CC - T192-2019

Sentencia T-192/19

AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO DE POBLACION

POBRE Y VULNERABLE QUE RESIDE EN EL TERRITORIO

NACIONAL

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia

REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos de afiliación PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el territorio nacional SISBEN COMO INSTRUMENTO DE FOCALIZACION DEL REGIMEN SUBSIDIADO DEL SGSSS-Reglas de organización, implementación y administración del sistema conforme a Decreto 441/17 REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Inconsistencias no pueden tomarse como prueba suficiente para afirmar que se faltó a la verdad Acción de tutela impetrada por María Ruth Pescador Chalarca, en calidad de agente oficiosa de Cruz Elena Grisales Cano, en contra de la EPS-S ASMET SALUD.

Procedencia: Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de

Pereira.

Asunto: Afiliación al Sistema de Seguridad

Social de Salud.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

2

Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de única instancia proferido el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira mediante el cual se negó el amparo. El asunto llegó a esta Corporación por la remisión que hizo la única instancia constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 12, mediante auto del catorce (14) de diciembre de 2018, escogió el asunto para su revisión.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos y pretensiones

1. La señora Cruz Elena Grisales Cano, de 40 años de edad, padece insuficiencia renal crónica.

2. El 12 de enero de 2018, debido a una urgencia vital por síndrome bronco obstructivo1 tuvo que ser remitida desde el Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Santuario, Risaralda, hacia la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira donde fue hospitalizada2.

3. Para el momento de su hospitalización la paciente no se encontraba afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud – en adelante SGSSS – ni como

contribuyente ni como beneficiaria del régimen contributivo o subsidiado3.

4. El 12 de enero de 2018, la paciente fue encuestada para procurar su afiliación al Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas Sociales – en adelante Sisbén –. No obstante, pese a solicitar a la EPSS Asmet Salud su afiliación en salud por el régimen subsidiado, su solicitud fue negada debido a que la capacidad para realizar afiliaciones de la demandada se encontraba restringida por una medida especial de vigilancia que había sido 1 Folios 7 y 8 del cuaderno 1. 2 Folio 6 del cuaderno 1. 3 Este supuesto fáctico fue verificado en Sede de Revisión, sin embargo se incluye en este acápite para clarificar los antecedentes. 3 impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolución 287 de 20174.

Por esta razón, la EPS-S Asmet Salud señaló que las encargadas de velar por la prestación del servicio de salud a la señora Grisales Cano eran la Secretaría de Salud Departamental y la EPS-S Medimás5.

5. Una vez el estado de salud de la paciente mejoró, los médicos tratantes del Hospital San Jorge adujeron que “pueden darle de alta a fin de poder seguir recibiendo tratamiento médico en casa a fin de evitar problemas de bacterias dentro del hospital”6. Además, indicaron que requerían de la habitación para continuar con la prestación de los servicios. Sin embargo, señalaron que para darle de alta, la paciente debía “estar protegida por la seguridad social subsidiada”7.

6. El 6 de febrero de 2018, la señora María Ruth Pescador Chalarca, como agente

oficiosa de Cruz Elena Grisales Cano, interpuso acción de tutela en contra de EPS-S Asmet Salud por considerar que vulneró su derecho fundamental a la seguridad social al no afiliarla. La agente oficiosa solicitó que se ordene a la EPS-S realizar su afiliación y prevenirla para que no vuelva a incurrir en estas conductas.

7. El 15 de febrero de 2018, la paciente fue dada de alta finalmente8 sin que hubiese sido afiliada a la EPS-S Asmet Salud, ni a otra EPS-S del SGSSS.

B. Actuación procesal Repartida la acción de tutela, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira la admitió mediante Auto del 6 de febrero de 2018, y ordenó vincular a la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) y al Departamento Nacional de Planeación por considerar que estas entidades podrían verse afectadas por el fallo de tutela.

