CC - T198-2011

Sentencia T-198/11

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales y nacionales La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad. Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. La salud es una condición de bienestar integral, que cuando afecta el estado psíquico o físico de las personas, éstas se ven disminuidas afectando su calidad de vida, por lo que requieren prontamente de la asistencia de los profesionales encargados de la salud, y de la ayuda del Estado para recuperar su calidad de vida. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Protección constitucional

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA

PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POSReiteración de jurisprudencia 1.1 Existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención que, a pesar de no estar

contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), su no autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionales fundamentales de las personas como la vida, la integridad personal y la dignidad humana. En efecto, el juez de tutela está llamado a hacer una valoración de la dimensión de la vulneración de la salud cuya protección no ha sido considerada por los aludidos planes. En ello, el juez no solo debe atender la afectación sino que, adicionalmente, debe atender otros criterios, como la situación económica del paciente, la posibilidad de ofrecer un sustituto del medicamento o procedimiento, entre otros, con el objetivo de determinar si es necesario emitir una orden de amparo, pues en estos casos excepcionales, según la normatividad de seguridad social, corresponde a la persona asumir el costo de tales servicios. Expediente T2.882.439 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ DERECHO A LA SALUD ORAL-Orden a Saludcoop de realizar tratamiento de periodoncia

Referencia: expediente T2.882.439

Acción de Tutela instaurada por Ana Esther Benavides Córdoba en contra de

SALUDCOOP E.P.S.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de

las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el siete (07) de octubre de dos mil diez (2010) por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto, la cual denegó la tutela incoada por la señora Ana Esther Benavides Córdoba en contra de SALUDCOOP E.P.S.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010) escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.2 SOLICITUD 1.3 1.4 La señora Ana Esther Benavides Córdoba, solicita al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por SALUDCOOP E.P.S. al negar la Expediente T2.882.439 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ realización de un tratamiento de periodoncia y un raspado y alisado radicular por no encontrarse incluidos dentro del POS. Sustenta su solicitud en los siguientes: 1.1.1. Hechos y argumentos de derecho 1.4.1 Relata la accionante que padece de una enfermedad denominada

1.1.1.1. Síndrome de Sjogreen asociada a Lupus Eritomatoso Sistémico, cuyos síntomas le han impedido llevar una vida normal. 1.4.2 Señala como una de las consecuencias de su enfermedad, el deterioro 1.1.1.2. total de su dentadura por la no producción de saliva, motivo por el cual, ha sido remitida en varias ocasiones a tratamiento de periodoncia y le han ordenado un raspaje y alisado radicular. Manifiesta que dichos procedimientos han sido negados por 1.1.1.3. SALUDCOOP E.P.S. bajo el argumento de no encontrarse incluidos dentro del POS. Afirma ser madre cabeza de familia y encontrarse a cargo del 1.1.1.4. sostenimiento de sus dos menores hijas, circunstancia que le imposibilita asumir directamente el costo del tratamiento. Agrega que la falta de tratamiento le genera intensos dolores en la boca, 1.1.1.5. impidiéndole la normal masticación de los alimentos, por lo cual no puede llevar una dieta normal. Por lo anterior, acudió a este mecanismo constitucional con el objeto de 1.1.1.6. que se amparen sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud. 1.4.3 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto procedió a admitirla y ordenó correr traslado de la misma a SALUDCOOP E.P.S., quien se opuso a las pretensiones elevadas por la accionante y solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción,

con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que en efecto, la peticionaria se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de SALUDCOOP E.P.S. en calidad de cotizante dependiente, desde el 1° de abril de 2003. Refirió que la usuaria presenta problemas dentales, razón por la cual solicitó la práctica de un tratamiento de periodoncia y un raspaje y alisado Expediente T2.882.439 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ radicular, sin embargo, no es viable autorizar lo pretendido por cuanto dicho tratamiento no se encuentra dentro de las coberturas del POS. Precisó que el Comité Técnico Científico estudió en su momento la solicitud de la accionante, no obstante, decidió negarla al determinar que su negación no pone en riesgo la vida y la integridad de la peticionaria. Por lo anterior, indicó que quien debe asumir directamente el costo del tratamiento solicitado, en virtud del principio de solidaridad, es la paciente o su familia. Finalmente, alegó que revisado el Índice Básico de Cotización de la demandante, el mismo asciende a novecientos cuarenta y un mil pesos ($941.000), lo cual es indicativo de que ésta cuenta con capacidad económica para sufragar el tratamiento solicitado. 1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Desprendible de pago de la nómina de la accionante, donde consta que percibe ingresos netos mensuales de seiscientos veinticuatro mil trecientos

