CC - T200-2016

Sentencia T-200/16

ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia SUMINISTRO DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Procedencia excepcional de la tutela La Sala considera que en los asuntos relativos a las reclamaciones de insumos servicios o medicamentos no incluidos en el POS, a pesar de existir mecanismos para la protección de los derechos fundamentales de los afiliados, deberán revisarse las circunstancias concretas del accionante en cuanto al grado de necesidad de la prestación asistencial que solicita, las repercusiones de una eventual autorización tardía y la condición de sujeto de especial protección constitucional. DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la jurisprudencia para suministro de medicamentos excluidos del POS i) La vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal; (ii) la imposibilidad de sustitución del insumo, medicamento o servicio por un que sí esté incluido en el POS; (iii) la insuficiencia de recursos económicos del afiliado y sus familiares y; (iv) la autorización por parte de un médico adscrito a la EPS. DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD PSIQUICA, FISICA O SENSORIAL Y PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Autorización de medicamentos, servicios e insumos no incluidos en el POS

DERECHO A LA SALUD-El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante 2 La Sala observa que si bien se ha establecido como regla general para la autorización de prestaciones no incluidas en el POS el que estas hayan sido ordenadas por un médico tratante adscrito a la EPS, la jurisprudencia constitucional le ha dado validez a los conceptos de los médicos particulares poniendo en cabeza de las entidades la carga de desacreditar, por medio de argumentos técnicos y científicos, estas valoraciones por lo que se puede decir que estos conceptos externos gozan de una presunción de validez que llevaría al juez constitucional determinar que los tratamientos, insumos o medicamentos en ellos ordenados son necesarios para garantizar los derechos a la salud y a la vida digna de los afiliados. PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA FRENTE A PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN INSCRITAS EN EL SISBEN Este Tribunal ha considerado que existe ausencia de capacidad económica cuando quienes reclaman el amparo respecto de prestaciones excluidas del catálogo de servicios se encuentran afiliados al régimen subsidiado en salud y han sido encuestadas por el SISBEN, ello por tratarse de un grupo

poblacional en condiciones de pobreza que los hace más vulnerables en comparación con el resto de la población. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS autorizar suministro diario de pañales

Referencia: expedientes T-5358602 y T5382841.

Acciones de tutela interpuestas por Rosa Helena Barrera Ferrucho contra Capital Salud EPS-S (expediente T-5358602) y Rosa Maritza Moreno contra del Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Nueva EPS (expediente T-5382841).

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: 3

I. SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en primera instancia por

(i) el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bogotá y en segunda instancia por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela promovida por Rosa Helena Barrera Ferrucho en contra de Capital Salud EPS-S (T-5358602) y (ii) el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya, Nariño, dentro de la acción de tutela promovida por Rosa Maritza Moreno contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Nueva EPS que no fue impugnado (T-5382841).

Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron los citados despachos en virtud de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2 de la Constitución, 31 y 32 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. La Sala Número Dos de Selección de la Corte, en auto del 26 de febrero de 2016, seleccionó para efectos de su revisión los expedientes T-5358602 y T5382841, disponiendo en su numeral octavo acumularlos por presentar unidad de materia.

I. ANTECEDENTES.

1. Expediente T-5358602

Caso: Rosa Helena Barrera Ferrucho contra Capital Salud EPS-S.

La señora Rosa Helena Barrera Ferrucho, actuando como agente oficiosa de Yaneth Barrera Ferrucho, interpuso acción de tutela en contra de Capital Salud EPS-S para que se protegieran los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la salud de su agenciada. 1.1. Hechos relevantes. 1.1.1. La agente refirió que su hermana tiene 47 años, se encuentra afiliada a Capital Salud EPS-S y está clasificada en el nivel 1 del Sisben. 1.1.2. Indicó que a su agenciada le diagnosticaron, desde que tenía 4 años de edad, “retraso mental severo, parálisis cerebral secundario a meningitis en la infancia, discapacidad física y mental grave, severa, permanente, absoluta e irreversible mayor del 90%, incontinencia urinaria y fecal”1 y como consecuencia, el médico tratante le ordenó el uso de 5 pañales diarios.

