CC - T200-2015

Sentencia T-200/15

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONALProcedencia excepcional Este Tribunal Constitucional ha contemplado que la acción de tutela procede de manera excepcional, cuando el desconocimiento del derecho de pensión compromete el núcleo esencial de un derecho fundamental. Es así como, la Corte establece que procede de manera excepcional la acción de tutela cuando se verifican los siguientes supuestos: (i) que sea interpuesta para evitar un perjuicio irremediable; (ii) que la falta de reconocimiento de la prestación social vulnere algún derecho fundamental, como lo es la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento tenga su origen en actuaciones que sean manifiestamente contrarias a preceptos superiores, con lo cual se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre todas las actuaciones administrativas.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION Las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema Pensional introducido por la Ley 100, hubiesen cotizado 15 años o más de servicios, podrán trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media sin perder los beneficios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: (i) al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal

correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Para que una persona pueda solicitar su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, en cualquier momento incluso dentro del rango temporal de los 10 años anteriores a tener la edad para la pensión, debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1º de abril de 1994 –fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados, que equivalen a 750 semanas cotizadas; (ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; (iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al 2 monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Existe inconsistencia al contar dentro de las semanas cotizadas para el traslado, el tiempo que permaneció el accionante como estudiante No se puede considerar que quienes asistieron a una Escuela de Formación de la Fuerza Pública, estén para efectos prestacionales, en la misma situación en la que se encuentran las personas que prestan su servicio militar obligatorio, en primera medida, porque los segundos cumplen con un mandato constitucional, mientras quienes se aproximan a las Escuelas Militares o de Policía, lo hacen voluntariamente. En segundo lugar, porque las funciones propias de los Cadetes de la Escuela, tal y como consta en la certificación de la Jefatura de Personal

de esa Institución castrense, se asemejan más a las de Estudiantes universitarios que a las de alguien que realiza actividades propias del servicio.

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Se niega el amparo ya que el actor no acreditó haber cotizado para el 1º de abril de 1994, un mínimo de 750 semanas

Referencia: Expediente T-4.635.033

Acción de tutela presentada por Fernando José Mendoza Mendoza contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. Magistrada (e) Ponente:

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil quince (2015). 3 La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente, las previstas en el artículo 241, numeral 9° de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos en primera instancia, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, el 21 de mayo de 2014 y en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de

Barranquilla, el 14 de julio de 2014, dentro del proceso de tutela de Fernando José Mendoza Mendoza contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Doce, mediante Auto proferido el 9 de diciembre de 2014.

I. ANTECEDENTES Fernando José Mendoza Mendoza presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVERNIR S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la libre escogencia de régimen pensional, basado en los siguientes

1. Hechos 1.1 El señor Mendoza Mendoza afirma ser beneficiario del régimen pensional de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que cotizó al entonces ISS un total de 750.29 semanas para el 1º de abril de 1994, de la siguiente manera: a) Trabajando para el Ministerio de Defensa Nacional desde el 7 de febrero de 1977 hasta el 1º de diciembre de 1977, cotizó 42.43 semanas. (Folio No. 23) 4 b) Laborando en la Universidad del Atlántico desde el 9 de julio de 1980 hasta el 1º de febrero de 1983, cotizó 133.86 semanas. (Folios No. 32-36) c) Aportes independientes desde el 31 de agosto de 1982 hasta el 1 de febrero de 1944, para un total de 574.43 semanas cotizadas. (Folios

No. 25-28) 1.2 Así, estando en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones, el 25 de julio de 1999 el accionante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAICS) y se afilió al Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. (Folios No. 29-31 y 10-21). 1.3 Indica el actor, que al constatar que no recibiría la pensión de vejez en iguales o mejores términos, de no haber permanecido en el ISS –hoy, COLPENSIONESsolicitó el traslado a este fondo. No obstante, mediante comunicación del 18 de marzo de 2014, COLPENSIONES negó la petición debido a que se encontraba a menos de 10 años para obtener la pensión. (Folio No. 24). 1.4 En esta medida, considera que se ven vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la libre escogencia de régimen pensional. Lo anterior, ya que al hacer parte del régimen de transición puede en cualquier momento, solicitar el correspondiente traslado.

