CC - T195-2011

Sentencia T-195/11

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SERVICIO PUBLICO La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 como concepto que goza de una doble connotación, entendido como derecho fundamental y servicio público al mismo tiempo. La norma concerniente, el artículo 49 de la Carta, atribuye al Estado la carga de asegurar la atención en salud, como servicio público, mientras que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamación como derecho. COMITE DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LAS NACIONES UNIDAS-Elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud INCAPACIDAD ECONOMICA-Subreglas aplicables/CARGA PROBATORIA DE LA INCAPACIDAD ECONOMICA EN SALUD-Corresponde a la Entidad Promotora de Salud DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Autorización y práctica de cirugía de oído

Referencia: expediente T-2866327

Acción de tutela instaurada por Denis Lorena Pérez Patino en representación de Andrea del Carmen Pérez Patiño en contra de SALUD VIDA EPS-S

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luís Ernesto Vargas Silva y Expediente T-2866327 María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por los Juzgados Doce Civil del Circuito de Barranquilla y Décimo Civil Municipal de Barranquilla como resultado de la tutela impetrada por la señora Denis Pérez Patiño en representación de la menor Andrea del Carmen Pérez Patiño en contra de la EPS-S SALUD VIDA para el amparo del derecho fundamental a la salud. Hechos. Denis Pérez Patiño, en representación de su hija, la menor Andrea del Carmen Pérez Patiño, reclama la protección de los derechos a la salud, a la vida dignidad y a la igualdad en titularidad de la misma, los cuales afirma vulnerados con base en los hechos que a continuación se exponen:

1. La menor Andrea del Carmen Pérez Patiño se encuentra afiliada a la EPS-S SALUDVIDA y su núcleo familiar se encuentra clasificado en el nivel III del sisben.

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2. Ésta, que actualmente tiene 6 años de edad, presenta un diagnostico de ‘hipoacusia conductiva moderada bilateral.’

2 De acuerdo con la valoración hecha por profesionales del Centro de Otorrinolaringología OTOCEN, IPS en la que ha sido atendida la menor, su enfermedad actual literalmente consiste en: “paciente quien nace por parto sin complicaciones, no problemas durante el embarazo, quien al nacer muestra displasia de pabellón derecho sin otra anormalidad fenotipica asociada. Esta [sic] escolarizada en colegios normooyentes, integrada, hablar coherente responde al discurso hablado.” En ese mismo informe 3

1Folio 11 del cuaderno 3. 2Folio 16 del cuaderno 3. 3Folio 8 del cuaderno 3. 2 Expediente T-2866327 médico se relacionaron, acto seguido, los siguientes comentarios como resultado de la sesión de otorrinolaringología efectuada a la paciente: “HIPOACUSIA

CONDUCTIVA MODERADA OIDO IZQUIERDO:

SENSIBILIDAD AUDITIVA PERIFERICA NORMAL.”

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3. Un especialista en otorrinolaringología adscrito a la IPS OTOCEN le prescribió, según consta en solicitud de servicios médicos fechada el día 6 de julio de 2010 a nombre de la paciente, una cirugía de “DE BAHA+VISTAFIX” , dispositivo que funciona a través de 5 “la conducción ósea con un procesador de sonido único a un pequeño implante de titanio que se coloca en el hueso detrás de la oreja”

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4. Poco después, exactamente el día 12 de ese mismo mes y anualidad, la actora radicó la demanda de tutela objeto de revisión en esta oportunidad, a través de la que se pretende la autorización de dicha prestación médica.

Solicitud. La reclamante solicita en nombre de su hija, Andrea del Carmen Pérez Patiño, la garantía de los derechos a salud, a la vida, a la dignidad y a la seguridad social en su titularidad para que, en consecuencia, se autorice a favor suyo la práctica de la ‘cirugía de prótesis auditiva Tipo Baha + Vistafix’ para tratar la ‘hipoacusia conductiva bilateral’ que le fue diagnosticada a la menor.