1 Cuaderno 1, folio 9. 4 1.1.3. Manifestó que el 6 de agosto de 2015, en uso del derecho de petición, solicitó a Capital Salud EPS-S el suministro de los pañales para su hermana a lo que la accionada se negó mediante comunicación del 19 de agosto de 2015 argumentando que tales insumos están excluidos del Plan Obligatorio de Salud (en adelante, “POS”). 1.1.4. En cuanto a las condiciones económicas, la agente oficiosa declaró que los pañales solicitados tienen un costo aproximado mensual de $300.000 y que no le es posible asumir el valor de los mismos al ser madre cabeza de familia de dos menores, estar a cargo de su hermana y de su madre mayor de 78 años. Agregó que no cuenta con un trabajo fijo y que el único recurso que reciben constantemente para su sostenimiento es un bono de la madre por $120.000. 1.2. Solicitud de Tutela. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la salud de Yaneth Barrera Ferrucho y que en consecuencia se ordene a Capital Salud EPS-S el suministro de cinco pañales diarios para su agenciada y que se garantice el tratamiento integral teniendo en cuenta lo diagnosticado. Trámite procesal a partir de la acción de tutela. Mediante Auto del 8 de octubre de 2015, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Bogotá avocó el conocimiento de la acción y ofició a Capital Salud EPS-S para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la tutela. 1.3. Respuestas de las partes accionadas.

1.3.1. Capital Salud EPS-S manifestó que todos los servicios ordenados por los médicos de la entidad han sido debidamente autorizados. Se opuso a las pretensiones argumentando que no existía orden alguna de los médicos tratantes para el suministro de pañales y que en caso de ordenarse la entrega su costo debería ser asumido por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. En cuanto a lo primero indicó que los insumos requeridos no se soportaban en una orden médica, sino en “requerimientos subjetivos determinados por el parecer de la accionante, y que carecen de soporte de solicitud y prescripción a través de profesional de salud”. Aseguró que luego de haber revisado sus bases de datos y los documentos anexados, no se evidenciaron órdenes médicas que dieran cuenta de la necesidad de pañales desechables. Señaló que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 18 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los pañales desechables se encuentran excluidos del POS y que en caso de ser autorizados el suministro o pago de los mismos debe estar a cargo de la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, D.C.: 5 “Como podemos observar, dicho (sic) suministros son servicios NO POS-S, por lo que su autorización debe ser asumida por el ENTE TERRITORIAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD dentro de las IPS de su red adscrita, de conformidad con lo establecido en la resolución 5334 de 2008 por el entonces Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, la cual establece

que es el Ente Territorial la entidad directamente responsable de la prestación de los procedimientos, actividades, intervenciones y medicamentos que se encuentren excluidos del POS-S a través de las IPS de su red contratada”2. Finalmente, frente a la pretensión de la agente oficiosa de que a futuro se otorgue la atención integral en salud que requiera la agenciada, respondió que no era posible acceder a esta solicitud toda vez que se trata de un hecho futuro e incierto. 1.4. Decisiones judiciales objeto de revisión. Primera instancia. El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad Bogotá, mediante sentencia del 20 de octubre de 2015 concedió el amparo solicitado por considerar que se acreditó la orden médica que prescribió el uso de pañales para la agenciada. Asimismo, determinó que aun cuando esta no existiera, la necesidad del suministro era evidente por la precariedad del estado de salud y la complejidad del diagnóstico dado a Yaneth Barrera Ferrucho. Ante el hecho de que los insumos solicitados se encuentran expresamente excluidos del POS, el juez manifestó que tal circunstancia no podía constituirse en un obstáculo para la garantía de los derechos fundamentales de la agenciada, quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por su precario estado de salud. En relación con la réplica de Capital Salud EPS-S según la cual la autorización, suministro y pago de los pañales le correspondía a la Secretaría Distrital de Salud, el despacho consideró que tal situación no podía constituir un obstáculo para el suministro del insumo solicitado por lo que tal obligación debía ser asumida por la accionada sin que ello le impidiera el posterior