2. Traslado y contestación de la demanda La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, a través de auto del 27 de mayo 2014 y se corrió traslado de la demanda a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, para que rindiera informe sobre los hechos de la demanda. (Folio No. 46) Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

PORVENIR S.A.

En informe radicado en el Juzgado de primera instancia el 13 de mayo de 2014, PORVENIR S.A. sostuvo que no ha recibido de COLPENSIONES la solicitud de traslado del señor Fernando José Mendoza Mendoza. En esta medida, no han tenido conocimiento alguno de esta situación ni se han podido pronunciar sobre su viabilidad. 5 No obstante, afirma que aun así, dicho traslado no es posible según lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Esto, debido a que el accionante se encuentra a menos de 10 años para tener el derecho a la pensión de vejez y por tanto, no podría trasladarse de régimen. Adicionalmente, argumenta que el señor Mendoza Mendoza no cuenta con 15 años o más cotizados a fecha del 1º de abril de 1994. En esta medida, no es aplicable la excepción de esta prohibición en los términos de las Sentencias C-789 de 2002, C -1024 de 2004 y SU-062 de 2010. En conclusión, solicita se rechace o declare improcedente el amparo reclamado frente a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, guardó silencio.

3. Sentencias objeto de revisión 3.1 Sentencia de primera instancia Mediante Sentencia del 21 de mayo de 2014, el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla decidió denegar la acción de tutela, por considerar que “(…) a los jueces de

tutela no les corresponde dilucidar las posiciones opuestas asumidas por las partes, pues ello corresponde al ámbito de la jurisdicción ordinaria”. (Folio No. 70). El juez constitucional de instancia llegó a esa conclusión, después de realizar el siguiente análisis: “De los hechos y pruebas allegadas a la actuación, el Despacho arriba a la conclusión, que esta acción no está llamada a prosperar, toda vez que el derecho del actor, a que se le traslade de fondo de pensión al régimen de prima media a cargo del ISS, no aparece de manera nítida por cuanto el funcionario adscrito a la entidad en la cual se encuentra afiliado en la actualidad el accionante (Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.), manifiesta que el actor no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2 literal B de la ley 797/2000 (sic, se refiere a la Ley 797 de 2003), por cuanto está a menos de 10 años para cumplir la edad de pensión en el régimen de prima media con prestación definida; como tampoco está favorecido por la excepción consagrada en las sentencias C-789 de 2002, C1024 de 2004 y SU-068 de 2010 (sic. se refiere a la Sentencia SU062 de 2010), como quiera que no tiene 15 o más años cotizados, por lo cual no sería viable su traslado; mientras que el apoderado de 6 la aparte accionante, como argumento de su pretensión, manifiesta que el actor cuenta con 750.29 semanas cotizadas, por lo que presuntamente cumple con los requisitos señalados en las sentencia

C-789/2002, C-1024/2004 y SU-062/2010”. (Folio No. 69). 3.2. Impugnación del fallo de tutela El 6 de junio de 2014, el señor Fernando José Mendoza Mendoza impugnó la sentencia proferida el 21 de mayo de 2014. Reiteró, que cumplía con los requisitos para hacer parte del régimen de transición y argumentó que de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social son ciertos e indiscutibles, de orden público e irrenunciables. Por consiguiente, tiene derecho a que su pensión esté cobijada por el régimen que le es más favorable, cual es el de transición. 3.3 Sentencia de segunda instancia El 14 de julio de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la decisión de primera instancia. Consideró que ninguna de las certificaciones que aportó el actor respaldaba de manera clara y con suficiente grado de certeza, el cumplimiento de los requisitos legales para pertenecer al régimen de transición ni los hechos alegados por él. En esta medida, no se probó la trasgresión de los derechos fundamentales invocados, requiriéndose para dirimir el conflicto, un mayor debate probatorio propio de la justicia ordinaria.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del

Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico De acuerdo con la plataforma fáctica construida en la acción de tutela y corroborada con el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala de Revisión entrará a estudiar si las Administradoras de Pensiones 7 accionadas vulneraron los derechos a la seguridad social, a la igualdad ante la ley y a la libre escogencia o selección de régimen pensional del accionante, al negarle la solicitud de traslado del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media, bajo el argumento de encontrarse a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse.