Asimismo, se solicitó al juez de tutela “ordenar a la entidad de SALUD VIDA EPS, [sic] para que al momento de autorizar la practica [sic] de la cirugia [sic], así como los tratamiento tendientes a su recuperación y rehabilitación, éstos sean realizados a través de [mi] medico tratante Dr. Jorge Melo Moyano medico [sic] que atiende por parte de la entidad a la cual pertenezco, con el objeto de garantizar la continuidad del tratamiento (…)” y por último que “se ordene a SALUD VIDA EPS, abstenerse de dar lugar a violaciones de los derechos aquí tutelados, 4Folio 9 del cuaderno 3. 5Folio 10 del cuaderno 3. 6Op. Cit., folio 16. 3 Expediente T-2866327 como el retardo a la entrega de órdenes para exámenes y medicamentos.” 7 Respuesta de la EPS-S SALUDVIDA. El apoderado de la EPS-S SALUDVIDA S.A. contestó, en relación con las pretensiones de la parte actora, que el procedimiento reclamado está excluido del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. Concretamente se argumentó en relación con el mismo que “de acuerdo a la sentencia C-463 de 2008, y la Resolución 003099 del 19 de agosto de 2008, expedida por el Minprotecion [sic], se considera NO POS-S, por no estar INCLUIDO EN EL MAPIPO, ni en el Acuerdo 306 del 16 de agosto de 2005, como tampoco el acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009, acuerdo por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.”

8 Seguidamente se echó de menos el agotamiento en el caso particular del trámite ante el Comité Técnico Científico, requisito para la aprobación de un procedimiento excluido del respectivo plan de salud. Se expresó que a pesar de la negativa la entidad demandada: “Contacta[ía] a la madre del menor, para indicarle los documentos que debe diligenciar el médico tratante y posteriormente su [sic] presentación al Comité Técnico Científico, dicho Comité estudia la solicitud y decide si aprueba o niega dicho procedimiento. En caso de ser aprobado por Comité Técnico Científico, SALUDVIDA EPS, procede a expedir las órdenes respectivas del implante con recobro al Fosyga. En caso de no ser aprobado por C.T.C. la usuaria esta [sic] en libertad de instaurar la acción de tutela respectiva (…)” 9 En últimas, se insistió en que la entidad demandada no desconoció derecho fundamental alguno en titularidad de la menor en cuyo nombre se interpone el amparo; simplemente se ha exigido el cumplimiento del 7Folio 6 del cuaderno 3. 8Folio 16 del cuaderno 3. 9Folio 18 del cuaderno 3. 4 Expediente T-2866327 trámite administrativo requerido para la autorización de un procedimiento por fuera del plan obligatorio de salud. Decisiones judicial objeto de revisión. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Décimo Civil Municipal de Barranquilla, actuando en primera instancia, concedió la protección constitucional a los derechos fundamentales en cabeza de la menor y ordenó a la EPS-S Salud Vida la

autorización del procedimiento denominado cirugía de Prótesis Tipo Baha+Vistafix, debidamente prescrita por el médico tratante. Se prescribió también la prestación de los servicios médicos, asistenciales y quirúrgicos requeridos para la atención de la patología, así como el suministro de los medicamentos necesarios con ocasión de la práctica de dicha cirugía. En dicha providencia se autorizó finalmente a la EPS-S repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud para la cancelación de los gastos adicionales en los que habría incurrido en virtud de esa orden. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el día 24 de septiembre de 2010, resolvió revocar el fallo de primera instancia y no acceder al amparo de los derechos alegados en vista de que no se encontró probado que “la accionante hubiera solicitado de manera directa el procedimiento a la accionada, esto es, haya expuesto su caso a la prestadora de salud, acompañando las órdenes y exámenes expedidos por el médico tratante de la menor” , y 10 que sin mediar solicitud alguna no podría predicarse la vulneración de derecho fundamental alguno, puesto que la accionada no desplegó una conducta activa u omisiva frente a algún requerimiento. Para reforzar la negativa, el juez de instancia construyó un indicio de la pretermisión en el trámite ante la entidad sobre la base de que la “la solicitud de servicios médicos [fue expedida] en fecha 6 de julio de 2010, dos días antes de interpuesta la presente acción de tutela el 9 de julio de