quince mil pesos ($624.315). 1.3.2. Contrato de arrendamiento de vivienda urbana, en el que se indica que la señora Ana Esther Benavides Córdoba cancela por concepto de arrendamiento la suma de doscientos ochenta mil pesos mensuales ($280.000). 1.3.3. Fórmula médica suscrita por la Doctora Margarita Villamil Cerón, especialista en endodoncia y periodoncia, en la cual se señala como tratamiento a seguir por la patología de la paciente, cirugía periodontal con raspaje dental, alisado radicular y detartraje. 1.3.4. Fórmula médica suscrita por la Doctora Liliana María Malo Pardo, endodoncista adscrita a SALUDCOOP E.P.S., en la cual se solicita interconsulta con la especialidad de periodoncia para valoración y alargamiento coronario del diente 27. 1.3.5. Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos de SALUDCOOP E.P.S., mediante el cual se niega consulta de periodoncia a la señora Ana Esther Benavides, por encontrarse entre las exclusiones del P.O.S y no representar un riesgo inminente para la vida y la salud de la solicitante. 1.3.6. Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos de SALUDCOOP E.P.S., mediante el cual se niega la realización de raspaje y alisado radicular método cerrado un cuadrante, por encontrarse entre Expediente T2.882.439 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ las exclusiones del P.O.S y no representar un riesgo inminente para la vida y la salud de la solicitante.

2. DECISIONES JUDICIALES

2. 3.

3.1 DECISIÓN DE ÚNICA INSTANCIA – JUZGADO SÉPTIMO PENAL

MUNICIPAL DE SAN JUAN DE PASTO.

En Sentencia proferida el siete (07) de octubre de dos mil diez (2010), el Juzgado Séptimo Penal Municipal de San Juan de Pasto, negó la solicitud de amparo de los derechos invocados por el tutelante. El juez constitucional, luego de realizar una exposición sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, determinó la improcedencia de la presente acción por no cumplir con el requisito de la inmediatez, puesto que las fórmulas médicas prescritas a la demandante datan de octubre de 2009 y la tutela tan sólo fue interpuesta un año después, sin que se justificara la razón de dicha demora.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.

5. 5.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 5.2 PROBLEMA JURIDICO 5.3 Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, corresponderá a esta Sala de Revisión determinar si la negativa de SALUDCOOP E.P.S. de autorizar la consulta de periodoncia y el procedimiento de raspaje y alisado radicular a la señora Ana Esther Benavides Córdoba, quien como consecuencia de una enfermedad denominada Síndrome de Sjogreen

padece un deterioro en su dentadura que le impide tener una dieta normal debido al esfuerzo que debe realizar para ingerir los alimentos, vulnera su derecho a la salud y a la vida digna. 5.4 Por consiguiente, con el objeto de solucionar el problema jurídico, la Sala estudiará: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, procedencia de la acción de tutela para salvaguardar el derecho a la salud y a la vida digna; tercero, procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del P.O.S.; cuarto, tratamiento jurisprudencial de la salud oral y; quinto, el caso concreto. Expediente T2.882.439 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 5.4.1 El carácter fundamental del derecho a la salud. La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.1 En igual forma, la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia

médica y los servicios sociales necesarios (…).2 Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y

Culturales establece:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

En el mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud, considerando que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.3 En nuestro ordenamiento colombiano, la Carta Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo 48, cuando 1 Constitución de la Organización Mundial de la Salud. 2 Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 3 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art. 12. Expediente T2.882.439

7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...). Atendiendo este mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el sistema de seguridad social con el fin de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal4. Inicialmente el derecho a la salud no tenía el carácter de fundamental, por cuanto era considerado esencialmente un derecho prestacional; mas, sin embargo, podía ser protegido por vía de tutela cuando su vulneración implicaba la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. Después de varios análisis, la jurisprudencia de esta Corporación determinó la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.5 Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta6.