Para dar respuesta a dicho problema, la Sala realizará una primera consideración sobre la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, reiterando la posición desarrollada por esta Corporación en su jurisprudencia. Posteriormente, como segunda consideración, entrará a analizar el contenido y alcance del derecho al traslado de régimen pensional que ha sido reconocido por vía legal y jurisprudencial, haciendo un especial énfasis en las excepciones establecidas por la Corte Constitucional a la prohibición de trasladarse de régimen cuando faltasen diez años o menos para cumplir la edad para pensionarse, dispuesta en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, la Sala realizará el análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional. Reiteración de jurisprudencia.

Esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que la acción de tutela es un instrumento jurídico de naturaleza especial, mediante el cual se

pretende la protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o en los eventos previstos para los particulares. En este sentido, la acción de tutela es un mecanismo “residual y subsidiario”, el cual sólo puede ejercerse cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la Corte, en Sentencia T-075 de 2009 se pronunció de la siguiente manera: “La acción de tutela se creó como un mecanismo transitorio para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución política de Colombia y como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas de aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha normativa delimitó su procedencia para situaciones en las cuales no existieran recursos o mecanismos judiciales ordinarios, lo cual no obsta para que se analice en cada caso si el procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo a las circunstancias de hecho.” Adicionalmente, en la Sentencia SU-622 de 2001, la Corte 8 Constitucional se refirió al tema de la siguiente manera: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de

otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.”1 Por otro lado, ésta Corporación ha sido enfática en establecer que la acción de tutela no procede para reclamar el pago de prestaciones sociales, ya que este tipo de controversias son competencia de la jurisdicción laboral, y ello es así, porque la seguridad social debe ser entendida “como un derecho social que no tiene aplicación inmediata”; en consecuencia los conflictos que derivados de ella se susciten deben ser resueltos por la justicia ordinaria.2 Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha contemplado que la acción de tutela procede de manera excepcional, cuando el desconocimiento del derecho de pensión compromete el núcleo esencial de un derecho fundamental.3 Es así como, la Corte establece que procede de manera excepcional la acción de tutela cuando se verifican los siguientes supuestos: (i) que sea interpuesta para evitar un perjuicio irremediable; (ii) que la falta de reconocimiento de la prestación social vulnere algún derecho fundamental, como lo es la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento tenga su origen en actuaciones que sean manifiestamente contrarias a preceptos superiores, con lo cual se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre todas las

actuaciones administrativas.4 Dicho lo anterior, “el reconocimiento de la pensión puede adquirir una 1 Ver Sentencias C-543 de 1992 y T-937 de 2007. 2 Ver Sentencias: T-498 de 2010, T-103 de 2008, T-075 de 2009, T-822 de 2009 y T-862 de 2013 3 Ver Sentencia T-075 de 2009 4 Ver Sentencias T-043 de 2007, T-103 de 2008, T-075 de 2009, T-848 de 2009, T-962 de 2011 y T862 de 2013 9 connotación de derecho fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital, la dignidad humana de las personas de la tercera edad. Bajo esta premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión y dicha condición involucre directamente a personas de avanzada edad – las cuales por su condición se consideran sujetos de especial protección – deberá considerarse la procedencia de la acción de tutela.”5 Por otra parte, cuando la tutela es promovida con el fin de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, el examen del requisito de subsidiariedad es más exhaustivo. La Corte ha establecido ese requisito, sobre el entendido de que la solución de dicho asunto, atañe en principio a las jurisdicciones ordinaria o contencioso administrativa.6 En lo ateniente al primer requisito mencionado, el accionante debe acreditar la inminencia de un perjuicio irremediable. Con ese fin, la doctrina constitucional prevé que para que se compruebe este requisito