Respuesta de la entidad demandada9 Mediante escrito del 13 de febrero de 2018, el Gerente Jurídico de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD ESS EPS-S contestó a la acción de tutela y señaló que, debido a una medida especial de vigilancia impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolución 287 de 2017, su capacidad para realizar afiliaciones se encontraba limitada. Agregó que, por esta razón, resultaba fundamental requerir a la Secretaría de Salud Departamental y vincular a Medimás EPS-S “con el fin de que adelanten las gestiones pertinentes

4 Este supuesto fáctico fue verificado en la contestación ASMET SALUD EPS-S a la acción de tutela, sin embargo se incluye en este acápite para clarificar los antecedentes. 5 Este supuesto fáctico fue verificado en la contestación ASMET SALUD EPS-S a la acción de tutela, sin embargo se incluye en este acápite para clarificar los antecedentes. 6 Folio 1 del cuaderno 1. 7 Folio 1 del cuaderno 1. 8 Este supuesto fáctico fue verificado mediante llamada telefónica por el juez de única instancia en el trámite de la acción de tutela, sin embargo se incluye en este acápite para clarificar los antecedentes. 9 Folios 39 a 41 del cuaderno 1. 4 para realizar la afiliación de la accionante para que pueda acceder a los servicios de salud, ya que como quedó expuesto, actualmente nos encontramos con una medida especial impuesta por la Superintendencia de Salud”10. Intervenciones de las entidades vinculadas Departamento Nacional de Planeación11 Mediante escrito del 8 de febrero de 2018, el Departamento Nacional de Planeación – en adelante DNP – señaló que la señora Cruz Elena Grisales Cano (la accionante agenciada) no se encuentra reportada en la base certificada del Sisbén. Además, que si la accionante lo considera necesario puede solicitar la encuesta Sisbén ante la oficina respectiva en Pereira, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.8.3.1 del Decreto 441 de 2017, o ante la oficina del Sisbén del municipio o distrito en el que actualmente resida. La entidad agregó que no tiene a su cargo la prestación de servicios y la

realización de encuestas del Sisbén, pues su función se limita a la definición, formulación, seguimiento y evaluación de las políticas del sector salud. Por esta razón, concluyó que el objeto tutelado desborda su ámbito de competencia y solicitó que se declare probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del DNP. Alcaldía Municipal de Santuario12 Mediante escrito del 13 de febrero de 2018, el alcalde del Municipio de Santuario señaló que no fue la Alcaldía la que incurrió en la omisión que genera la violación de los derechos fundamentales de la actora. De este modo, solicitó que se declare que el municipio no ha vulnerado sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se desvincule a la entidad del presente proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Secretaría de Salud Departamental13 Mediante escrito del 14 de febrero de 2018, la Secretaria de Salud Departamental de Risaralda indicó que no le corresponde a la entidad gestionar ni ordenar la afiliación, traslado o retiro de una persona al Sisbén y que, por el contrario, dicho trámite debe ser adelantado ante el municipio de Santuario por cuanto “la encuesta, inclusión, y asignación de una EPS-S es competencia única y exclusiva de los municipios, de conformidad con lo ordenado por la Ley 715 de diciembre 21/2001 (…)”14.

C. Decisiones objeto de revisión 10 Folio 40 del cuaderno 1. 11 Folios 24 a 29 del cuaderno 1. 12 Folios 32 a 34 del cuaderno 1. 13 Folios 51 a 53 del cuaderno 1.

14 Folios 52 del cuaderno 1. 5 Sentencia de única instancia Mediante sentencia del 19 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira negó el amparo de los derechos a la salud y seguridad social de la actora, y la conminó a gestionar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social ante una entidad promotora de Salud, ya sea del régimen subsidiado o contributivo. Lo anterior dado que el juez constitucional tuvo conocimiento, mediante llamada telefónica, que “desde el día 15 de febrero de 2018 la agenciada fue dada de alta (…) y que cuando su estado de salud se estabilice aún más, ella se dirigiría a las entidades para tramitar su afiliación a una EPS-S”15. Pese a que advirtió que para la fecha del fallo la actora no contaba con aseguramiento en salud, por lo que era atendida en calidad de participante vinculada, el juez sostuvo que “una vez se haya generado la publicación del puntaje de la señora (…) será ella quien debe diligenciar y suscribir el formulario de afiliación y traslado ante la entidad promotora de salud del régimen subsidiado que seleccione”16.