La salud es una condición de bienestar integral, que cuando afecta el estado psíquico o físico de las personas, éstas se ven disminuidas afectando su calidad de vida, por lo que requieren prontamente de la asistencia de los profesionales encargados de la salud, y de la ayuda del Estado para recuperar su calidad de vida. 5.4.2 Procedencia de la acción de tutela para salvaguardar el derecho a la salud y a la vida digna. Ahora bien, es preciso determinar que la salud, como bien jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales, permite su configuración como derecho fundamental autónomo, y a su 4 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. 5 Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 C. P. art. 13. Expediente T2.882.439 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ vez, la posibilidad de demandar su satisfacción por vía de tutela. Para abordar lo anterior, inicialmente debemos tratar el tema de la naturaleza jurídica del derecho a la salud y su protección a través del amparo, el cual ha pasado por varias etapas jurisprudenciales. En efecto, esta Corporación ha señalado que la protección del derecho a la salud no es una pretensión que resulte prima facie procedente por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional desde sus más tempranos pronunciamientos ha sido enfática en brindar una verdadera protección de los derechos fundamentales que pudieran resultar vulnerados cuando se refieren a los problemas de salud. Como se dijo anteriormente, por un amplio período, sostuvo que el derecho a la salud en sí mismo, no

ostentaba el carácter de fundamental, y que únicamente en casos excepcionales era viable su protección, cuando en su vulneración se desconocen otras garantías de carácter fundamental, como la vida, y la integridad física. Ahora bien, con la expedición de la sentencia SU-819 del 20 de octubre de 19997, se trató el tema de la vocación de transmutación que caracteriza a la totalidad de los derechos sociales, categoría dentro de la que se inscribe el derecho a la salud, en virtud de la cual se reconoce que, en la medida en que los órganos competentes llenan de contenido tales garantías, éstas abandonan el campo aparentemente indeterminado que dificulta su judicialización para convertirse, entonces, en verdaderos derechos subjetivos cuya protección puede solicitarse, entre otras instancias, ante los estrados judiciales. En ese mismo sentido, la Corte se pronunció en sentencia T-941 del 24 de julio de 20008, de la siguiente forma: Si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente, en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas.9 7 MP. Álvaro Tafur Galvis. 8 MP. Alejandro Martínez Caballero.

9 Sentencias T-593 del 17 de julio de 2003, MP. Álvaro Tafur Galvis; SU111 del 6 de marzo de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-039 del 19 de febrero de 1998 MP Hernando Herrera Vergara; T-236 del 21 de mayo de 1998 MP: Fabio Morón Díaz; T-395 del 3 de agosto de 1998 MP. Alejandro Martínez Caballero; T489 del 11 de septiembre de 1998 MP Vladimiro Naranjo Mesa; T-560 del 6 de octubre de 1998 MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-171 del 17 de marzo de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero; T-271 del 23 de junio de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T-494 del 28 de octubre de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente T2.882.439 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ En ese orden de ideas, no es necesario que la vida de la persona corra peligro, pues, basta con que la afectación de su derecho a la salud le impida el desarrollo normal de sus actividades diarias, así como el despliegue de sus facultades corporales y espirituales.10 De otro lado, la Sentencia T-227 del 17 de marzo de 200311, estableció que el catálogo de derechos fundamentales comprendidos en el texto constitucional, no constituye un listado cerrado que impida el reconocimiento de garantías iusfundamentales diferentes, pues, una conclusión en contrario no sólo perdería de vista la dinámica vital de las sociedades a la cual la jurisprudencia siempre debe estar volcada en

busca de la más alta realización de la libertad y la dignidad humana, sino que se opondría a lo establecido en el artículo 94 superior. Dando aplicación a esta disposición, la Corte concluyó en la providencia en comento que el juez de constitucionalidad cuenta con un instrumento adicional a la obligatoria consulta de la Constitución y los referidos tratados para establecer la naturaleza fundamental de un determinado derecho, cuya aplicación demanda un examen dirigido a la confirmación de dos criterios: (i) en primer lugar, se debe establecer que el derecho bajo análisis se encuentre orientado a la realización del principio de la dignidad humana. (ii) En segundo término, el juez se encuentra llamado a definir si dicha garantía se puede traducir a un derecho subjetivo, lo cual supone examinar si en el caso concreto existe una prestación definida y, a su vez, si se encuentran determinados los sujetos de aquélla. Igualmente, la Corte mediante Sentencia T-1048 del 31 de octubre de 200312, explicó: el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad. 13