debe acreditarse en el caso concreto7 lo siguiente: 5 Ver Sentencia T-075 de 2009 6 Ver Sentencias T-044 de 2011 y T-453 de 2012. 7 Sobre los requisitos, la Corte Constitucional en Sentencia T-1316 de 2001 sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225/93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo,

se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que 10 “(i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve

la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”8 De la misma manera, se establece en la doctrina constitucional, que la evaluación de los requisitos mencionados no corresponde a un simple escrutinio fáctico; por el contrario, se deben tener en cuenta las circunstancias particulares del accionante de manera tal que se pueda determinar la existencia o no del perjuicio irremediable, de manera que la tutela deba tener prelación sobre otros mecanismos de protección del derecho, en atención a su celeridad. La Corte a este respecto, ha puntualizado: “(…) deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado. Para la Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser

recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” 8 Ver Sentencia T-043 de 2007 11 interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.”9

4. El contenido y alcance del derecho a trasladarse del régimen de

ahorro individual al régimen de prima medida en el caso de los beneficiarios del régimen de transición. Reiteración de Jurisprudencia La Sala encuentra pertinente resaltar en esta oportunidad, la estrecha relación que la jurisprudencia constitucional ha encontrado entre el derecho a la seguridad social y la posibilidad de permitir el traslado de un régimen pensional a otro, de aquellas personas que hacen parte del régimen de transición, toda vez que el permanecer en uno o en otro genera un impacto directo en el goce de su derecho a la pensión de vejez al hacer más exigentes las condiciones para acceder a la mencionada prestación. En ese sentido, ha sostenido la Corte Constitucional, “(…) el traslado deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental, al contrario de lo sostenido por el juez de segunda instancia”.10 La relación entre el acceso y posterior goce de la pensión de vejez, el régimen de transición creado como consecuencia de la modificación del sistema pensional con la inclusión de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de trasladarse de uno de los regímenes creados en el entonces nuevo sistema al otro, se hizo presente desde el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 199311. De acuerdo con dicha norma, las personas que al momento de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional (1º de abril de 2004) (i) tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o (ii) cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o (iii) quince (15) o mas años de servicios cotizados, se regirán por lo

establecido en el sistema anterior al que se encuentren afiliados, en todo 9 Íbidem 10 Sentencia SU-062 de 2010. 11 Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 2º “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. 12 lo relacionado con: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. En el marco de la regulación del régimen de transición, los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hacen referencia a las consecuencias que el traslado de un régimen pensional a otro, tiene frente a la posibilidad de mantener los beneficios derivados de no tener que cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, dispuesto en el sistema pensional introducido a partir de 1994. Se lee en las disposiciones normativas en cuestión: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años

de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Una demanda de inconstitucionalidad en contra de los dos citados incisos, llevó a que la Corte se pronunciara por primera vez sobre la posibilidad de trasladarse entre regímenes pensionales. Así, en el marco del proceso que culminaría con la Sentencia C-789 de 2002, el demandante alegaba que los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contrariaban, en primer lugar, el artículo 58 de la Carta Política al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de transición y en segundo lugar, vulneraban el artículo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran a él al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. La Corte en sus consideraciones aclara que no se puede alegar que el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición sea un derecho adquirido, sino que se trata de una expectativa legítima sobre la cual el cotizante puede voluntariamente escoger. Adicionalmente, la Sala Plena en esa ocasión realizó una interpretación del alcance normativo de los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz de los tres grupos de sujetos que de acuerdo

con el inciso segundo de la misma disposición, hacen parte del régimen 13 de transición, dejando claro en qué circunstancias se pierden los benefici