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN

1. El 7 de febrero de 2019, la Magistrada sustanciadora procedió a verificar las bases de datos del Sisbén y del Registro Único de Afiliados –RUAF– y constató que, si bien a la fecha en que se hizo la consulta, la actora se encontraba inscrita en el Sisbén con un puntaje de 39,13 (Nivel I), no cuenta aún con afiliación a una

EPS-S ni EPS.

2. Mediante Auto del 8 de febrero de 2019, esta Sala de Revisión vinculó al trámite de la presente acción de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda. Así mismo, la ofició para que (i) remitiera una copia de la Resolución 287 de 2017 mediante la cual impuso la medida de limitación de afiliación a ASMET SALUD EPS-S y (ii) explicara a este despacho en qué consistía la medida.

También ofició a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) y a la Gobernación de Risaralda para que (i) informaran cómo aplican actualmente la Resolución 1268 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social sobre el deber de afiliación oficiosa de personas que cumplen los requisitos para pertenecer al régimen subsidiado y rehúsan afiliarse, y (ii) aclararan si han adelantado algún trámite para afiliar oficiosamente a la accionante. De igual manera, se ofició a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira para que precisara algunos datos sobre la fecha en la cual la señora Cruz Elena fue dada de alta y los costos que se le generaron por los servicios, y para que explicara si había adelantado alguna gestión tendiente a procurar su afiliación ante alguna EPS. 15 Folio 61 del cuaderno 1. 16 Ibídem. 6 Al mismo tiempo, se ofició a María Ruth Pescador Chalarca para que aportara al proceso información sobre las gestiones que se han adelantado para procurar la afiliación de la señora Cruz Elena Grisales Cano (la accionante agenciada) ante

alguna EPS-S o EPS; el acompañamiento que la agenciada ha recibido en este proceso; así como su actual condición de salud y si la misma le ha impedido adelantar el trámite administrativo tendiente a lograr su vinculación al SGSSS; y las razones por las cuales la accionante agenciada ha omitido hacer el trámite pertinente ante una EPS-S. Por último, en el mismo Auto, se ofició a la EPS-S ASMET SALUD para que enviara a este despacho copia de la historia clínica completa de la señora Cruz Elena Grisales Cano e informara si había adelantado alguna gestión para procurar su afiliación. Respuestas de las entidades

3. Mediante escrito recibido el 15 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la Alcaldía Municipal de Santuario (Risaralda) señaló que el trámite para la afiliación oficiosa de quienes rehúsan a afiliarse, contenido en la Resolución 1268 del 25 de abril de 2017 del Ministerio de Protección Social, inicia con la identificación de personas no afiliadas al régimen subsidiado, conforme al artículo 4º de la resolución que reza: “A través de los mecanismos que tenga a disposición cada entidad territorial, se identificará a las personas que, teniendo derecho a pertenecer al Régimen Subsidiado, no han realizado su afiliación, haciéndoles saber su derecho y obligación de afiliarse al SGSSS”.

La Alcaldía explicó que la Dirección Local de Salud de la Alcaldía Municipal de Santuario realiza las afiliaciones de oficio cuando se recibe la solicitud de la EPS, toda vez que estas entidades cuentan con la información de aquellos usuarios que

no están afiliados pero que cumplen con los requisitos para su afiliación al régimen subsidiado. Señaló que para identificar a esas personas, la ESE Hospital de Santuario también notifica a la Dirección Local de Salud Municipal cuando el usuario se rehúsa a realizar los trámites ante las EPS para su afiliación. De igual forma, aclaró que surtido el proceso anterior se realiza la verificación de la existencia de condiciones para pertenecer al régimen subsidiado y posteriormente se realiza la afiliación. Por último, el ente territorial informó que no se encontró información de la señora Cruz Elena Grisales Cano con la que se pudiera proceder a realizar su afiliación de manera oficiosa, y tampoco se advirtió que existiera alguna petición, queja o reclamo de la accionante ante la Dirección Local de Salud de la Alcaldía.