2010, lo que da a entender que la accionante no acudió a la prestadora 10Folio 12 del cuaderno 2. 5 Expediente T-2866327 accionada a solicitar el procedimiento ordenado, sino que, sin agotar las instancias ante la misma, promovió acción de tutela como instrumento inmediato para que por esta vía se autorice el procedimiento que requiere la menor.” 11 Con base en lo antedicho se descartó la comisión, por parte de la entidad demandada, de algún comportamiento que implicara la infracción de derechos fundamentales, no obstante lo cual se advirtió a la “a la señora DENIS PEREZ PATIÑO, que se acerque a la entidad a tramitar la solicitud de procedimiento médico.” El fallo de segunda instancia 12 resultó así revocado y la tutela denegada. Elementos probatorios relevantes que obran en el expediente. Obran como medios probatorios relevantes en el expediente los relacionados a continuación:  Copia del informe médico del Centro de otorrinolaringología, IPS OTOCEN, en el que se diagnosticó que la paciente padece en su condición auditiva exterior “DISPLASIA DE CONDUCTO DERECHO, ESTENOSIS DE CONDUCTO DERECHO” y “HIPOACUSIA MIXTA”. (Folio 8 del cuaderno 3)  Copia del Audiograma Binaural combinado expedido por la audióloga Heidy Cepeda Fandiño en el que se señala que la paciente padece hipoacusia conductiva moderada en el oído izquierdo y sensibilidad auditiva periférica formal. (Folio 20 del cuaderno 3)

 Solicitud de servicios médicos efectuada el día 6 de julio de 2010 a nombre de Andrea Pérez Patiño, la menor en cuyo favor se interpone la presente acción, para la autorización de la ‘CIRUGÍA DE BAHA+VISTAFIX’ prescrita para el tratamiento de la ‘hipoacusia conductiva moderada-severa’ que ésta padece (Folio 10 del cuaderno 3) 11Ibidem. 12Folio 13 del cuaderno 2. 6 Expediente T-2866327  Copia del carné de afiliación de la madre de la menor a la EPS-S demandada (Folio 11 del cuaderno 3) Actuaciones surtidas en sede de revisión. Mediante auto fechado el dos (2) de marzo de 2011 el Magistrado Sustanciador, con el propósito de saber si durante el trámite de la tutela la prestación médica reclamada ya había sido autorizada o de lo contrario, el estado de la solicitud elevada por la accionante, resolvió: “Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie a la EPS-S SALUD VIDA Zonal Atlántico (Barranquilla, Carrera 51B N°76-27, esquina Edificio Machailen piso 1), al Centro de Otorrinolaringología OTOCEN (Barranquilla Cra. 50 N° 82-185) y a la ciudadana Denis Pérez Patiño (Galapa, Calle 15 N° 14-78) para que en el término de tres días siguientes a la notificación del presente auto informen a este Despacho si a la paciente Andrea del Carmen Pérez Patiño, identificada con N° de identificación

32739089-05, ya le fue practicada la cirugía de BAHA+VISTAFIX prescrita para tratar la HIPOACUSIA CONDUCTIVA MODERADA que padece y, de ser así, alleguen prueba de ello. De lo contrario, informen a este despacho el estado del trámite administrativo que debe iniciarse ante la entidad demandada para la autorización del mismo.” En razón de lo anterior fueron expedidos los oficios OPTB 187 a 189 de 2011, como resultado de los cuales se recibió en este Despacho respuesta del Centro de Otorrinolaringología OTOCEN, IPS que atiende a la menor, en el que se reafirmó el diagnóstico comentado y la prescripción de la cirugía reclamada por la madre de la paciente, cuya realización no ha sido autorizada por la EPS-S demandada.

II. CONSIDERACIONES

Competencia. 7 Expediente T-2866327

1. Esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento y formulación del problema jurídico. La ciudadana Denis Pérez Patiño impetra tutela en representación de su hija de seis años de edad, Andrea del Carmen Pérez Patiño, con la pretensión de salvaguardar los derechos a la salud, a la vida dignidad y a la igualdad en titularidad suya, los que afirma trasgredidos por la entidad demanda, EPS a la que se encuentra afiliada la menor, por su renuencia a