recobro a que hubiere lugar. Finalmente, el juez de tutela concedió el amparo respecto de la pretensión de prestación de tratamiento integral a futuro al señalar: “[D]e igual forma, con miras a garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico que necesita, se otorgará el tratamiento integral que le sea dispuesto para el 2 Folio 30. 6 manejo de sus patologías, las que fueron reseñadas en los hechos de la presente acción de tutela, todo ello por supuesto, de acuerdo a los términos y condiciones dispuestas por los galenos tratantes”3. Impugnación. Capital Salud EPS-S impugnó la sentencia argumentando que al ser los pañales un insumo no incluido en POS-S, su autorización, tramite y financiación estarían a cargo de la Secretaría Distrital de Salud o en su defecto de la Secretaría de Integración Social, ambas de la ciudad de Bogotá. En relación con la orden dada por el juez de tutela de dar tratamiento integral a la agenciada, Capital Salud EPS-S citó la Sentencia T-424 de 2011 según la cual la tutela debe ser negada por carencia actual de objeto cuando la misma es instaurada de manera preventiva para evitar la ocurrencia de unos hechos que no se han configurado de manera cierta y probada4: Segunda instancia. El Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2015 revocó la providencia impugnada y ordenó a Capital Salud EPS-S que en el término de 48 horas a partir de la notificación del fallo practicase a Yaneth Barrera Ferrucho un examen médico a fin de verificar sus

condiciones de salud y la necesidad del suministro de pañales. El despacho determinó que para la entrega de los pañales era necesario que los mismos hubiesen sido ordenados por un médico adscrito a la EPS-S, lo que no sucedió en el caso concreto puesto que la orden médica aportada al expediente provenía de un médico particular5. 1.5. Pruebas que obran en el expediente: - Copia de la cédula de ciudadanía de Yaneth Barrera Ferrucho - Copia de la cédula de ciudadanía de Rosa Helena Barrera Ferrucho - Copia del carné de afiliación de Yaneth Barrera Ferrucho a Capital Salud EPS-S donde se da cuenta de la calificación 1 en el SISBEN de la afiliada. - Solicitud realizada a Capital Salud EPS-S por Helena Barrera Ferrucho en representación de Yaneth Barrera Ferrucho para la autorización y suministro de pañales en favor de esta última.6 3 Folio 42. 4 Folio 51. 5 Folio 63. 6 Folio 8. 7 - Repuesta presentada por Capital Salud EPS-S a la solicitud elevada por Rosa Helena Barrera Ferrucho en uso del derecho de petición donde esta entidad niega la autorización de los pañales requeridos.7 - Historia clínica de Yaneth Barrera Ferrucho elaborada por el doctor Roger Gutiérrez, médico cirujano independiente, con fecha del 1 de octubre de 2015.8 - Historia clínica de Yaneth Barrera Ferrucho emitida por el doctor Daniel Hedmont, médico neurólogo del Hospital Occidente de Kennedy, con fecha del 09 de mayo de 2015.9

2. Expediente T-5382841

Caso: Rosa Maritza Moreno contra Nueva EPS e Instituto

Departamental de Salud de Nariño. La señora Rosa Maritza Moreno, actuando como agente oficiosa de su tío, el señor Secundino Zambrano Zambrano, interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS y el Instituto Departamental de Salud de Nariño para que se protegieran los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciado. 2.1. Hechos relevantes. 2.1.1. La agente oficiosa refirió que el señor Zambrano tiene 87 años de edad y se encuentra afiliado a la Nueva EPS en el régimen contributivo. 2.1.2. Sostuvo que por la edad y las complicaciones de salud de su agenciado, a este no le es posible controlar sus esfínteres por lo que es necesario el uso constante de pañales, siendo la señora Moreno la única persona encargada de velar por el cuidado y la salud de su tío. 2.1.3. Finalmente, agregó que el señor Zambrano “recibe una pensión de donde paga comida, lavado, arreglo de ropa, droga y cuidados personales y que ya por su avanzada edad no realiza ningún oficio, por lo cual no le alcanza para cubrir los gastos de los pañales desechables”.10 y que ante esta situación, ella se ha visto en la necesidad de pedir préstamos a amigos y familiares para comprar los pañales. 2.2. Solicitud de Tutela. 7 Folio 3. 8 Folios 4 y 5. 9 Folios 6 y 7. 10Folio 1. 8 Mediante acción de tutela la actora reclama la protección de los derechos

fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciado. En consecuencia, solicita que se ordene al Director del Instituto Departamental de Salud de Nariño y a la Nueva EPS o a quien corresponda que en el término de 48 horas autoricen y garanticen el suministro de pañales desechables para el señor Secundino Zambrano Zambrano en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico tratante. 2.3. Trámite procesal a partir de la acción de tutela. Mediante Auto del 6 de agosto 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya, Nariño, avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó de manera oficiosa la declaración de Rosa Maritza Moreno con el fin de ampliar los hechos señalados en su escrito y citó a David Rosero, médico adscrito al centro de salud de Ancuya, para rendir declaración ante el juzgado. 2.4. Respuestas de las partes accionadas. Tanto la Nueva EPS como el Instituto Departamental de Salud de Nariño guardaron silencio sobre los hechos y pretensiones de la demanda. 2.5. Decisión objeto de revisión constitucional. Única instancia. El Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya, Nariño, mediante sentencia del 21 de agosto de 2015, negó la protección invocada al considerar que de los hechos narrados por la agente oficiosa, se podía extraer que el agenciado cuenta con los recursos suficientes para asumir por sí mismo el pago de los pañales requeridos: “(…) [S]e puede extraer, con simple matemática, que si el agenciado

recibe $615.834 de prestación pensional, a la cual le restamos $120.000 de comida, $180.000 por cuidado, $125.000 en pañales, y otro tanto en lavado de ropa y elementos de aseo personal, pragmáticamente se podría afirmar que al agenciado le queda un restante mensual con posibilidad de ahorro, como se manifiesta por parte de la agente oficiosa, misma que administra el pago pensional del agenciado”.11

Y agregó: “Por lo anterior, teniendo en cuenta que las especiales condiciones del adulto mayor como una persona que cuenta con los recursos para proveerse las condiciones necesarias para afrontar su patología, el 11 Cuaderno principal, folio 33.

9 Despacho encuentra que no se ha vulnerado derecho alguno por parte de las entidades accionadas”. 12 La decisión no fue impugnada. 2.6. Pruebas que obran en el expediente. - Fotocopia de valoración médica con fecha del 8 de agosto de 2015, emitida por el doctor David Rosero del Centro de Salud de Ancuya donde se especifica como tratamiento para el señor Secundino Zambrano el uso de “pañales desechables 3 veces al día”13. - Fotocopia de la cédula de la accionante en calidad de agente oficiosa, la señora Rosa Maritza Moreno. - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Secundino Zambrano Zambrano con fecha de nacimiento el 8 de febrero de 1928. - Declaración judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya el día 12 de agosto de 2015 por parte de Ernesto David Rosero Benítez, médico adscrito al centro de salud del mencionado municipio,

donde refiere que fue el quien transcribió la historia clínica del agenciado y manifiesta que en esta se evidencia que el mismo tiene antecedentes de incontinencia urinaria y dolor articular. El doctor refiere que el señor Zambrano padece de osteoartritis e incontinencia urinaria por lo que prescribe diclofenalco en tabletas de 50 miligramos, carbonato de calcio, vitamina B y el uso de pañales tres veces al día. - Interrogatorio realizado a Rosa Maritza Moreno el día 12 de agosto de 2015 mediante la cual esta amplía la declaración realizada en el escrito de tutela. En dicha ocasión, la agente oficiosa se refirió a los gastos de su agenciado señalando que: “Él se mantiene de una pensión que le da Colpensiones ya que él trabajó en el Valle del Cauca como cortador de caña, el gana seiscientos quince mil ochocientos treinta y cuatro pesos ($615.834), el dinero lo administro yo (…) actualmente yo le doy la comida (tres al día) y le cobro ciento veinte mil pesos ($120.000) por comida y por cuidarlo ciento ochenta mil pesos ($180.000) , ósea, en el mes me paga trescientos mil pesos ($300.000). El resto del dinero de allí le compro los pañales desechables y los utensilios de aseo como habón, máquina de afeitar, etc. y si le sobra le ahorro alguito y le pago a la señora que lava la ropa, según lo que ella lave le pago entre doce mil a quince mil pesos ($12.000 - $15.000) y le pago la carrera cuando viene a