4. Mediante escrito recibido el 20 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la Superintendencia Nacional de Salud explicó la situación actual de la EPS-S ASMET Salud. Sobre el particular, señaló que en el marco de las actividades de inspección, vigilancia y control frente a la EPS y EPS-S, de 7 conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, mediante Resolución 287 del 15 de febrero de 2017 adoptó medida preventiva de vigilancia especial a dicha EPS por seis meses y limitó su capacidad para hacer afiliaciones y para aceptar traslados, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016. Señaló que mediante Resolución 2695 del 15 de agosto de 2017 prorrogó el término de la medida preventiva hasta el 31 de marzo de 2018 y mantuvo la limitación para efectuar

afiliaciones y aceptar traslados. La entidad advirtió que, en concepto técnico presentado ante el Comité de Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud el 23 de marzo de 2018, la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales señaló que la EPS-S no había superado su precaria condición financiera y no había mejorado sus indicadores en materia de gestión del riesgo, efectividad, experiencia en la atención, entre otros. Al respecto dijo: “Asmet Salud ESS EPS a 31 de diciembre de 2017 incumple con las condiciones financieras de solvencia, establecidas en el Decreto 2702 de 2014, incorporado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 (Capital Mínima (sic), Patrimonio Adecuado y Régimen de Inversiones de las Reservas Técnicas). (…) no cuenta con la verificación de la metodología para el cálculo de las reservas técnicas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Las inversiones de Asmet Salud ESS EPS no superan el 30% de las reservas por lo que incumple el régimen de inversiones que soportan las reservas técnicas. El nivel de endeudamiento de Asmet Salud ESS EPS continúa siendo crítico y asciende a 340%. Asmet Salud ESS EPS presentó a 31 de diciembre de 2017 déficit patrimonial e insuficiencia del capital mínimo (…)”17. La Superintendencia Nacional de Salud señaló que mediante Resolución 4087 del 27 de marzo de 2018 prorrogó la medida preventiva de vigilancia especial por seis (6) meses. Posteriormente, mediante Resolución 1163 del 5 de diciembre de

2018 volvió a prorrogarla por el término de un (1) año. Concluyó que Asmet Salud no puede recibir nuevos afiliados, pues no tiene la capacidad ni cumple con los requisitos para operar como EPS en esa jurisdicción territorial. En segundo lugar, se refirió al proceso de traslado por asignación contemplado en el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016. Indicó que dentro del procedimiento de asignación de afiliados, una vez estén ejecutoriados los actos administrativos que autorizan el retiro o liquidación voluntaria o revocan la autorización o habilitación, o notificado el acto administrativo que ordena la intervención forzosa para liquidar, “el liquidador o el representante legal de la EPS procederá a realizar la asignación de los afiliados entre las demás EPS habilitadas o autorizadas en cada municipio (…)”18. 17 Folios 74 y 75 del cuaderno 2. 18 Folio 75 del cuaderno 2. 8 La misma disposición señala que las EPS que asignan los usuarios serán responsables del aseguramiento hasta el último día del mes en el cual se realiza la asignación. Además que, a partir del primer día del mes siguiente, las Entidades Promotoras de Salud que reciben los usuarios asumirán su aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación de servicios de salud que requieran los pacientes asignados. Por último, indicó que “transcurridos noventa (90) días calendario, los afiliados asignados podrán escoger libremente entre las Entidades Promotoras de Salud que operen en el municipio de su residencia y que administren el régimen al cual pertenecen”19.

Agregó que no puede perderse de vista que el procedimiento de afiliación por asignación del Decreto 780 de 2016 es obligatorio y está establecido para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud. Además, que si bien la libertad de escogencia es un derecho de los usuarios y se traduce en la posibilidad de elegir las EPS, IPS y profesionales adscritos, para el caso particular se encuentra limitado a escoger entre el mercado de EPS-S distintas a ASMET SALUD EPS-S, según la regla expresa contenida en la Resolución 287 del 15 de febrero de 2017. La entidad concluyó que los derechos que se alegan como conculcados no devienen de su acción u omisión, por lo cual se configura una falta de legitimación pasiva respecto de la Superintendencia Nacional de Salud. Asimismo, anexó las resoluciones mencionadas con anterioridad mediante las cuales la Superintendencia impuso la medida y la prorrogó hasta la fecha20.