autorizar la cirugía de “DE BAHA+VISTAFIX” que le fue prescrita para la atención de la ‘hipoacusia conductiva moderada bilateral’ que sufre. 13 En efecto, obra en el expediente prueba de que se diligenció a nombre de la paciente solicitud para la aprobación de esa prestación médica , pero 14 hasta la fecha de interposición de la tutela no se había obtenido respuesta. El problema jurídico a considerar en esta oportunidad por parte de la Sala Octava de Revisión gravita en si se vulnera o no el derecho a la salud en titularidad de la menor Andrea del Carmen Pérez Patiño, afiliada a la EPS-S SALUDVIDA, porque ésta no ha autorizado a su nombre la práctica de la cirugía ‘BAHA+VISTAFIX’ prescrita para el tratamiento de la ‘hipoacusia conductiva moderada’ que le fue diagnosticada. Para el efecto se volverá sobre el concepto de salud como derecho fundamental y servicio público, temática global dentro de la cual se hará mención sucinta a los lineamientos esenciales para la financiación de las prestaciones médicas solicitadas por personas vinculadas al régimen subsidiado de seguridad social en salud. La salud como derecho fundamental y servicio público. Reiteración jurisprudencial. La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 como concepto que goza de una doble connotación, entendido como derecho fundamental y servicio público al mismo tiempo. La norma concerniente, el artículo 49 13Op.Cit., folio 16 del cuaderno 3. 14Op. Cit., folio 10 del cuaderno 3. 8 Expediente T-2866327 de la Carta, atribuye al Estado la carga de asegurar la atención en salud,

como servicio público, mientras que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamación como derecho. Este mandato tiene una relación estrecha con los fines del Estado Social de Derecho que en nuestro contexto aparecen consignados en el artículo 2° de la Constitución Política vigente. En sí, la norma describe como “fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…) las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” 15 En relación con el deber estatal de aseguramiento de la salud, el artículo 49 admite que su atención y el saneamiento ambiental son componentes de su dimensión como servicio público, cuyo disfrute debe ser garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en los ámbitos de promoción, protección y recuperación. En este orden de ideas, son tareas del Estado: “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los

particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.” 16 Como ingrediente del servicio público esencial de seguridad social, la 17 salud en el país, al tenor de la Ley 100 de 1993, debe regirse en igual medida por los principios que caracterizan el sistema, a saber: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. 18 15Artículo 2° de la Constitución Política. 16Artículo 49 de la Constitución Política. 17De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 100 de 1993, “el Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.” (Negrillas por fuera del texto original) 18Artículo 2º de la Ley 100 de 1993. 9 Expediente T-2866327 En tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de forma expresa de la categorización trazada en el texto de la Carta, tal designación ha resultado de la evolución jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la superación de la clasificación que de antaño se hacía respecto de los derechos humanos –en derechos civiles y políticos de un lado y económicos, sociales y culturales de otroy a la correspondiente variación de perspectiva en cuanto a los medios para su exigibilidad. Previamente se avalaba la fundamentalidad del derecho a la salud de estar vinculado con uno etiquetado como tal de acuerdo con la clasificación contenida en la Constitución –tesis de la conexidado

dependiendo de la calidad de los sujetos que participaran en el debate puesto a consideración de la Corte –sujetos de especial protección constitucional como las niñas, los niños, las personas con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad. En contraposición se ha entendido recientemente que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios propios de la forma de Estado que nos identifica, el Estado Social de Derecho, mas no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. Bajo esta mirada renovadora, los derechos edificados 19 en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario. A nivel internacional, son varios los instrumentos que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva, que le define como un derecho humano y que, por ende, adquiere categoría fundamental al trasladarse al ámbito del derecho interno. 19Esta propuesta teórica fue inicialmente elevada em sentencia T-573 de 2005 que fue posteriormente desarrollada por sentencia T-016 de 2007. 10 Expediente T-2866327 A manera de ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante

Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el Estado colombiano mediante Ley 12 de 1991, obliga a los Estados Parte a proporcionar a los niños y niñas “el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” mandato que vuelve sobre la definición 20 planteada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de diciembre de 1966, en el que se exhorta a los países contratantes a reconocer a sus habitantes el goce de condiciones de salud física y mental en igual medida –el más alto nivel posible-. Para el efecto este segundo instrumento –el Pacto DESCpromueve la implementación de planes como: “a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” 21 El mencionado instrumento, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, es el más destacado en la materia por su exhaustiva definición del derecho a la salud, razón por la cual se hace ineludible igualmente la referencia a la Observación General 14 adoptada por el Comité DESC en el año 2000 para efectos de facilitar la labor de este organismo en la vigilancia del cumplimiento del Pacto. Esta