recibir el pago de la pensión, es decir, el transporte de la vereda Casa Vieja hasta el caso urbano de Ancuya. En pañales se compran cuatro a 12 Ibíd. 13 Cuaderno 1, folio 5. 10 cinco pacas en el mes, cada paca está a veinticinco mil pesos ($25.000)”14. - Declaración judicial de María Arcelia Narváez Delgado, vecina del agenciado en la vereda Casa Vieja del Municipio de Ancuya, donde refiere (i) que el señor Zambrano necesita asistencia permanente como consecuencia de su estado de salud que le impide valerse por sí mismo (ii) que este vive solo y es asistido por su sobrina, la señora Rosa Maritza Moreno, quien vive en una casa contigua a la de él y (iii) que el señor Zambrano recibe una pensión de seiscientos quince mil pesos ($ 615.000) mensuales. - Declaración judicial rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ancuya el día 12 de agosto de 2015 por parte de Magola Etelbina Zambrano, sobrina y vecina del agenciado en la vereda Casa Vieja del Municipio de Ancuya, donde refiere las mismas circunstancias mencionadas por María Arcelia Narváez agregando que la casa donde vive el señor Zambrano no es de propiedad de este.

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.

En referencia al expediente T-5358602, teniendo en cuenta que en la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá se ordenó la práctica de un examen médico a la agenciada por cuenta de Capital Salud

EPS-S, el Magistrado Sustanciador, mediante auto del 5 de abril de 2016, ordenó la presentación de los resultados de dicha valoración en los siguientes términos: “Segundo.- ORDENAR a Capital Salud EPS-S, que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, practique a Yaneth Barrera Ferrucho, si aún no lo ha hecho, el examen médico ordenado por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá en la sentencia del 2 de diciembre de 2015 para determinar las condiciones de salud de la agenciada y la necesidad del uso de pañales por parte de esta y aporte en el término señalado la histórica clínica de la accionada correspondiente a dicho análisis”. Vencido el término correspondiente, no se allegó la información solicitada en la orden segunda. Por otro lado, con el fin de integrar el contradictorio en debida forma y dar a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá la oportunidad de pronunciarse, el Magistrado Sustanciador resolvió vincularla al proceso en el mismo auto por el cual se ordenaron las pruebas mencionadas. La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá respondió que al estar los pañales excluidos del POS, por ser elementos de higiene personal, su entrega no era 14 Cuaderno 1, folio 20. 11 responsabilidad de las partes vinculadas al proceso. Luego de referirse al modelo de cobro de medicamentos, servicios e insumos no incluidos en este catálogo mediante la Resolución de 1016 de 2015 expedida por dicha entidad. Solicitó la declaratoria de falta de legitimación por pasiva en atención a que a

los entes territoriales les prohibida la prestación directa de servicios asistenciales en salud en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Problema jurídico 2.1. Aspectos comunes y diferencias.

En ambos casos, las agentes oficiosas manifiestan que sus agenciados requieren el uso de un número determinado de pañales desechables para adulto con fundamento en las recomendaciones formuladas por los médicos tratantes, quienes a su vez no se encuentran adscritos a las Entidades Promotoras de Salud respecto de las cuales las accionantes solicitan su entrega. Asimismo, manifiestan que ni ellas ni las personas para quienes reclaman estos insumos cuentan con los recursos suficientes para sufragar el costo de los pañales. Por otro lado, se tiene que Yaneth Barrera (T-5358602) sufre una discapacidad mental severa que le impide valerse por sí misma mientras que la necesidad de acompañamiento del señor Secundino Zambrano (T-5382841) se debe a su avanzada edad (87 años), siendo que ambos presentan un cuadro médico de incontinencia que implica la necesidad de utilizar pañales desechables. Adicionalmente, se tiene que en el primer caso la agenciada se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud (“en adelante