5. Mediante escrito recibido el 22 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira señaló que si bien la señora Cruz Elena Grisales Cano fue dada de alta el 1º de febrero de 201821, la usuaria continuó hospitalizada hasta el 14 de febrero de “dada la necesidad de continuar su terapia dialítica que no estaba garantizada por su entidad responsable de pago”22. El subgerente asistencial de la ESE explicó a esta Sala la expresión “dar de alta” a un paciente: “Alta: es un término amplio que abarca todas las circunstancias en que un

usuario se retira vivo del establecimiento hospitalario por alguna de las siguientes razones: terminación definitiva de tratamiento intrahospitalaria (sic); terminación transitoria o intermitente del tratamiento intrahospitalaria (sic) o continuidad del mismo en casa o en la institución de forma ambulatoria; traslado a otro establecimiento o referencia a un nivel de complejidad mayor o menor, y otras razones no relacionadas con órdenes médicas como retiro voluntario o fuga de la institución”23. 19 Folio 75 del cuaderno 2. 20 Folios 78 al 93 del cuaderno 2. 21 Se advierte una imprecisión sobre la fecha en la cual fue dada de alta la señora Cruz Elena Grisales Cano. Conforme al juez de única instancia esto solo ocurre hasta el 15 de febrero de 2018. 22 Folio 134 del cuaderno 2. 23 Folio 134 del cuaderno 2. 9 Indicó que dado que la usuaria no estaba asegurada y tenía un puntaje de Sisbén de 39.1 (Nivel I), no generó cuota de recuperación por parte del usuario y los costos de los servicios que se le prestaron fueron cobrados al Departamento de Risaralda. Asimismo, la ESE agregó que no adelantó ninguna gestión tendiente a procurar la afiliación de la paciente porque “la usuaria residía en París y al momento de su enfermedad estaba de visita en casa de un familiar [y] realizó el trámite de Sisbén en Colombia”24. Adujo que la ESE siempre la orientó sobre la necesidad de asegurarse al sistema de salud colombiano pero, como indica la historia clínica, la usuaria refirió a trabajo social que “era tratada en París y allí

estaría el médico tratante para continuar dicho tratamiento”25.

III. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. María Ruth Pescador Chalarca, como agente oficiosa de Cruz Elena Grisales Cano, interpuso acción de tutela en contra de la EPS-S Asmet Salud por considerar que vulneró su derecho fundamental a la seguridad social al no afiliarla al SGSSS pese a advertir que no tenía afiliación a dicho sistema y a que ya había iniciado el trámite de calificación en el Sisbén.

3. El juez de única instancia negó el amparo del derecho a la salud y a la seguridad social de la accionante y la conminó a gestionar su afiliación al sistema ante una entidad promotora de salud, ya sea del régimen subsidiado o contributivo.

4. Por esta razón, lo primero que debe analizar la Sala es si en este asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En caso de que se verifique la procedencia de la presente acción, la Sala deberá determinar lo siguiente: ¿La EPS-S ASMET SALUD y las demás entidades vinculadas vulneraron el derecho a la seguridad social de la señora Cruz Elena Grisales Cano al no afiliarla a la EPS-S ASMET SALUD o a alguna otra EPS de la red de Empresas Prestadoras del Servicio de salud del municipio?

5. Para resolver el problema jurídico planteado será necesario que la Corte

Constitucional aborde los siguientes temas concretos: (i) la protección del derecho a la seguridad social por medio de la afiliación al SGSSS y el principio de cobertura universal; (ii) el derecho a la afiliación al régimen subsidiado de la población que reside en el territorio nacional, (iii) el Sistema de Selección de Beneficiarios (Sisbén) como instrumento de focalización del régimen subsidiado del SGSSS y, por último, se planteará (iv) la solución al caso concreto. 24 Folio 134 del cuaderno 2. 25 Ibidem. 10 Procedencia de la acción de tutela26 Legitimación en la causa por activa y por pasiva

6. Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados. Respecto de la legitimidad por activa para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso.