Observación rechaza la visión de la salud como un concepto limitado a la idea de sanidad. Reconoce, por el contrario, que la salud debe ser asumida “como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.” Esta medida plantea una ponderación entre las 22 exigencias para el establecimiento de plenas posibilidades para el disfrute de todas las dimensiones que integran el derecho a la salud y los recursos con los que cuenta el Estado para su garantía, circunstancia que es 20Artículo 24, numeral 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño 21Artículo 12 del Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. 22Punto 9 de la Observación. 11 Expediente T-2866327 apropiadamente atendida por el Comité al exigir de los estados el cumplimiento de las obligaciones propuestas en la mayor medida de sus potencialidades. Se pregona además la progresividad del concepto al definirle como “un 23 derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva”. Asimismo, dentro de las obligaciones atribuidas a los contratantes se dispone el deber de asegurar la aplicación progresiva de este derecho, en la medida de las posibilidades económicas, con miras a la concreción de

lo ordenado en el artículo 12 del Pacto, es decir, el goce del nivel más alto de salud física y mental por parte de todos los habitantes. No obstante la relativamente comprensiva interpretación derivada del Pacto y la Observación en cuanto a las limitaciones financieras que podrían entorpecer el cumplimiento, por parte de cualquier estado contratante, de su obligación de asegurar el goce del mayor nivel de salud posible por parte de sus habitantes, persisten determinadas obligaciones de cumplimiento inmediato e ineludible, enunciadas así en la mencionada Observación: i) la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y ii) la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. 24 De la misma forma, el Comité especifica los elementos esenciales para la formulación de las medidas conducentes al aseguramiento del derecho a la salud, que son: 23En el punto 31 de la Observación se precisa que “la realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Partes. Antes al contrario, la realización progresiva significa que los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12.” 24Punto 30 de la Observación. 12 Expediente T-2866327 a) Disponibilidad: exigencia que implica que los Estados parte aseguren la existencia de un número suficiente de establecimientos, bienes, servicios públicos y programas de salud para el cubrimiento de los

factores determinantes básicos de este derecho. b) Accesibilidad: este elemento hace referencia a las posibilidades de acceso generalizado de la población a los elementos previamente anunciados, lo cual presupone: i) la no discriminación, ii) la accesibilidad física y geográfica, iii) la accesibilidad económica o asequibilidad y iv) el acceso a la información. c) Aceptabilidad: se conceptúa como la obligación, de parte de las instituciones que integran el sistema, de cumplir con criterios de ética médica y de respeto a la identidad cultural y de género de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades que se pretenda atender. d) Calidad: este requisito exige de los establecimientos, bienes y servicios su estructuración adecuada en cuanto a criterios culturales, científicos y médicos. Esto se ve reflejado en la presencia de personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas. 25 La jurisprudencia de esta Corporación ha delineado el asunto de la accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de este criterio se supedita a la aparición de algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud. Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 se precisó que “toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.

El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.” 26 25Punto 12 de la Observación. 26Fundamento Jurídico 4.4.1. de la Sentencia. 13 Expediente T-2866327 Así las cosas, el derecho a la salud es tutelable, prima facie¸ en lo que respecta a su núcleo esencial que está comprendido por la enunciación fijada en el Comité de Regulación de la Salud –CRESen los listados que constituyen el POS y POS-S, los cuales contienen una formulación de las actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos que permiten su autorización en todo momento frente a cualquier tipo de contingencia médica. Sin embargo, este Alto Tribunal ha aceptado que en ciertas ocasiones el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, espectro que excede el asentado en los listados del POS y POS-S. En términos generales, en un primer momento, toda persona tiene derecho al acceso a un servicio de salud que i) se encuentre contemplado en el POS –o el plan de beneficios respectivo, en lo que respecta a regímenes exceptuados como el del Magisterio-; ii) es ordenado por médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio ; iii) es indispensable para garantizar el derecho a la salud del 27 paciente y iv) fue solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud, es decir, se agotó el recurso a la administración. 28 Empero, tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de

beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional para la tutelabilidad del derecho son: i) la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa demandada regla que admite ciertas excepciones. En líneas siguientes se sostuvo en la precitada providencia que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan 27Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008. En esta providencia se señaló que para poder negar un servicio bajo el argumento de que no se trata de uno prescrito por médico adscrito a la entidad respectiva, debe corroborarse que:“(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente. Así pues, “en estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió.” 28Ello concuerda con lo dicho en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993. 14 Expediente T-2866327 obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con

necesidad.” 29 La verificación de primero y el segundo criterio depende de la valoración hecha por el profesional de la salud que conozca del caso, por tanto, la determinación del juez está supeditada a la manifestación que al respecto haga el profesional que le trate. En contraposición, el asunto de la incapacidad económica está condicionado a la sana crítica que de las pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia, las cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa lega