“SGSSS”) en el régimen subsidiado por falta de capacidad de pago mientras que en el segundo, el señor Zambrano está afiliado al régimen contributivo por tener asignada una pensión legal. 2.2. T-5358602 En el caso de Rosa Helena Barrera Ferrucho contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, corresponde a la Sala establecer si las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y los entes territoriales ¿Violan los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de una de sus afiliadas que se encuentra en estado grave de discapacidad mental cuando niegan el suministro de los insumos no incluidos 12 en el POS que le fueron prescritos por un médico tratante no adscrito a la EPS-S a pesar de que la actora aduce que ni ella ni su agenciada cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragarlos? 2.3. T-5382841 Por otro lado, teniendo en cuenta las particularidades del caso de Rosa Mariza Moreno contra la Nueva EPS y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, debe determinar la Sala si las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y los entes territoriales ¿Violan los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de uno de sus afiliados de la tercera edad (87 años) cuando niegan el suministro de los insumos no incluidos en el POS que le fueron prescritos por un médico tratante no adscrito a la EPS a pesar de que la actora aduce que ni ella ni su agenciado cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragarlos? 2.4. Metodología.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala entrará a revisar: (i) La legitimación en la causa en los casos de agencia oficiosa y cuando la tutela es interpuesta contra particulares encargados de la prestación de un servicio público; (ii) las reglas jurisprudenciales para la autorización de insumos, medicamentos y servicios no incluidos en el POS; y (iii) se revisarán los casos concretos.

3. La procedencia de la acción de tutela para la solicitud de insumos y medicamentos no incluidos en el POS. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. La Legitimación por activa en los casos de agencia oficiosa.

Según reza el artículo 86 de la Constitución, “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (negrillas fuera del texto). En este sentido, no es imprescindible que quien interpone el recurso sea la persona presuntamente afectada en sus derechos fundamentales sino que esta puede ser representada por un tercero. Asimismo, no siempre es necesario que para esta representación exista un consentimiento expreso y escrito del afectado. En efecto, el artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. La posibilidad de interposición del recurso de amparo por medio de agente

oficioso se explica por el hecho de que todas las personas tienen la garantía de protección de sus derechos fundamentales aun cuando no se encuentren en 13 capacidad de buscar su resguardo por sus propios medios. Cuando una persona no es capaz de promover la salvaguarda de sus intereses más fundamentales, es evidente que sus condiciones son cuando menos precarias respecto del resto de la población y por tal motivo merece que el ordenamiento jurídico le proporcione los mecanismos procesales para que su impedimento no se convierta en un obstáculo insalvable, que lo deje desprotegido ante las eventuales acciones u omisiones de las autoridades y los particulares en contra de sus derechos. Este Tribunal manifestó: “La validez de la agencia oficiosa se fundamenta en tres principios constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales, con el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos; (ii) prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por circunstancias meramente procedimentales, se vulnere los derechos fundamentales; y finalmente (iii) el principio de solidaridad, que obliga a la sociedad a velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa15”16 La Corte ha manifestado en repetidas ocasiones, que para que se entienda legitimado para actuar el agente oficioso, es necesario que este manifieste de forma expresa que actúa en tal condición y que se demuestre que el agenciado se encuentra imposibilitado para buscar la garantía de sus propios derechos.

Esta situación puede obedecer a la propia incapacidad física o mental del afectado o a la presencia de un obstáculo insuperable para promover la tutela. Para tal efecto, el juez constitucional deberá aceptar la agencia oficiosa siempre que en el caso concreto se evidencie que el titular está impedido para actuar por sí mismo, teniendo en cuenta el relato de los hechos realizado por el agente oficioso17. Por otra parte, la Sala considera que en la apreciación de las circunstancias del caso concreto, el juez de tutela debe tener en cuenta la existencia de vínculos familiares entre agenciado y agente por cuanto ante la imposibilidad del primero de valerse por sí mismo para buscar la garantía de sus propios derechos, es la familia la primera institución llamada a salvaguardar los intereses de quien no está en condiciones de acudir a la justicia. Lo anterior, no significa que quienes no sean familiares carezcan de legitimidad para representar a un tercero por medio de la institución de la agencia oficiosa ya que como miembros de la sociedad también están obligados por el principio de solidaridad pero sí se quiere advertir que son los familiares quienes tienden a con