La Corte ha señalado que los elementos de la agencia en materia de tutela son dos: (i) que el agente oficioso manifieste explícitamente que actúa como tal; y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio27. También ha reiterado que el fundamento de esta institución procesal es la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa y, además, evitar

que se continúe con la vulneración de un derecho fundamental con base en criterios meramente formales28. Sobre el particular, la Sentencia T-044 de 1996 recordó: “Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta. En tal sentido, la agencia oficiosa -que tiene expresión también en los procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la medida en que contribuye a la concreción de los derechos fundamentalesse concibe como un instituto de Derecho Procesal que busca el acceso a la administración de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo”29. De otra parte, la Sentencia T-353 de 2018 estableció que, a los requisitos generales de la agencia oficiosa también se han agregado dos supuestos interpretativos: “(i) la informalidad de la agencia implica que no debe existir necesariamente una relación formal entre agente y agenciado; y (ii) la ratificación de lo actuado dentro del proceso por parte del titular, con el fin de evitar que el agente actúe en beneficio propio o, incluso, en contravía de los intereses del agenciado”30. 26 Consideraciones generales tomadas de la Sentencia T-444 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 27 Sentencias T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-397 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-541A de 2014 y T-742 de 2004, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

28 Sentencia T-353 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 29 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 30 M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 En esta ocasión, a partir de lo dispuesto en la Sentencia T-312 de 200931, la Corte aclaró que los dos primeros elementos – (i) manifestación del agente oficioso de actuar como tal, e (ii) imposibilidad del interesado para promover su propia defensa – son los elementos constitutivos de la agencia oficiosa; que el tercer elemento es de carácter interpretativo, y que el cuarto (ratificación), se refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la acción. En el asunto estudiado en la sentencia en mención, con el fin de procurar la ratificación del accionante agenciado, el juez constitucional lo citó a rendir declaración. Sin embargo, dado que el mismo se encontraba acuartelado en el Batallón de Infantería, “fue materialmente imposible que el accionante ratificara la agencia oficiosa en su favor o que, inclusive, llegara a enterarse del oficio que lo citaba a las instalaciones del Juzgado”32. No obstante, con el fin de asegurar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del agenciado y con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, la Corte encontró acreditada la legitimación por activa. La Sala advierte que, en el presente caso, la acción de tutela fue presentada por María Ruth Pescador Chalarca, como agente oficiosa de Cruz Elena Grisales

Cano. La Magistrada Sustanciadora, en el decreto de pruebas en sede de revisión, ofició a la agente oficiosa para que aportara al proceso información sobre las gestiones que se han adelantado para procurar la afiliación de la señora Cruz Elena Grisales Cano, su actual condición de salud y las razones por las cuales la accionante agenciada ha omitido hacer el trámite pertinente ante una EPS-S. No obstante, la comunicación fue devuelta por la empresa de correos, lo que indica que no fue posible que la accionante se enterara del auto enviado por esta Corporación. Pese a lo anterior, considera esta Corte que con el fin de asegurar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la agenciada y con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, es preciso inferir el interés de la agenciada de ser afiliada al régimen subsidiado de otros hechos probados en el expediente, como (i) la solicitud que realizó la misma para ser calificada en el Sisbén con la intención de procurar su afiliación, y de (ii) la respuesta que dio su hermana en la llamada telefónica que realizó el juez de única instancia, en la cual le informó que, cuando el estado de salud de su hermana se estabilizara aún más, ésta “se dirigiría a las entidades para tramitar su afiliación a una EPS-S”33. Además de lo anterior, se pudo determinar que la agenciada estaba imposibilitada para acudir de forma directa ante las autoridades judiciales para promover su propia defensa y procurar la protección de sus derechos fundamentales. Lo anterior, por cuanto para la fecha de interposición de la acción (6 de febrero de

1. se encontraba hospitalizada en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira debido a una urgencia vital por síndrome bronco obstructivo. Por estas razones, se considera que en este caso la agencia oficiosa es procedente.

31 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 32 Sentencia T-353 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 33 Folio 61 del cuaderno 1. 12

7. Con relación a la legitimación pasiva, la Corte ha establecido que esta se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada34. Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 5° y 42º del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares “2.

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