETB renunció a la jurisdicción arbitral y debe asumir las consecuencias. La consecuencia de la caducidad de la acción ante lo contencioso era previsible; si no era deseada, debió haber actuado de conformidad; es decir, habiendo cancelado el total de los honorarios.

Indica que no es posible aplicar analógicamente el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que sí hay ley que prevé la consecuencia jurídica del caso. En efecto, la consecuencia del no pago es la liberad de acudir a la justicia ordinaria, como lo señala el artículo 144. Al no haber vacío jurídico –esencia de la aplicación analógicala asimilación de la norma a un caso diverso no es procedente. A esto se añade que la circunstancia regulada en el artículo 143 es evidentemente diferente al supuesto de hecho del caso bajo análisis. En efecto, en el caso bajo estudio nunca hubo pronunciamiento acerca de la competencia o jurisdicción por parte del Tribunal de Arbitramento, y la declaración de incompetencia es requisito de la aplicación del artículo 143. Por último, indica que el argumento relativo a la aplicación analógica del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil no fue mencionado en el procedimiento prearbitral y, por tanto, no es dable traerlo a colación en sede de tutela, puesto que ésta no es una tercera instancia.

II. DECISIONES JUDICIALES La tutela fue presentada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el cual, en providencia del 7 de mayo de 2003, se declaró incompetente, puesto que según el Decreto 1382 de 2000 el conocimiento de tutelas contra particulares lo deben asumir los jueces municipales.

El Juzgado 77 Penal Municipal de Bogotá, asumió conocimiento del caso y profirió sentencia el 23 de mayo de 2003 en la cual negó la tutela al derecho al

debido proceso y al acceso a la administración de justicia. La sentencia fue impugnada por la accionante; frente a la competencia del Juzgado 77 Penal Municipal afirmó que si bien los árbitros son particulares, están investidos de la facultad de administrar justicia y, por tanto, sus actuaciones son verdaderas providencias judiciales. Siguiendo las normas de competencia del Decreto 1382 de 2000 la tutela debe ser conocida por quien sería su superior funcional. En el caso de que los árbitros estén conociendo de controversias que serían de conocimiento de la justicia contencioso administrativa, se asimilan a los jueces administrativos y las tutelas interpuestas deben ser conocidas por sus superiores funcionales, a saber, los Tribunales Contencioso Administrativos y, por factor territorial, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Por tanto, por falta de competencia, se debe declarar la nulidad. El Juzgado 28 Penal del Circuito, en auto del 4 de julio de 2003, declaró la nulidad de todo lo actuado por considerar que la norma de competencia aplicable era el inciso 3º, numeral 2º, del artículo 1º del Decreto 1382 que señala que si esta acción se interpone contra una actuación judicial de autoridad administrativa, la conocerá los tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos superiores de la judicatura. En consecuencia, envió el expediente al Tribunal Superior de Bogotá. Mediante auto del 11 de julio de 2003, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, se declaró incompetente y envió el caso al Consejo de Estado, toda vez que en los artículos 72 de la Ley 80 de 1993 y 230 del Decreto 1818 de 1998

se estableció que contra los laudos arbitrales procede el recurso de anulación ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Es esta, por tanto, superior funcional de los tribunales de arbitramento. El Decreto 1382 de 2000 prevé que si las tutelas se promueven contra un funcionario judicial, conocerá de éstas el superior funcional del accionado. Los árbitros se asimilan en el ejercicio de sus funciones a funcionarios judiciales; si se les aplica la regla de competencia del 1382 las tutelas contra sus decisiones deberán ser conocidas por el Consejo de Estado. El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto del 4 de agosto de 2003, avocó conocimiento del asunto por considerar que las decisiones de los tribunales arbitramento son de carácter judicial. El factor para atribuir competencia no debe ser orgánico, sino funcional. Bajo este supuesto se debe analizar que si bien los tribunales no tienen superior jerárquico, sí tienen superior funcional, el cual es el Consejo de Estado, toda vez que el único control de legalidad del laudo arbitral que profieran es el recurso de anulación del cual conoce el máximo órgano de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, según lo dispuesto por los artículos 128, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, y 72 de la Ley 80 de 1993.

A. Primera Instancia El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 21 de agosto de 2003, rechazó por improcedente la acción de tutela, por considerar que al interponerse la tutela contra los árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, se está cuestionando una decisión judicial para

lo cual la tutela es improcedente. De proceder la tutela contra providencias judiciales se estaría desconociendo los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial. Impugnación de la parte accionante Señala el apoderado de la ETB que en el caso concreto las decisiones del Tribunal de Arbitramento están lejos de ser providencias judiciales, toda vez que fueron adoptadas por el Tribunal sin aún haber asumido competencia para conocer de la controversia. Siendo procedente la tutela contra la actuación cuestionada, al no ser una providencia judicial, se debe observar que la actitud asumida por el Tribunal dejó sin efecto la libertad en la que quedan las partes para acudir a la jurisdicción permanente del Estado cuando no se haya pagado la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal.

B. Segunda instancia.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo del 30 de octubre de 2003, confirmó la sentencia impugnada. No obstante se separó del a quo en sus consideraciones. Para el ad quem, si bien es procedente la tutela contra providencias judiciales cuando en éstas se configura una vía de hecho, en el caso concreto no se