10 Sentencia T-499 del 21 de agosto de 1992, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 MP. Eduardo Montealegre Linett. 12 MP. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Sentencias T-224 del 5 de mayo de 1997 MP. Carlos Gaviria Díaz; T-099 del 18 de febrero de 1999 MP. Alfredo Beltrán Sierra; T-722 del 5 de julio de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil y T-281 del 3 de abril de 2003 MP. Álvaro Tafur Galvis. Expediente T2.882.439 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ Al respecto, en la sentencia T-573 del 27 de mayo de 200514 la Corporación indicó: Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. (…) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. (…) Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un

derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. De esta manera y en aras de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, en varias ocasiones15, ésta Corte se ha pronunciado sobre el derecho a la prestación igualitaria, universal, continua, permanente y sin interrupciones, de los servicios de atención médica y de recuperación de la salud. Sobre este punto, es menester destacar lo establecido por esta Corporación en sentencia T-1041 del 5 de diciembre de 200616: Ahora bien, el contenido del derecho fundamental a la salud no se agota en las prestaciones establecidas en estos planes, sino que incorpora aquellas obligaciones que, de acuerdo a la observación general 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son de inmediato cumplimiento por parte de los Estados por el hecho de haber ratificado el Pacto Internacional. En ese sentido, el Estado Colombiano tiene la obligación de (i) ofrecer los servicios de salud sin discriminación 14 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Sentencias T-837 del 12 de octubre de 2006 MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-672 del 17 de agosto de 2006 MP Clara Inés Vargas; T-335 del 2 de mayo de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis; T-922 del 2 de septiembre de 2005 MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-842 del 12 de agosto de 2005 MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-573 del 27 de mayo de 2005 MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-568 del 26 de mayo de 2005 MP.

Clara Inés Vargas; T-128 del 17 de febrero de 2005 MP. Clara Inés Vargas; T-442 del 29 de mayo de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett; T-1198 del 5 de diciembre de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett; T-308 del 1 de abril de 2005 MP. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. 16 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T2.882.439 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ de ningún tipo, (ii) adoptar medidas para la realización del artículo 12 del Pacto, y (iii) abstenerse de acoger medidas regresivas que limiten el margen de protección del derecho a la salud. En este último evento, en caso de restringir el espectro de protección, el Estado debe ofrecer una justificación suficiente que de cuenta de las medidas alternativas adoptadas, las cuales deben asegurar la satisfacción del resto de derechos consagrados en el tratado con base en la “plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte. En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto justiciable, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida17. Todo este desarrollo jurisprudencial y su aceptación expresa como derecho fundamental y autónomo se encuentra en la Sentencia T-760 del 31 de julio de 200818, en la cual, se dijo: Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado

que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. (…) En este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.19 Asimismo, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante los regímenes contributivo y subsidiado, permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. En lo atinente al Régimen Contributivo, el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E.P.S. a sus afiliados. No obstante, señala exclusiones y limitaciones en la prestación de los servicios como son: las actividades, los procedimientos, las intervenciones, las cirugías y los medicamentos, entre otros, que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios. 17 Sentencia T-597 del 15 de diciembre de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 MP. Manuel Cepeda Espinosa. 19 Sentencia C-811 del 3 de octubre de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente T2.882.439 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 5.4.3 3.2.3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para

ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del P.O.S. -Reiteración de jurisprudencia 5.5 Ahora bien, no debe olvidarse que el sistema que orienta la seguridad social en salud, busca garantizar los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad e integridad, por lo tanto y dada la indiscutible escasez de recursos, la legislación ha establecido un régimen de exclusiones, priorizando lo más urgente y necesario para salvaguardar los derechos de los afiliados, pasando por alto aquello que no los comprometa de manera grave y vital. 5.6 No obstante, existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención que, a pesar de no estar contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), su no autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionales fundamentales de las personas como la vida, la integridad personal y la dignidad humana. 5.7 En efecto, el juez de tutela está llamado a hacer una valoración de la dimensión de la vulneración de la salud cuya protección no ha sido considerada por los aludidos planes. En ello, el juez no solo debe atender la afectación sino que, adicionalmente, debe atender otros criterios, como la situación económica del paciente, la posibilidad de ofrecer un sustituto del medicamento o procedimiento, entre otros, con el objetivo de determinar si es necesario emitir una orden de amparo, pues en estos casos excepcionales, según la normatividad de seguridad social, corresponde a la persona asumir el costo de tales servicios. 5.8 En este sentido, para que proceda la inaplicación del POS y, en

consecuencia, sea procedente a través de esta acción ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos en él, esta Corporación ha indicado la necesidad de verificar el cumplimiento de determinados requisitos, a saber: i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS,